DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de DOUGLAS ALVES RAMOS e JEFFERSON JUNIOR FERREIRA LOPES, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1503138-72.2022.8.26.0407.<br>Extrai-se dos autos que os pacientes foram condenados às penas de 6 anos e 8 meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 17 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I, do Código Penal - CP.<br>O Tribunal de origem deu provimento parcial à apelação interposta pelos pacientes, para corrigir erro material do dispositivo da sentença e redimensionar a pena de multa para 16 dias, nos termos do acórdão assim ementado:<br>"ROUBO MAJORADO - PRELIMINAR - Nulidade da extração de dados de telefonia móvel sem prévia e fundamentada decisão. Medida postulada pela autoridade policial, objeto de concordância do Ministério Público e autorizada pelo juízo a quo - Rejeição.<br>MÉRITO - Configuração. Materialidade e autoria comprovadas. Confissão judicial de Vitor corroborada pelas declarações da vítima e depoimentos dos policiais civis e militar, tudo em harmonia com o conjunto probatório. Negativas dos demais réus isoladas - Crime praticado em concurso de agentes e com emprego de arma de fogo Condenação mantida.<br>PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO - Bases nos pisos - Confissão de Vitor e menoridade relativa de Douglas e Rikelme. Atenuantes inócuas. Súmula nº 231 do STJ - Duas majorantes do roubo. Preponderância da causa especial de aumento de pena do emprego de arma de fogo sobre o concurso de agentes (CP, artigo 68, "parágrafo único"). Conformismo do Ministério Público (vedada a reformatio in pejus). Preservado o acréscimo no coeficiente único de 2/3 - Regime inicial fechado (Douglas, Rikelme e Jefferson) e semiaberto (Vitor). Manutenção. Ausência de impugnação ministerial - Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, artigo 44, I) - Apelos parcialmente providos para corrigir erro material do dispositivo da sentença e redimensionar a pena de multa." (fl. 24).<br>No presente writ, a defesa sustenta que o regime inicial fechado foi estabelecido sem fundamentação concreta, apesar de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal e serem favoráveis as circunstâncias judiciais, em contrariedade à Súmula n. 440 desta Corte.<br>Defende que, diante da primariedade e das condições pessoais favoráveis dos pacientes, seria cabível a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Alega que o paciente Douglas, apesar da menoridade relativa comprovada, não foi beneficiado com a redução da pena.<br>Aduz a indevida aplicação cumulativa das majorantes do roubo sem motivação específica, exigindo-se a escolha motivada da causa preponderante, conforme art. 68, parágrafo único, do CP e a Súmula 443 do STJ.<br>Argui que a majorante do emprego de arma de fogo não deve incidir, pois o corréu Vitor Manoel, confesso, teria admitido cuidar-se de simulacro, além de a arma não ter sido apreendida nem periciada e não haver prova robusta, além da palavra isolada da vítima.<br>Requer, assim, o redimensionamento da pena, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>A liminar foi indeferida às fls. 982/984.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ e pela concessão parcial da ordem, de ofício, em parecer assim sumariado:<br>"HABEAS CORPUS. APELAÇÃO. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO NA TERCEIRA FASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO SEM FUNDAMENAÇAO.<br>- Não houve manifestação do Tribunal acerca o uso de apenas um simulacro de arma de fogo.<br>- Na terceira fase, o Tribunal manteve, de forma fundamentada, apenas uma das majorantes do art. 157 do CP (emprego de arma de fogo), impondo a fração máxima de 2/3, nos termos do art. 68 do CP.<br>- Na sentença, o juiz não apresentou qualquer fundamentação para o agravamento do regime prisional. Pacientes sem antecedentes criminais e, na primeira fase da dosimetria, a pena foi imposta no mínimo legal.<br>Pelo não conhecimento do habeas corpus, mas pela concessão da ordem de oficio, apenas para fixar o regime prisional semiaberto." (fl. 991).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ.<br>Ademais, não se verifica a existência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.<br>Consta do voto condutor do julgado atacado:<br>"As causas especiais de aumento de pena do concurso de agentes e emprego de arma de fogo também restaram comprovadas pela prova oral.<br>Não se olvide que, em relação à segunda, é despicienda a apreensão e perícia do armamento para configurar a referida majorante, pois é entendimento consolidado, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, ser suficiente a prova oral. E, nesta ação penal, a ofendida S. A. M. S. foi enfática em afirmar ter sido ameaçada com arma de fogo durante a empreitada criminosa.<br>Portanto, ao contrário do alegado, a prova colhida é suficiente para demonstrar a responsabilidade criminal dos apelantes pelo crime do artigo 157, § 2º, II; e § 2º-A, I, do Código Penal.<br>Passa-se à dosimetria das penas.<br>As bases foram assentadas nos pisos de 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa; sem alterações na segunda fase, a despeito do reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea de Vitor e da menoridade relativa (Douglas, nascido em 27.11.2001 fl. 21; e Rikelme, nascido em 04.04.2002 fl. 118), porquanto vedada a redução aquém dos patamares (Súmula nº 231 do STJ).<br>No derradeiro estágio, as intermediárias receberam acréscimo único na fração de 2/3 (dois terços), correspondente à causa especial de aumento pelo emprego de arma de fogo (CP, artigo 157, § 2º-A, I, com redação dada pela Lei nº 13.654/18), considerada pelo MM. Juízo a quo como preponderante sobre o concurso de agentes, na forma do parágrafo único do artigo 68 da lei penal o que se mantém por ausência de impugnação do Ministério Público, obtendo-se, à míngua de outras modificadoras, as definitivas de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo. Anote-se que a pena pecuniária é ajustada nessa oportunidade, vez que o quantum apontado na sentença 17 (dezessete) dias- multa representa mero erro material.<br>Escorreito o regime inicial fechado para Douglas, Rikelme e Jefferson e mantido o regime inicial semiaberto para Vitor diante do conformismo ministerial (princípio do non reformatio in pejus), pois, no caso sub judice, a gravidade concreta da conduta já minuciosamente analisada desautoriza e incompatibiliza o estabelecimento de regime prisional mais brando (cf. artigos 59, III; c. c. 33, § 3º, do Código Penal).<br>Cumpridos, nessa quadra, os comandos de fundamentação das Súmulas 440 e 443 do STJ e 718 e 719 do STF, independentemente da quantificação da pena-base.<br>Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, artigo 44, I)." (fls. 30/32).<br>Inicialmente, constata-se a ausência de interesse de agir quanto à aplicação cumulativa das majorantes do roubo, pois foi aplicada apenas a majorante do emprego de arma de fogo na fração máxima de 2/3.<br>A pena-base de Douglas foi fixada no mínimo legal, pois "apesar da menoridade relativa comprovada, não foi beneficiado com a redução da pena  ..  porquanto vedada a redução aquém dos patamares (Súmula nº 231 do STJ)" (fl. 31).<br>A propósito, confira-se:<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. MARCO INTERRUPTIVO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELO JUÍZO COMPETENTE. VIOLAÇÃO DO ART. 65 DO CP. ATENUANTES. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 231/STJ. INVIABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA NO RESP N. 1.869.764/MS. VIOLAÇÃO DO ART. 45, § 1º, DO CP. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REDUÇÃO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.<br>1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é o recebimento da denúncia pelo Juízo competente que interrompe o prazo prescricional, tendo em vista que o ato proferido por Juízo incompetente é nulo.<br>Portanto, não há falar em prescrição no caso, já que entre o recebimento da denúncia, em 20/9/2021, e a publicação da sentença condenatória, em 26/7/2022, não transcorreu o prazo prescricional aplicável de 4 anos.<br>2. No julgamento do REsp n. 2.057.181/SE, a Terceira Seção desta Corte decidiu pelo não cancelamento da Súmula 231 do STJ, segundo a qual a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. No caso, considerando que a pena-base foi aplicada no mínimo, não há falar em redução para além desse patamar.<br>3. Cabe à instância ordinária analisar o quantum adequado a ser fixado a título de prestação pecuniária, com base nas condições econômicas do acusado, porquanto é vedado em recurso especial o reexame de fatos e provas, nos termos da Súmula 7/STJ.<br>4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.<br>(REsp n. 2.097.438/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 18/8/2025.)<br>A jurisprudência desta Corte "admite a comprovação da majorante do emprego de arma de fogo por meio de prova oral, inclusive o depoimento da vítima, quando não há apreensão da arma" (REsp n. 2.092.448/PI, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 9/12/2024).