DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por GERSINO DONIZETE DO PRADO contra a decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que não admitiu o recurso especial.<br>O agravante, juiz de direito, foi processado e condenado pelo Colendo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo pela prática do crime previsto no artigo 316 do Código Penal, por 170 (cento e setenta) vezes. O Superior Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao recurso para reduzir a pena definitiva ao patamar de 5 (cinco) anos de reclusão em regime semiaberto e ao pagamento de 25 (vinte e cinco) dias-multa, além da perda do cargo público (fls. 451-488).<br>Em decorrência da condenação, o agravante iniciou cumprimento provisório da pena em 12/10/2017, que se estendeu até 11/12/2019, quando foi suspensa em razão da necessidade de adequação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal que voltou a exigir o trânsito em julgado para o cumprimento da pena, nos termos das ADC"s 43, 44 e 54.<br>No processo de cumprimento provisório da pena, o agravante teve a extinção da punibilidade reconhecida pelo magistrado da primeira Vara de Execução Penal da comarca de Santo André/SP, em 07/12/2022 (autos nº. 0015877-61.2017.8.26.0041), em decorrência da prescrição da pretensão punitiva.<br>Contra essa decisão, foi interposto agravo em execução penal pela Procuradoria Geral de Justiça aduzindo nulidade, caracterizada pela falta de sua intimação da referida sentença e o afastamento da decretação da extinção da punibilidade.<br>O feito havia sido distribuído inicialmente para a 7ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo e, posteriormente, foi remetido para o Órgão Especial do referido Tribunal, em razão da competência firmada pela prerrogativa de função do magistrado e aplicabilidade do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da AP n. 937/RJ.<br>Inconformada com a alteração da competência, a defesa interpôs agravo regimental requerendo, em síntese, a declaração de incompetência do Órgão Especial para análise do feito - diante da perda do foro por prerrogativa de função pela aposentadoria compulsória do agravante -, e a prevenção do Desembargador Relator Reinaldo Cintra para julgar o agravo em execução, o que foi negado pelo Tribunal de origem, mantendo-se a remessa ao Órgão Especial da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 375-380).<br>Os Embargos de Declaração opostos foram rejeitados, mantendo-se a competência do Órgão Especial para julgamento (fls. 392-403).<br>Contra o acórdão, o agravante interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, alegando violação aos artigos 75, 83, 84 e 87 do Código de Processo Penal, ao argumento da existência de prevenção do Desembargador Reinaldo Cintra e da 7ª Câmara de Direito Criminal para julgar o agravo em execução, sobretudo pela perda da prerrogativa de foro com a sua aposentadoria compulsória (fls. 451-488).<br>O recurso foi inadmitido na origem em virtude da contrariedade à Constituição Federal, que deveria ser objeto de recurso extraordinário, e da incidência da Súmula n 7 do STJ, que veda o reexame de provas (fls. 510-511).<br>No presente agravo, a defesa sustenta que a pretensão recursal merece conhecimento e impugna a incidência dos referidos óbices processuais, argumentando que a questão é eminentemente jurídica e não demanda reexame de provas (fls. 517-549).<br>Em contrarrazões, o Ministério Público do Estado de São Paulo requer o desprovimento do recurso (fls. 593-595).<br>O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento ou desprovimento do recurso especial (fls. 613-629).<br>É o relatório. DECIDO.<br>Tendo em vista os argumentos expendidos pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial.<br>A controvérsia envolve a discussão sobre a competência e prevenção para julgar o Agravo em Execução Penal n. 0003213-98.2023.8.26.0554, se do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo ou se do Desembargador Reinaldo Cintra, da 7ª Câmara de Direito Criminal, uma vez que ele foi o primeiro a tomar conhecimento do caso no âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo, por meio do Habeas Corpus n. 2039719-28.2018.8.26.0000.<br>Segundo as razões recursais, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo não teria competência para julgar o Agravo em Execução do recorrente, devido à ocorrência de sua aposentadoria compulsória em 29/07/2015, o que excluiu o foro por prerrogativa de função.<br>De forma subsidiária, aduz, ainda, que a competência para o respectivo julgamento seria do Desembargador Relator Reinaldo Cintra, da 7ª Câmara de Direito Criminal, em razão da sua prevenção fixada pelo "primeiro incidente relacionado ao Processo de Execução Penal n. 0015877-61.2017.8.26.0041, cadastrado em 03 de outubro de 2017, foi o Habeas Corpus n. 2039719-28.2018.8.26.0000, impetrado em 06 de março de 2018, o qual foi livremente distribuído ao Exmo. Desembargador REINALDO CINTRA, da Colenda 7ª Câmara de Direito Criminal" (fl. 470).<br>O Tribunal de origem manteve a competência da Corte Especial para julgamento do feito, ao argumento de que "o marco temporal para o declínio da competência em casos de foro por prerrogativa de função é a publicação do despacho de intimação para o oferecimento das alegações finais" (fls. 377-378), sendo irrelevante a posterior aposentadoria compulsória do recorrente. Ainda, o Tribunal fundamentou sua competência pelo disposto no artigo 26, inciso I, do Regimento Interno do Tribunal local (fls. 375-380).<br>A 7ª Câmara de Direito Criminal rechaçou a alegação de prevenção, por acórdão assim ementado (fls. 376):<br>Agravo regimental. Insurgência em face de decisão monocrática que determinou a redistribuição do agravo em execução ao Exmo. Desembargador Presidente deste E. Tribunal de Justiça.<br>Pedido de reconsideração da decisão, sob a alegação de incompetência do C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça para análise e julgamento da matéria, de prevenção desta relatoria e de ausência de atribuição do Exmo. Desembargador Presidente desta E. Corte para atuar no presente feito. Inviável o afastamento do foro por prerrogativa de função diante da aposentadoria compulsória do sentenciado, que ocorreu em momento posterior ao julgamento do agravante pelo C. Órgão Especial. Entendimento do E. STF. Competência do Exmo. Desembargador Presidente deste E. Tribunal de Justiça para decidir na presente hipótese. Pleito não acolhido. Agravo regimental desprovido.<br>Destarte, a fixação do foro por prerrogativa de função não é um privilégio pessoal, mas sim uma prerrogativa do cargo, instituída no interesse público do seu exercício, com vistas a garantir e proteger a sua atuação contra pressões indevidas, com ampla autonomia e independência funcional.<br>Inicialmente, o Supremo Tribunal Federal estabelecia a regra da contemporaneidade para determinar que o foro por prerrogativa de função abrangia os crimes praticados durante o exercício do cargo, mesmo que a ação penal fosse iniciada após a sua saída. Esse entendimento estava consolidado na Súmula n. 394, STF, aprovada em 1964. Referida súmula foi cancelada em 1999 quando passou-se a entender que o foro especial não subsistia após a perda do mandato, mesmo para crimes cometidos durante o exercício das funções. Assim, a perda do mandato encerrava a competência do Tribunal para o julgamento.<br>Ocorre que, com o julgamento da Ação Penal n. 937/RJ, em 2018, a prerrogativa de foro restou limitada a crimes cometidos durante o exercício do cargo e em razão das funções desempenhadas, mantendo-se o declínio da competência com o término das funções, a menos que a instrução processual já tivesse sido concluída.<br>Esse entendimento foi novamente revisado pela Suprema Corte que passou a adotar a regra da contemporaneidade pós-função, que estabelece a prerrogativa de foro para julgamento de crimes praticados no exercício do cargo e em razão das funções mesmo após o afastamento do cargo, ainda que eventual inquérito ou ação penal não tenham sido iniciados.<br>Esse nova conclusão foi firmada por ocasião do julgamento do HC n. 232.627/DF que passou a dispor que "A prerrogativa de foro para julgamento de crimes praticados no cargo e em razão das funções subsiste mesmo após o afastamento do cargo, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados depois de cessado seu exercício, com aplicação imediata da nova interpretação aos processos em curso, ressalvados todos os atos praticados pelo STF e pelos demais juízos com base na jurisprudência anterior."<br>Assim, houve alteração da anterior compreensão de que a estabilização da competência ocorreria somente a partir da publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, aperfeiçoando a jurisprudência para resgatar a coerência lógica de que a prática de um crime funcional (praticado no cargo e em razão dele), impõe a subsistência do foro mesmo após a saída do cargo, sobretudo por considerar que a prerrogativa protege a função em si exercida e não a pessoa que praticou o ilícito penal.<br>Logo, o atual cenário jurisprudencial tornou irrelevante a discussão acerca da aposentadoria compulsória do magistrado para eventual manutenção de competência em determinado foro. Isso porque, para determinar a competência basta a existência de crime praticado por autoridade detentora de foro por prerrogativa de função.<br>Destaco, por oportuno, que essa nova tese não se restringe a autoridades detentoras de mandato eletivo, como ocorria anteriormente, uma vez que a Suprema Corte não realizou qualquer restrição ou distinção para a aplicação desse novo entendimento.<br>Ademais, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça já aplicou essa nova conclusão a membros do Poder Judiciário com foro por prerrogativa de função. Veja:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu o pedido de declínio de competência do Superior Tribunal de Justiça para processar inquérito vinculado à Operação Faroeste, envolvendo desembargadoras aposentadas compulsoriamente.<br>2. O inquérito investiga crimes relacionados à suposta negociação de decisões judiciais no Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, com base em colaboração premiada.<br>3. O Ministério Público Federal solicitou o declínio de competência em razão da aposentadoria compulsória de uma das investigadas, pedido que foi indeferido.<br>II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO<br>4. A questão em discussão consiste em saber se a competência do Superior Tribunal de Justiça para processar o inquérito permanece, mesmo após a aplicação da pena de aposentadoria compulsória às investigadas.<br>4.1 Argui-se, também, se o entendimento firmado no HC n. 232.627/DF aplica-se a autoridades detentoras de foro por cargo efetivo.<br>5. Há também questão envolvendo procedimentos conexos que, com base na jurisprudência anterior, foram enviados à instâncias originárias pela perda superveniente do cargo.<br>6. Por fim, questiona-se que o rito da Lei n. 8.038/1990 fere o direito dos investigados quanto à duração razoável do processo e ampla defesa por inexistir duplo grau de jurisdição. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>7. A prerrogativa de foro subsiste para crimes praticados no cargo e em razão das funções, mesmo após o afastamento por qualquer causa, conforme entendimento do HC n. 232.627/DF. A nova jurisprudência não distingue situações envolvendo detentores de foro por mandato eletivo ou em razão de cargo de provimento efetivo.<br>8. O fato de existir processo conexos que, com base na jurisprudência anterior, foram remetidos à instâncias ordinárias, não impede o indeferimento do pedido de declínio diante da nova orientação jurisprudencial. Em cada caso as repercussões da mudança de entendimento deverá ser analisado, conforme a regra de transição estipulada no precedente.<br>9. O rito da Lei n. 8.038/1990 não viola as garantias constitucionais do devido processo legal ao acusado exatamente por possibilitar a apresentação de defesa prévia antes mesmo do recebimento da denúncia, sem prejuízo das oportunidades de manifestações defensivas ulteriores, durante a fase de conhecimento.<br>A inexistência de duplo grau de jurisdição, ainda que previsto como direito na Convenção Americana de Direitos Humanos, não é reconhecida como inconstitucional, por não ser um direito absoluto.<br>Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. DISPOSITIVO E TESE<br>10. Agravo improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A prerrogativa de foro para crimes praticados no cargo e em razão das funções subsiste mesmo após o afastamento do cargo. 2. A competência do STJ permanece para processar inquéritos envolvendo autoridades aposentadas compulsoriamente, pois, para esse fim, não se distingue se mandatária ou ocupantes de cargo efetivo. 3. O duplo grau de jurisdição não é absoluto em ações penais originárias."<br>Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, § 2º; Decreto n. 678/1992, art. 8º, § 2º, h.<br>Jurisprudência relevante citada: STF, HC n. 232.627/DF; STF, HC n. 140.213 AgR, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 2/6/2017; STF, AI 601.832 AgR, relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 17/3/2009.<br><br>(AgRg no Inq n. 1.620/DF, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 12/8/2025, DJEN de 18/8/2025.)<br>Na espécie, considerando que a tese mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo baseia-se na aplicação extensiva do entendimento firmado inicialmente pelo Supremo Tribunal Federal na AP n. 937/RJ, que havia estabelecido um marco temporal para a fixação da competência nos casos de foro por prerrogativa de função, estabilizada a partir da publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais e pela irrelevância da perda do cargo após referido marco temporal, com maior razão a competência do Órgão Especial para o julgamento da demanda deve ser mantida nesse momento processual, eis que a contemporaneidade pós-função exige a subsistência do foro especial mesmo após o afastamento do cargo e em qualquer momento processual.<br>Ademais, ainda que não fosse esse o entendimento, deve-se atentar que, no caso em tela, o recorrente teve provida a TP n. 1146/SP que garantiu que a perda do seu cargo ocorresse apenas após o trânsito em julgado da ação penal, o que só ocorreu em 07/02/2023 (fl. 274), não havendo que se falar, portanto, em perda do foro por prerrogativa de função em momento anterior, notadamente, quando da prolação da sentença de extinção da punibilidade proferida em 07/12/2022.<br>Assim, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo é o competente para julgar o agravo em execução penal interposto em desfavor do recorrente, pois permanente o foro por prerrogativa de função.<br>Por oportuno, destaco que, uma vez afastada a competência da 7ª Câmara de Direito Criminal, a discussão acerca de eventual prevenção do Desembargador Reinaldo Cintra, se torna inócua, uma vez que caberá ao Órgão Especial do Tribunal de origem o julgamento do feito.<br>Ademais, essa tese não foi devidamente prequestionada nas instâncias ordinárias, já que não foi analisada nos acórdãos recorridos, o que inviabiliza o seu exame diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância, acarretando a incidência dos óbices contidos nas Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF, respectivamente: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"; "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento".<br>Nesses termos, adentrar na análise sobre a referida matéria, sem que se tenha explicitado no acórdão recorrido a tese jurídica de que ora se controverte, após o devido debate em contraditório, seria frustrar a exigência constitucional do prequestionamento, pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de instância.<br>Ressalto que para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, indicadas no recurso analisado, como, in casu, em eventual embargos de declaração, a fim de que se possa, nesta Corte Superior, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal (AgRgno AR Esp n. 454.427/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJe de 19/2/2015), situação esta inocorrente.<br>Por fim, no que concerne à alegação de que "o crime de concussão pelo qual o Recorrente foi condenado nem sequer busca tutelar os cofres públicos, não há que se falar em interesse da Fazenda Pública no presente caso, afastando a suposta atribuição da d. Presidência do Tribunal a quo" (fls. 485), verifico que a matéria perpassa pela análise de dispositivo específico do Regimento Interno do TJSP, o que impossibilita o exame do tema por esta Corte Especial, em razão do óbice da Súmula n. 399, STF, que dispõe pela impossibilidade de análise em recurso especial a alegação de violação a dispositivo previsto em regimento interno.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, na extensão, negar provimento, nos termos da fundamentação retro, consoante art. 253, parágrafo único, inciso II, alíneas "a" e "b", do RISTJ.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DELITIVA. IMPRESCINDIBILIDADE DE LAUDO DEFINITIVO COMO REGRA. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO. PRECEDENTES. SÚMULA N. 568/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.