DECISÃO<br>Trata-se de agravo interno interposto por NATURA COSMÉTICOS S.A. contra decisão monocrática, de minha relatoria, (fls. 2712-2716) que conheceu o agravo para não conhecer do recurso especial, por incidência da Súmula n. 280 do STF e por tratar a controvérsia sob enfoque constitucional.<br>Na origem, o Juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos da ação anulatória, afastando a multa aplicada.<br>O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, no julgamento do duplo grau de jurisdição e apelação cível, negou provimento às apelações e manteve a sentença, em acórdão assim ementado (fl. 2299):<br>DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. DUPLA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SUSPENSÃO DO PROCESSO. DESNECESSIDADE. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ICMS. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. MERCADORIA USADA PARA DEMONSTRAÇÃO. TARE 014/02. INCIDÊNCIA. FUNDO DE COMBATE À POBREZA - PROTEGE GOIÁS. CONSTITUCIONALIDADE. ADICIONAL NA ALÍQUOTA DE ICMS. SENTENÇA MANTIDA.<br>1. Diante da constatação de que o incidente IRDR nº 5729641.17.2019.8.09.0000 teve seu mérito julgado pelo Órgão Especial desta Corte, na sessão do dia 24/09/2021, oportunidade em que o foi julgado procedente o incidente e negado provimento à respectiva causa-piloto, por acórdão trânsito em julgado no dia 23/11/2021, não mais se cogita do sobrestamento dos presentes autos a tal título.<br>2. A multa prevista no artigo 71, incisos III e IV, alínea a, do CTE, foi declarada inconstitucional pela Corte Especial deste Tribunal, já que previa sanção com caráter confiscatório, isto é, estipulada a multa em percentual superior ao valor da dívida tributária. A promulgação superveniente da Lei Estadual nº17.917/2012, que reduziu a multa, não pode ser aplicada a casos anteriores, pois, na situação concreta, não é mais benéfica ao contribuinte, mormente por se tratar de sanção anterior inaplicável, declarada inconstitucional.<br>3. Segundo o Enunciado nº 555, da Súmula do STJ, "quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art.173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento".<br>4. Não se verifica a decadência do direito à constituição do crédito tributário de ICMS relativo ao período reclamado, pois Fazenda Pública notificou o contribuinte do auto de infração antes do decurso do prazo de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido feito, em observância ao prazo previsto no artigo 173, I, do CTN.<br>5. A empresa autora e o Estado de Goiás firmaram o Termo de Acordo de Regime Especial (TARE 014/02), no qual a empresa demandante assume a condição de substituta tributária, obrigando-se a calcular, apurar e pagar o ICMS devido relacionados as operações de venda de suas mercadorias.<br>6. Da análise do TARE 014/02, observa-se a previsão de pagamento do ICMS diferencial de alíquota nas operações de remessa de produtos a serem usados na demonstração das mercadorias objeto da comercialização. Portanto, perfeitamente cabível a exigência do pagamento do diferencial do ICMS, conforme o Auto de Infração questionado.<br>7. A cobrança da alíquota de 2% destinado ao Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás (PROTEGE GOIÁS) que encontra fundamento no art. 82, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), é legal e constitucional. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS CONHECIDAS, MAS DESPROVIDAS.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fl. 2410-2425).<br>No recurso especial, interposto com fundamento na alínea a do art. 105, inciso III, da Constituição Federal, a parte recorrente alega violação dos arts. 489, 490, 1.022, inciso II, e 1.040 do Código de Processo Civil, 142, 150, § 4º, 156, inciso V, e 173, inciso I do Código Tributário Nacional, e 4º, caput, da Lei Complementar n. 87/1996, sustentando que houve negativa de prestação jurisdicional e ausência de fundamentação no acórdão recorrido, que o prazo decadencial aplicável é o do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional em razão de pagamento antecipado no período de apuração, e que não há circulação jurídica de mercadoria nas remessas para demonstração a empregadas, sendo indevidos o ICMS-ST, o diferen cial de alíquotas e o adicional de 2% (dois por cento) destinado ao Fundo PROTEGE GOIÁS. Ao final, requer o conhecimento e provimento do recurso especial para anular o acórdão recorrido por violação aos arts. 489, 490, 1.022, inciso II, e 1.040 do Código de Processo Civil ou, subsidiariamente, para reformá-lo, reconhecendo a decadência dos débitos anteriores a 30/8/2007 e afastando integralmente a exigência do Auto de Infração n. 4.01.12.031707.22 (fls. 2430-2454).<br>Contrarrazões ao recurso especial às fls. 2510-2517.<br>Não admitido o recurso especial pelo Tribunal de origem (fls. 2532-2534), foi interposto agravo em recurso especial (fls. 2540-2570).<br>Foi proferida a decisão de fls. 2712-2716, para conhecer o agravo e não conhecer do recurso especial, consoante a seguinte ementa:<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL. ALÍQUOTA DO PROTEGE GOIÁS SOBRE O TRIBUTO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO EM LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA N. 280 DO STF. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO EM MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.<br>Inconformada, a recorrente interpõe o presente agravo interno, em que sustenta, em síntese: (i) nulidade por ausência de prestação jurisdicional, com violação dos arts. 489, 490, 1.022, inciso II, e 1.040 do Código de Processo Civil; (ii) aplicação do prazo decadencial do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, com negativa de vigência aos arts. 142, 150, § 4º, 156, inciso V, e 173, inciso I, do Código Tributário Nacional; (iii) inexistência de circulação jurídica de mercadorias e de contribuinte, com violação ao art. 4º da Lei Complementar n. 87/1996 e à Súmula n. 166 do STJ, sendo indevidas as exigências de ICMS-ST e do DIFAL/ICMS; (iv) inaplicabilidade da Súmula n. 280 do STF, por se tratar de matéria federal e desnecessidade de exame de direito local; (v) caráter infraconstitucional da controvérsia relativa ao adicional de 2% (dois por cento) destinado ao PROTEGE GOIÁS, com necessidade de afastamento da majoração. Pede seja dado provimento ao agravo interno para reformar a decisão e viabilizar o conhecimento e provimento do recurso especial (fls. 2722-2741).<br>O agravado ofereceu contrarrazões às fls. 2747-2754, pugnando pelo não conhecimento do agravo interno ou, se conhecido, pelo seu desprovimento.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Reexaminando os autos, verifico que a decisão agravada deve ser reconsiderada.<br>Embora inicialmente se tenha concluído pelo desprovimento do recurso especial, constato que o cerne da insurgência não se volta contra o mérito da solução adotada pelo Tribunal de origem, mas contra a omissão no enfrentamento de fundamentos suscitados em embargos de declaração e que, por sua relevância, eram essenciais ao deslinde da controvérsia.<br>Passo ao exame do recurso especial quanto à alegada negativa de prestação jurisdicional.<br>No tocante à alegação de decadência, o Tribunal de origem aplicou o prazo decadencial do art. 173, inciso I, do CTN, ao fundamento de que a recorrente não declarou a operação ao Fisco nem antecipou o recolhimento do imposto relativo às remessas para demonstração.<br>Ocorre que a recorrente, nos embargos de declaração, sustentou que basta a existência de recolhimentos de ICMS no período fiscalizado, ainda que referentes a outras operações, para atrair a incidência do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional, afastando a sistemática prevista no art. 173, inciso I do Código Tributário Nacional, adotada no acórdão recorrido.<br>Essa tese não foi apreciada pelo Tribunal local, que apenas reafirmou sua conclusão original sem enfrentar o argumento relativo às consequências jurídicas do recolhimento de ICMS no período fiscalizado, ainda que referente a outras operações.<br>Trata-se de omissão relevante, pois, se acolhida, poderá implicar o reconhecimento da decadência, ainda que parcial, dos créditos tributários constituídos.<br>Em relação à incidência do ICMS-ST e do DIFAL, a recorrente alegou que as remessas de produtos e materiais de apoio eram destinadas a suas empregadas celetistas, denominadas gerentes de relacionamento, que não são contribuintes do ICMS. Argumentou que a mercadoria se destinava a demonstração e não a revenda, portanto não haveria fato gerador de ICMS-ST nem DIFAL, por inexistência de operação interestadual com consumidor final contribuinte. Salientou que a relação tributária é regida pela estrita legalidade e que o TARE n. 014/02, em que se fundamentou o Tribunal local para decidir pela manutenção do auto de infração, não poderia ampliar hipótese de incidência tributária.<br>O Tribunal a quo, entretanto, não examinou se as destinatárias eram ou não contribuintes do imposto, e se as mercadorias eram ou não destinadas a revenda, limitando-se a considerar devido o imposto com base no TARE celebrado entre a recorrente e o Estado de Goiás. A quest ão arguida e não apreciada é relevante, pois pode levar à descaracterização da cobrança.<br>Por fim, a impugnação ao adicional de 2% (dois por cento) não se fundamenta em alegação de inconstitucionalidade da exação, mas em indisponibilidade do suporte fático de incidência. Assim, se reconhecida a inexistência de circulação jurídica, por não haver subsequente operação interna, não haverá hipótese de incidência do adicional.<br>As teses arguidas pela recorrente possuem natureza infraconstitucional, guardam relação direta e imediata com o desfecho da causa e não foram examinadas pelo Tribunal a quo, quando do julgamento do recurso integrativo.<br>Nesse contexto, entende o Superior Tribunal de Justiça que há afronta ao art. 1.022 do CPC quando o acórdão hostilizado deixa de se manifestar, de forma fundamentada, sobre tese essencial ao deslinde da controvérsia, o que se coaduna ao caso em exame.<br>Ilustrativamente:<br>ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA E RECONVENÇÃO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. DISTRIBUIÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489, § 1º, IV, E 1.022, I E II, DO CPC/2015. QUESTÕES RELEVANTES, EM TESE, À SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA, OPORTUNAMENTE SUSCITADA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, OPOSTOS NA ORIGEM. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL CONFIGURADA. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL PROVIDO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.<br>I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.<br>II. Na forma da jurisprudência desta Corte, ocorre violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, I e II, do CPC/2015 quando o Tribunal de origem deixa de enfrentar questões relevantes ao julgamento da causa, suscitadas pela parte recorrente. Adotando tal orientação: STJ, AgInt no AREsp 1.377.683/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 01/10/2020; REsp 1.915.277/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/04/2021.<br>III. No caso, embora o Tribunal a quo tenha sido instado no Apelo, inclusive mediante Embargos de Declaração, a se pronunciar sobre questões relevantes ao deslinde da controvérsia, quedou-se silente aquele Sodalício sobre tais matérias, que se revelam relevantes e podem conduzir à modificação do entendimento perfilhado pela Corte de origem.<br>IV. Nesse contexto, impõe-se a confirmação da decisão que, em face da reconhecida violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, I e II, do CPC/2015, conheceu do Agravo em Recurso Especial e deu provimento ao Recurso Especial, a fim de anular o acórdão que julgou os Embargos Declaratórios, determinando o retorno dos autos à origem, para novo julgamento, sanando-se as omissões indicadas.<br>V. Agravo interno improvido.<br>(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.810.873/GO, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.)<br>Ante o exposto, em juízo de retratação no agravo interno, CONHEÇO do agravo em recurso especial e DOU PROVIMENTO ao recurso especial, a fim de anular o julgamento dos embargos de declaração (fls. 2410-2425) e, por conseguinte, determinar que outro seja proferido pelo Tribunal de origem, com a efetiva apreciação, como entender de direito, das omissões apontadas no recurso integrativo (fls. 2304-2314), conforme descritas neste decisum. Prejudicadas as demais questões postas no apelo nobre.<br>Advirto as partes, desde logo, de que a eventual interposição de agravo interno, declarado manifestamente inadmissível ou improcedente, ou de embargos de declaração, manifestamente protelatórios, poderá ensejar a aplicação de multa, nos termos, respectivamente, do art. 1.021, § 4º, e art. 1.026, § 2º, ambos do Código de Processo Civil.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 1.022 DO CPC. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES RELEVANTES NÃO APRECIAD AS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRECEDENTES DO STJ. RECONSIDERAÇÃO. AGRAVO CONHECIDO PARA, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.