<br>No mesmo sentido, confira-se o seguinte julgado:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. COMPROVAÇÃO DA SUA UTILIZAÇÃO NA AÇÃO CRIMINOSA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.<br>II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.<br>III - As condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, sem acarretar em bis in idem, desde que as condenações sejam de fatos diversos, conforme ocorre no presente caso, em que "foram utilizadas três das quatro condenações definitivas como circunstância judicial negativa, sendo que uma dela foi ponderada na fase consecutiva a fim de caracterizara reincidência".<br>IV - O Tribunal de origem apreciou concretamente as circunstâncias do crime desfavoráveis ao paciente, em razão do modus operandi empregado na execução do delito, vale dizer, "a exagerada violência empregada contra ela, que já havia sido subjugada pela arma utilizada pelo recorrente, mas, ainda assim, foi arrastada pelos cabelos e trancada em um cômodo da casa até o final da empreitada delitiva, conseguindo de lá sair porque recolheu a chave por baixo da porta com a ajuda de uma tesoura", fatores que apontam maior censura na conduta e justificam a exasperação da pena-base.<br>V - Sobre o desvalor das consequências do crime, também houve justificativa concreta, ante o prejuízo financeiro suportado pela vítima o qual, de fato, superior ao ínsito aos contra o patrimônio, qual seja, "veículo VW/Fox, placas FZA-1982, avaliado em R$ 46.000, 00 (quarenta e seis mil reais), um aparelho televisor de 40 polegadas, da marca Samsung, avaliada em R$ 1.400,00 (mil e quatrocentos reais), um aparelho celular, da marca Motorola, avaliado em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), bem como o montante de R$ 815,00 (oitocentos e quinze reais)", elementos que exigem resposta penal superior, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.<br>VI - A Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, é dispensável a apreensão e realização de perícia no respectivo objeto, desde que existentes outros meios que comprovem a utilização da arma de fogo na prática delituosa.<br>VII - No presente caso, o eg. Tribunal de origem se lastreou na prova oral colhida em juízo, ao concluir pela aptidão da arma de fogo utilizada no crime de roubo, conforme o seguinte trecho do v. acórdão combatido: "o emprego da arma de fogo foi detalhado pela vítima, a qual a descreveu como sendo "um revólver de cano fino, longo e prateado." Com efeito, restando comprovado o uso da arma de fogo por outros meios de prova, mostra-se adequada a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, sendo prescindível sua apreensão e perícia para atestar o seu potencial lesivo.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 698.887/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.)<br>Na sentença, o regime inicial fechado foi assim estabelecido:<br>Douglas Alves Ramos<br>"O regime inicial de cumprimento da pena, de acordo com o art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, deve ser o FECHADO, porque, apesar da primariedade, as circunstâncias judiciais não são favoráveis (gravidade concreta da ação criminosa - crime contra o patrimônio cometido mediante concurso de agentes, máscaras e com emprego de arma de fogo)." (fl. 407).<br>Jefferson Júnior Ferreira Lopes<br>"O regime inicial de cumprimento da pena, de acordo com o art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, deve ser o FECHADO, porque, apesar da primariedade, as circunstâncias judiciais não são favoráveis (gravidade concreta da ação criminosa - crime contra o patrimônio cometido mediante concurso de agentes, máscaras e com emprego de arma de fogo), além de ostentar condenação ainda não transitada em julgado, demonstrando a insuficiência de outro regime para os fins da pena." (fls. 408/409).<br>O Tribunal local manteve o regime fechado, nos seguintes termos:<br>"Escorreito o regime inicial fechado para Douglas, Rikelme e Jefferson e mantido o regime inicial semiaberto para Vitor diante do conformismo ministerial (princípio do non reformatio in pejus), pois, no caso sub judice, a gravidade concreta da conduta já minuciosamente analisada desautoriza e incompatibiliza o estabelecimento de regime prisional mais brando (cf. artigos 59, III; c. c. 33, § 3º, do Código Penal).<br>Cumpridos, nessa quadra, os comandos de fundamentação das Súmulas 440 e 443 do STJ e 718 e 719 do STF, independentemente da quantificação da pena-base." (fls. 31/32).