DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de CLEITON FERNANDO DA SILVA DA ROSA, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, em razão do julgamento da apelação criminal n. 5000808-83.2025.8.24.0523/SC.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, por infração ao artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 195-197).<br>A defesa interpôs apelação criminal ao Tribunal de Justiça, que deu parcial provimento ao recurso, reconhecendo a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, modulando a fração da minorante em 1/2 para redimensionar a pena do paciente para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto (fls. 40-44).<br>Na presente impetração, busca-se a concessão da ordem de modo a diminuir para 2/3 a fração utilizada na minorante do tráfico privilegiado.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento (fls. 359-364).<br>É o relatório. DECIDO.<br>A controvérsia nos autos refere-se a uma possível ilegalidade flagrante, caracterizada na fração utilizada para minorar a pena em razão do tráfico privilegiado.<br>A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem na forma do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo, para melhor compreensão, os fundamentos da decisão colegiada impugnada (fls. 40-44):<br> .. <br>Almeja a defesa a aplicação da causa especial do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, sob o argumento de que o acusado preenche os requisitos o reconhecimento do tráfico privilegiado, sendo vedado afastar o benefício somente com base em inquéritos ou ações penais em andamento.<br>A discussão, registre-se, é merecedora de acolhimento.<br>Com relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme positivado no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, a causa especial de diminuição de pena só se mostra aplicável quando o acusado preenche cumulativamente às seguintes exigências: a) primariedade; b) bons antecedentes; e c) não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.<br>Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e William Terra de Oliveira lecionam: "no delito de tráfico (art. 33, caput) e nas formas equiparadas (§ 1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante, agindo de modo habitual e ocasional). Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles, inviável a benesse legal" (Nova Lei de Drogas comentada: Lei 11.343, de 23.08.2006.<br>Dito isso, verifica-se que, in casu, a sentença combatida denegou a redutora do tráfico privilegiado ao fundamento de que "verifica-se que há fortes indícios de que o acusado se dedica à atividade criminosa, uma vez que a certidão de antecedentes demonstra que o acusado é réu em diversas ações penais (evento 77, CERTANTCRIM1), por delito análogo ao da presente demanda. Logo, pela ausência de um dos requisitos, inaplicável o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas".<br>Realmente, assim como sustenta a defesa, o fundamento vai contra a orientação do Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.139, segundo a qual " é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06".<br> .. <br>Nessas circunstâncias, considerando que o indeferimento do tráfico privilegiado se deu tão somente com base nas ações penais que o denunciado responde, o apelo merece provimento nesse ponto.<br>Logo, considerando que o réu é tecnicamente primário, não foi apurada dedicação à atividade delitiva nem ligação com organização criminosa, de rigor a concessão da benesse almejada.<br>Ultrapassado isso, a respeito da fração de diminuição da pena imposta, cediço que, "nos termos do art. 42 do mesmo diploma legal, a natureza e a quantidade da droga devem ser consideradas na aplicação da pena. Todavia, para impedir a ocorrência de bis in idem, elas só podem ser valoradas em uma das fases da dosimetria. Assim, se presente a causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da lei supracitada, devem ser sopesadas na etapa derradeira, como critério para definir o patamar de redução. Não cabendo a minorante, autorizam a fixação da pena- base acima do mínimo legal"  ..  (TJSC, A Cr n. 5014945-41.2023.8.24.0038, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 28-11-2023). No mesmo sentido, colhe-se do repositório desta Corte: A Cr n. 5000924-07.2022.8.24.0067, rela. Desa. Salete Silva Sommariva, j. em 06.09.2022; A Cr n. 5016902- 84.2020.8.24.0005, rel. Des. Júlio César Machado Ferreira de Melo, j. em 08.06.2021; A Cr n. 5004187- 75.2020.8.24.0048, rel. Des. Antônio Zoldan da Veiga, j. 20.05.2021, entre tantos outros.<br>No caso sub examine, o réu foi flagrado na posse de entorpecentes variados destinados ao comércio espúrio, consistentes em 3,8g de maconha (3 torrões) e 2,7g de cocaína (5 petecas), sendo essa última substância, sabidamente, das mais perniciosas à incolumidade pública, devido ao alto potencial de dependência que ocasiona, circunstância que justifica a redução da pena no patamar de 1/2 (à metade), nos limites estabelecidos pelo § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.<br>Desse modo, aplicada a causa especial de diminuição sobredita, fixa-se a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mais 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época dos fatos, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006;<br> .. <br>Da análise do acórdão, não verifico, de plano, a presença de constrangimento ilegal ou teratologia no acórdão impugnado.<br>Isso porque o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que de que, uma vez reconhecida a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e desde que não utilizada na primeira fase da dosimetria da pena, a análise da natureza, da quantidade e da variedade das drogas apreendidas legitima a modulação da fração redutora.<br>A esse respeito:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. MODULAÇÃO DA<br>FRAÇÃO REDUTORA. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso especial, mantendo a fração de redução de 1/4 prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas (157 gramas de crack e 6,24 quilogramas de maconha).<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza da droga apreendida podem, isoladamente, justificar a modulação da fração de redução do tráfico privilegiado, sem a necessidade de outros elementos.<br>III. Razões de decidir<br>3. A quantidade e a natureza das drogas são suficientes para justificar a não aplicação da fração máxima de redução, conforme entendimento jurisprudencial.<br>4. A jurisprudência admite que esses fatores sejam considerados na modulação da fração redutora do tráfico privilegiado, desde que não tenham sido utilizados na primeira fase da dosimetria.<br>IV. Dispositivo e tese<br>5. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser consideradas na modulação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas na primeira fase do cálculo da pena.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.857.987/MG, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti, Quinta Turma, julgado em 12.08.2025; STJ, AgRg no AREsp 2.835.351/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12.08.2025.<br>(AgRg no REsp n. 2.177.306/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 16/9/2025, DJEN de 22/9/2025.)<br>Na espécie, o Tribunal de origem consignou que a fração de 1/2 foi fixada em razão da apreensão, em poder do paciente, tanto de maconha como de cocaína, circunstância que se revela idônea para justificar a adoção da referida fração redutora.<br>Com essas considerações, não verifico a presença de constrangimento ilegal que desafie a concessão da ordem nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA