DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial da FAZENDA NACIONAL, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, proferido nos autos de Apelação/Remessa Necessária n. 5005447-98.2020.4.03.6130.<br>Na origem, o TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO deu parcial provimento à remessa oficial e negou provimento às apelações e, posteriormente, rejeitou os embargos de declaração.<br>O acórdão recorrido apresenta a seguinte ementa (fls. 1158-1160):<br>DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO. ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. TEMA 1098 DO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSSIBILIDADE. TEMA 1125 DO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APLICAÇÃO DO RE 574.706/PR. REPETIÇÃO. MODULAÇÃO.<br>1. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 574.706, reconhecido como de repercussão geral, em sessão realizada em 15/03/2017 e tendo como relatora a Ministra Carmen Lúcia, estabeleceu a seguinte tese (Tema 69): "O ICMS não faz parte da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS."<br>2. Na sessão de julgamento de 13/05/2021, ao analisar os embargos de declaração apresentados pela União contra o acórdão proferido no RE n. 574.706/PR, a Suprema Corte estabeleceu que o valor a ser excluído da base de cálculo é o ICMS destacado nas notas fiscais. Na ocasião, foram modulados os efeitos da decisão para após 15/03/2017, exceto para as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data.<br>3. Em julgamento realizado no dia 15/08/2020, ao apreciar ao RE 1.258.842, sob a sistemática da repercussão geral, o E. Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a matéria referente ao ICMS-ST possui natureza infraconstitucional (Tema 1098).<br>4. A Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais 1.896.678 e 1.958.265, sob o rito dos repetitivos, para julgamento da seguinte questão controvertida: "Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído".<br>5. Em sessão realizada em 13/12/2023, o C. Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento do Tema Repetitivo 1125, firmando a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva".<br>6. Em 20/6/2024, no julgamento dos embargos de declaração apresentados pela União, a Corte Superior decidiu alterar a modulação de efeitos anteriormente estabelecida, para aplicar o mesmo marco temporal fixado pelo E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706.<br>7. É digno de nota que o E. Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de elucidar a correta interpretação à modulação de efeitos definida no julgamento do Tema 69, estabeleceu, em regime de repercussão geral (Tema 1279), que "não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017".<br>8. Assim, os contribuintes têm o direito de excluir o ICMS-ST, destacado na nota fiscal de venda do substituto tributário, das bases de cálculo do PIS e da COFINS, relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017. Quanto aos fatos geradores anteriores, a exclusão será devida apenas para os contribuintes que tenham protocolado ações judiciais e administrativas até a data da sessão de julgamento, ocorrida em 15/03/2017. Em ambas as hipóteses, de rigor observar o prazo prescricional de cinco anos.<br>9. Considerando que a ação foi proposta em 30/11/2020, a parte autora tem direito ao ressarcimento do ICMS-ST destacado nas notas fiscais do substituto tributário relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, por meio de compensação administrativa, podendo também optar pela repetição do indébito via precatório, nos termos da Súmula n. 461 do C. Superior Tribunal de Justiça.<br>10. A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça é clara quanto à possibilidade de utilização da ação mandamental com o escopo de obter declaração do direito à compensação do indébito recolhido nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração. Além disso, ao interpretar a abrangência da Súmula 461, admite a utilização da sentença do mandamus como título judicial para solicitar a restituição do indébito por meio de precatório.<br>11. Não é cabível a restituição do indébito na esfera administrativa, em razão da regra inserta no art. 100 da Constituição Federal, consoante julgamento do E. Supremo Tribunal Federal, realizado sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1262).<br>12. Compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos somente após o trânsito em julgado da ação, em conformidade com o art. 170-A do CTN e observadas as disposições do art. 74 da Lei n. 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data em que a ação foi ajuizada. Compete ao Fisco realizar a análise e requerer a documentação necessária para apuração do valor do ICMS a ser excluído, em conformidade com a legislação aplicável, observadas as ressalvas do art. 26-A da Lei n. 11.457/2007.<br>13. Remessa oficial parcialmente provida e recursos não providos.<br>Os embargos de declaração opostos ao acórdão foram rejeitados (fls. 1196-1202 e 1239-1246).<br>Nas razões do recurso especial, a parte alega violação aos arts. 1.022, incisos I e II, e 489, § 1º, inciso IV, do Código de Processo Civil e 485, inciso VI, § 3º, do Código de Processo Civil, apontando omissão do Tribunal de origem quanto à ilegitimidade da empresa impetrante no regime monofásico do PIS e da COFINS e à impossibilidade de restituição por precatório em mandado de segurança.<br>Registra, de forma literal, que "O aresto impugnado merece ser reformado, pois a ilustre Turma julgadora deixou de considerar que não cabe a aplicação do Tema Repetitivo 1125 em operações cujo ramo de atividade da empresa que está sujeita ao regime monofásico".<br>Acrescenta que, como comerciante varejista, não é contribuinte das contribuições no regime monofásico, sendo parte ilegítima para pleitear a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, e que a ilegitimidade é matéria de ordem pública cognoscível de ofício.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso especial (fls. 1314-1319).<br>O recurso especial foi admitido pelo Tribunal de origem (fl. 1296).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, tendo em vista que a parte agravante impugnou, de forma adequada, os óbices elencados na decisão de inadmissibilidade, passo ao exame do recurso especial.<br>Nas razões dos embargos de declaração opostos na origem, sustentou-se o seguinte (fls. 1218-1219):<br>Na mencionada hipótese, a impetrante não é produtora ou importadora e, portanto, não é contribuinte do PIS e da COFINS ou ICMS monofásico, de maneira que ela é parte ilegítima para requerer a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.<br>(..)<br>A decisão é omissa, uma vez que deixou de consignar, expressamente, a ressalva aos regimes monofásicos de tributação, uma vez que, nesses casos, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva da impetrante para pleitear a exclusão do tributo monofásico, porquanto que ela não tem legitimidade para pleitear a exclusão de um tributo do qual ela não é contribuinte.<br>Ao julgar os aclaratórios, o Tribunal de origem quedou-se omisso quanto ao ponto, assim asseverando:<br>a embargante inova em seus argumentos sustentando a necessidade de ressalva aos regimes monofásicos de tributação. Conforme se constata, o v. acórdão apresentou de maneira clara e suficiente as razões que nortearam a convicção esposada. Na realidade, a parte embargante não concorda com as premissas e fundamentos adotados na decisão e pretende sua reforma, o que não é admissível por meio de embargos de declaração (fl. 1245).<br>Desse modo, configurada a violação ao art. 1.022 do CPC, faz-se necessária a declaração de nulidade do acórdão que apreciou os declaratórios para que o vício seja sanado pela Corte a quo. Nessa linha:<br>DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DA PRESIDÊNCIA DO STJ, INEXISTÊNCIA. SÚMULA 182/STJ. INAPLICABILIDADE AO CASO DOS AUTOS. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO DO TJBA. OCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA NOVO JULGAMENTO.<br>1. Ação de reparação por danos materiais e morais.<br>2. Inexistiu invasão da competência da Presidência do STJ, pois, a reconsideração da decisão foi proferida em caráter definitivo e exauriente, no regular exercício das atribuições do relator previstas nos arts. 21- E, § 2º, do RISTJ c. c. 1.021, § 2º, e 932, V, "a", do CPC e, a despeito de assinada no curso das férias coletivas, teve sua publicação efetivada apenas em 1º de agosto de 2022, dia do retorno das atividades forenses (arts. 81 e 83 do RISTJ e Portaria STJ/GP 230, de 22 de junho de 2022).<br>3. Inaplicável o óbice da Súmula 182/STJ, visto que a parte efetivamente impugnou os fundamentos da decisão contra qual se insurgiu.<br>4. A negativa de prestação jurisdicional caracteriza-se pela recusa do juiz, mesmo após provocado por meio de embargos de declaração, a sanar eventuais vícios de sua decisão, quais sejam: i) omissão acerca de questão de fato ou de direito relevante para a solução da demanda; ii) obscuridade na exposição das razões de decidir; iii) contradição entre premissas e conclusões intrínseca do próprio ato decisório; ou iv) erro evidente quanto a aspectos incontroversos da demanda.<br>5. No caso, a Corte estadual realmente deveria ter se manifestado sobre o teor do negócio jurídico celebrado entre as partes, pois, absolutamente imprescindível ao julgamento do mérito do processo.<br>6. Ademais, também se revela contraditório o trecho do acórdão recorrido em que o Colegiado destaca não ter havido comprovação do dano moral, mas, em seguida, mantém a condenação à sua compensação, ainda que a tenha reduzido o valor.<br>7. Inexiste interesse em recorrer de questão que teve seu julgamento prejudicado pela procedência de pedido anterior.<br>8. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no AgInt no AREsp n. 2.111.691/BA, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 5/10/2022.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 932 do CPC, CONHEÇO do agravo para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso especial a fim de, reconhecida a violação a o art. 1.022, inciso II, do CPC, determinar que seja proferido novo julgamento, suprindo o vício apontado.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO. ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. OMISSÃO NO JULGADO. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. EXISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA SUPRIR O VÍCIO APONTADO. NECESSIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARA DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.