<br>No caso, o regime fechado restou estabelecido com fundamento na gravidade concreta das condutas imputadas aos agentes, conforme motivação extraída dos autos. D esta forma, mostra-se válido o regime fechado para o início do cumprimento da pena.<br>Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO TENTADO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO GRAU MÁXIMO PREVISTO PARA A TENTATIVA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. ANÁLISE REALIZADA PELA CORTE LOCAL. MODIFICAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETO DO FATO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRETENSÃO DE DETRAIR TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAR O MODO INICIAL DE RESGATE DE PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.<br>II - No que concerne à redução da pena pela tentativa, as instâncias de origem, soberanas na análise fático-probatória dos autos, concluíram que o iter criminis foi percorrido na sua quase totalidade, ressaltando que "o apelante estava na companhia de outras três pessoas, sendo que dois deles impediram a passagem da vítima A., a ação delituosa estava prestes a consumar-se, somente não subtraíram a motocicleta da vítima diante da pronta atuação dos policiais militares que estavam nas imediações".<br>III - Desse modo, para alterar tal conclusão e acatar a tese da defesa, seria imprescindível a incursão no contexto fático-probatório, medida incompatível com a estreita via do habeas corpus. Precedentes.<br>IV - É possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais severo nas hipóteses em que a gravidade concreta do crime recomendar a medida, ainda que o réu seja primário ou a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal. Precedentes.<br>V - In casu, a Corte de origem bem fundamentou a fixação do regime mais gravoso, destacando que "apesar da primariedade do apelante, praticou delito grave, em concurso delitivo com mais três pessoas, com emprego de arma de fogo, havendo indícios de que reitera a conduta, pois a motocicleta que conduzia no momento do crime havia sido roubada no dia anterior com mesmo modus operandi, sendo que o proprietário reconheceu-o como um dos autores". Assim, considerando a quantidade de pena estabelecida, e a fundamentação concreta levada a efeito pelo eg. Tribunal de origem, o regime fechado, mostra-se adequado ao caso, nos termos do artigo 33, § 3º do Código Penal.<br>VI - De mais a mais, é irrelevante o desconto do tempo de prisão provisória, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, porquanto o meio mais severo de cumprimento da reprimenda foi estabelecido em razão da gravidade concreta do delito. Precedentes. Além disso, em consulta ao sítio do Tribunal de origem, verifico que houve o trânsito em julgado do feito. Desta feita, o abatimento do tempo de prisão provisória do total da condenação decretada neste processo-crime é providência que competirá ao Juízo da Execução Penal, consoante dicção do art. 66, III, "c", da Lei n. 7.210/1984. Precedentes.<br>Agravo regi mental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 857.705/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 19/4/2024.)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. VIOLAÇÃO AO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DISTINGUISHING. OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS EVIDENCIADOS. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DA ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa".<br>2. No caso dos autos, dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial, sendo que as instâncias ordinárias contam com as declarações da vítima e provas indiciárias do roubo para robustecer o arcabouço probatório.<br>3. É despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo.<br>4. Embora reconhecida a incidência das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, tendo a pena-base sido fixada no piso legal, descabe falar em ilegalidade no cálculo dosimétrico, pois, a teor do entendimento da Súmula 231/STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".<br>5. "A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)" (AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023).<br>6. A aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, desde que mediante fundamentação idônea, no caso, o modus operandi do delito.<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 888.117/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 12/4/2024.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA