DECISÃO<br>Trata-se de embargos de declaração opostos por GAZIN INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS E ELETRODOMÉSTICOS S.A., GAZIN INDÚSTRIA DE COLCHÕES LTDA. e GAZIN INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MOLAS LTDA. contra decisão de minha lavra, às e-STJ fls. 796/798, em que indeferi liminarmente os embargos de divergência ante a ausência de similitude fática entre o acórdão embargado e o aresto paradigma.<br>As embargantes apontam obscuridade, pois, apesar de ambos os julgados não tratarem de "demanda contratada e não utilizada", ficou consignado na decisão ora impugnada que o julgado paradigma enfrentaria tal aspecto, o que deve ser esclarecido.<br>Impugnação apresentada às e-STJ fls. 816/818, defendendo a higidez da decisão embargada.<br>Passo a decidir.<br>De fato, assiste razão à embargante quanto à obscuridade apontada, motivo por que RECONSIDERO a decisão de e-STJ fls. 796/798, tornando-a sem efeito e passo a novo exame dos embargos de divergência.<br>Trata-se de embargos de divergência opostos pela GAZIN INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS E ELETRODOMÉSTICOS S.A., GAZIN INDÚSTRIA DE COLCHÕES LTDA. e GAZIN INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MOLAS LTDA. contra acórdão da Segunda Turma, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, assim ementado (e-STJ fl. 732):<br>AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. CONTRIBUINTE DE FATO. ENTENDIMENTO EXARADO PELA CORTE DE ORIGEM EM DISSONÂNCIA À JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.<br>1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 903.394/AL, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, alterou seu entendimento para concluir que os contribuintes de fato, apesar de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não possuem legitimidade para ajuizar ações que visem discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento (PIS, COFINS e FINSOCIAL).<br>2 . Diversamente do que defendem as agravantes, o REsp n. 1.299.303/SC trata da legitimação excepcional do contribuinte de fato para os casos em que se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada, o que não se enquadra ao objeto da presente lide.<br>3 . Agravo interno desprovido.<br>Em suas razões, as embargantes indicam, como paradigma, o AgInt no REsp 2195814/RJ, julgado pela Primeira Turma.<br>Sustentam, em suma, a legitimidade ativa do contribuinte de fato (consumidor de energia elétrica) para discutir a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS incidentes nas faturas de energia elétrica, com aplicação da orientação firmada no Tema 537 do STJ (REsp 1299303/SC), por se tratar de tributação incidente sobre serviço prestado por concessionária de serviço público.<br>Aduzem que o acórdão embargado da Segunda Turma diverge do entendimento da Primeira Turma, que aplica, mutatis mutandis, a tese do Tema 537 do STJ para reconhecer a legitimidade do consumidor de serviços prestados por concessionária (energia elétrica, água encanada, telecomunicações), citando precedentes: AgInt no AgInt no AREsp 2440745/RS (Primeira Turma, DJe 06/09/2024), AgRg no RMS 35431/RJ (Primeira Turma, DJe 20/05/2019) e AgRg no REsp 1473551/RS (Segunda Turma, DJe 10/12/2014) (e-STJ fls. 784/785).<br>Pois bem.<br>As embargantes logram demonstrar o dissenso jurisprudencial, pois, efetivamente, a Primeira Turma, no aresto apresentado a confronto, adota entendimento de que o contribuinte de fato detém legitimidade ativa para postular a repetição de indébito tributário incidente sobre a fatura de energia elétrica, decorrente da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, conclusão que se mostra oposta àquela perfilhada no acórdão embargado.<br>Ante o exposto:<br>(ii) ACOLHO os embargos de declaração com efeitos infringentes para RECONSIDERAR a decisão de e-STJ fls. 796/798; e,<br>(ii) ADMITO os embargos de divergência.<br>Dê-se vista à parte embargada para, em 15 dias, apresentar impugnação (art. 267 do RISTJ).<br>Após, vista ao Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA