DECISÃO<br>Trata -se de agravo de JULLIAN FERREIRA DE AZEVEDO contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0005549-40.2019.8.26.0126.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 7 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 720 dias-multa, sendo absolvido da imputação do art. 35 da mesma Lei (fl. 182).<br>O recurso de apelação interposto pela acusação foi provido para condenar o agravante pela prática do crime do art. 35, da Lei n. 11.343/06, à pena de 4 anos, 3 meses e 25 dias de reclusão, e 1008 dias-multa (fl. 274). O acórdão ficou assim ementado:<br>"Apelação. Condenação por tráfico de drogas. Apelo defensivo. Preliminar. Nulidade. Invasão de domicílio. Inocorrência. Mérito. Absolvição por insuficiência de provas. Descabimento. Autoria e materialidade comprovadas. Conjunto probatório robusto, suficiente para sustentar a condenação nos moldes em que proferida. Apelo ministerial em busca da condenação pelo crime associativo. Necessidade. União de esforços, divisão de tarefas e estabilidade comprovadas. Pedido defensivo de redução da pena-base para o mínimo legal, reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, redução do aumento pela reincidência, fixação de regime mais brando e prequestionamento Impossibilidade. Pena do crime de tráfico e regime prisional bem fixados e que não comportam modificação. Matéria preliminar rejeitada, apelo defensivo não provido, recurso ministerial provido para condenar o réu também como incurso no art. 35 da Lei de Drogas, à pena de 04 anos, 03 meses e 25 dias reclusão, e 1008 dias- multa, no piso legal, mantida, no mais, a r. sentença condenatória." (fl. 261)<br>Em suas razões de recurso especial, interposto com fulcro no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, a parte recorrente aponta violação aos arts. 157, 240, 381 do Código de Processo Penal e arts. 59, 65 e 67 do Código Penal, bem como arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006.<br>Sustenta, em síntese: a) Nulidade das provas por violação de domicílio, alegando ausência de fundadas razões para o ingresso policial sem mandado; b) Absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico, aduzindo ausência de estabilidade e permanência, tratando-se de mera coautoria eventual; c) Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, ainda que parcial ou qualificada; d) Compensação integral entre a confissão e a agravante da reincidência.<br>O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso quanto à tese de violação de domicílio, com base no Tema 280 do STF, e inadmitiu o restante do apelo com fundamento nas Súmulas 7/STJ e 283/STF.<br>A defesa interpôs Agravo Interno na origem contra a aplicação da sistemática da repercussão geral, ao qual foi negado provimento. Concomitantemente, interpôs o presente agravo em recurso especial.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, para reconhecer a atenuante da confissão e sua compensação.<br>É o relatório. Decido.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.<br>Inicialmente, quanto à alegação de nulidade por invasão de domicílio, o recurso não merece conhecimento.<br>Verifica-se que o Tribunal de origem, no exercício do juízo de admissibilidade, negou seguimento ao recurso especial neste ponto, fundamentando-se na conformidade do acórdão recorrido com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no regime de repercussão geral (Tema 280/STF - A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori).<br>A parte recorrente interpôs Agravo Interno na origem, o qual foi desprovido, mantendo-se a aplicação do precedente vinculante.<br>Melhor sorte assiste ao recorrente quanto ao pleito absolutório em relação ao crime de associação.<br>O Tribunal de origem reformou a sentença absolutória e condenou o réu pelo art. 35 da Lei de Drogas sob os seguintes fundamentos:<br>"No que diz respeito ao crime previsto no artigo 35, "caput", da Lei de Drogas, a meu aviso, as provas reunidas no caderno processual autorizam a condenação do réu, o qual, de fato, atuava em conjunto e estava adrede ajustado com terceiros para a prática do tráfico de drogas havia algum tempo, segundo ele próprio confessou. De fato, como bem destacou a douta Procuradoria de Justiça: No que tange ao crime de associação para o tráfico, as provas produzidas em juízo mostraram-se suficientes para a condenação do réu também por tal ilícito. Isso porque o acusado confessou na delegacia de polícia que praticava o crime de tráfico de drogas havia cerca de quatro meses, assim agindo porque se encontrava desempregado. Afirmou ainda o acusado que recebia semanalmente a quantia de R$ 500,00 para guardar o entorpecente em sua própria residência. Demais disso, há de se convir que a quantidade e diversidade do entorpecente apreendido indicam estreme de dúvidas que o réu não era traficante iniciante ou ocasional, mas sim se dedicava à prática do tráfico de drogas, integrando a engrenagem do tráfico na localidade, agindo como ponto de abastecimento de conhecida biqueira da região. Não se pode ignorar, ainda, que o acusado é reincidente na prática de tráfico de drogas, não comprovou minimamente a dedicação a outra atividade laborativa e admitiu que guardava a droga para terceiro traficante, tudo a corroborar um seguro quadro probatório de que o réu se associou com terceiros para a prática reiterada de tráfico de drogas. (fls. 255/256) Realmente, as provas amealhadas aos autos indicam mais que uma simples coautoria delitiva, revelando uma associação criminosa estável, com divisão de tarefas, para o fim de exercerem o tráfico ilícito de drogas. Assim, longe de o réu ser simples comparsa eventual, resta claro que estava ajustado com terceiros para o exercício da traficância, havendo união de esforços apta a caracterizar o vínculo associativo exigido pelo artigo 35, "caput", da Lei nº 11.343/2006. De fato, diante do robusto conjunto probatório amealhado aos autos, é fora de dúvida que havia planejamento estratégico e que o réu estava irmanado com terceiras pessoas cuja identidade recusou-se a revelar para o fim de comercializar entorpecentes, também não havendo dúvida de que a atividade criminosa se desenvolvia havia algum tempo, como, aliás, confessou o acusado e foi ratificado pelos policiais. Enfim, o conjunto probatório demonstra claramente não só a traficância, mas também a associação para a prática de tal crime." (fl. 269/270.)<br>A análise da tese defensiva prescinde do reexame de provas (Súmula 7/STJ), tratando-se de revaloração jurídica dos fatos expressamente delineados no acórdão.<br>Para a configuração do delito de associação para o tráfico, é imprescindível a demonstração do dolo de se associar com estabilidade e permanência (societas sceleris).<br>A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a mera coautoria ocasional ou o concurso de agentes, ainda que para o transporte ou guarda de grande quantidade de drogas, não é suficiente, por si só, para caracterizar o crime autônomo do art. 35 da Lei de Drogas, se não houver prova concreta do vínculo subjetivo duradouro com a organização criminosa.<br>No caso, o acórdão fundamentou a condenação essencialmente na confissão do réu de que guardava drogas há quatro meses mediante pagamento. Contudo, não foram identificados os terceiros com quem o réu estaria associado, nem descrita a estrutura da suposta organização ou a divisão de tarefas de forma estável. A atuação remunerada na guarda de entorpecentes, embora grave e caracterizadora do tráfico (art. 33), não induz automaticamente a condenação pela associação, sob pena de bis in idem ou responsabilidade objetiva.<br>Ausentes elementos concretos que demonstrem a estabilidade e a permanência do vínculo associativo, impõe-se a absolvição.<br>Exemplificativamente, cito:<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CRIME DE CONCURSO NECESSÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVA CONCRETA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. PRISÃO REALIZADA EM LOCAL SABIDAMENTE DOMINADO POR FACÇÃO CRIMINOSA. INSUFICIÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE APREENDIDA INSUFICIENTE A JUSTIFICAR A ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A IMPEDIR A CONCESSÃO DA BENESSE.<br>1. Para a caracterização do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta e inequívoca do vínculo permanente e estável entre duas ou mais pessoas, com a finalidade de praticarem os delitos do art. 33, caput e § 1º e/ou do art. 34 da mencionada lei.<br>2. No caso dos autos, a Corte local não apresentou elementos concretos dos autos aptos a demonstrar efetivamente o animus associativo entre o recorrente e outros indivíduos. A quantidade de droga apreendida e a realização de prisão em local sabidamente dominado por facção criminosa não tem o condão de, por si só, presumir o vínculo associativo, estável e permanente entre os supostos agentes.<br>3. A quantidade de droga apreendida, embora não se revele ínfima, (135g de maconha acondicionados em 49 sacolés e 121g de cloridrato de cocaína, acondicionados em 139 embalagens do tipo eppendorf) não pode ser considerada significativa, de sorte a justificar a elevação da pena-base, por denotar maior reprovabilidade na conduta do agente.<br>4. Tratando-se de réu primário, com bons antecedentes, com todas as circunstâncias judiciais favoráveis e não tendo sido produzida prova apta à condenação pelo delito do art. 35 da Lei 11.343/2006, cabível a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.<br>5. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial, a fim de absolver o recorrente da imputação do crime de associação para o tráfico (art. 35 - Lei 11.343/2006), nos termos do art. 386, VII - CPP, e para reduzir-lhe a condenação final para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, e 193 dias-multa, bem como para substituir a sanção corporal por penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução.<br>(AREsp n. 2.469.508/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 17/5/2024.)<br>Sobre a violação aos artigos 59 e 65, do CP, o TJ manteve a dosimetria da pena nos seguintes termos do voto do relator:<br>"Na primeira fase do cálculo, andou bem o digno Magistrado sentenciante ao fixar a pena-base 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, atendendo ao disposto no artigo 42, da Lei de Drogas, o qual estabelece que, quando da fixação das penas, o Juiz deve dar prevalência à natureza e à quantidade da substância aprendida (circunstâncias objetivas); em seguida, à personalidade e conduta social do agente (circunstâncias subjetivas). Tais circunstâncias objetivas se sobrepõem às demais preconizadas no artigo 59, do Código Penal, por serem mais nocivas e acarretarem maior dano à saúde pública. Assim, no caso em tela, considerando tratar-se de tráfico de grande quantidade e variedade de drogas "maconha", "crack" e "cocaína" - estas duas últimas drogas de causadoras de dependência química rápida e danos irreversíveis, que podem levar o usuário à morte em pouco tempo de uso , entendo que o delito representa maior perigo à saúde pública, e, portanto, recomenda a fixação da pena-base acima do patamar mínimo, como estabelecido no decisum. Dessa forma, a básica do tráfico restou fixada em 06 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa. Mantido o mesmo critério, e pelos mesmos fundamentos, fixo a básica do crime associativo em 03 anos, 07 meses e 06 dias de reclusão, e 840 dias-multa, no piso legal. Nesse sentido, por sinal, é imperioso observar que o C. Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que: "A grande quantidade de drogas apreendida pode e deve ser utilizada na dosimetria" (HC nº 11.235, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 16.03.2000, RT, 783/594). Nessa mesma linha a orientação sufragada pelo C. Supremo Tribunal Federal: "Ao fixar a pena dentre os limites mínimo e máximo estabelecidos no preceito secundário do tipo do tráfico, pode o Juiz majorar a pena a partir da conjugação da espécie de substância apreendida com outros elementos, como a quantidade ou mesmo a qualidade do entorpecente apreendido" (HC nº 94.655-1/MS, 1ª T., Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 19.8.2008). De fato o Pretório Excelso vem entendendo que "a importância de se valorarem as circunstâncias do crime na dosimetria da pena decorre justamente da necessidade de que as sanções sejam proporcionais à lesividade das condutas" (cf. STF, Segunda Turma, RHC 84.571/RJ, j. 7.12.2004, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 13.5.2005, p. 00031), até porque, a aplicação automática de pena mínima, não encontra amparo na Constituição da República, pois, do contrário, qual a razão da cominação legal adotar uma escala de pena mínima e máxima. Na segunda fase, agiu corretamente o digno Magistrado a quo ao não reconhecer a atenuante da confissão espontânea, uma vez que esta se deu de forma parcial, uma vez que o réu se recusou a identificar seus comparsas e, ademais, imputou aos policiais condutas criminosas ameaça e violação de domicílio , visando, com isso, fugir à responsabilidade penal.(..). Assim, na fase intermediária, presente a agravante da reincidência, que, no caso, é específica pela prática do crime de tráfico (fls. 67/68), mostra-se adequada e fundamentada a incidência da fração de 1/5 (um quinto) de aumento, que fica mantida, alcançando 07 anos, 02 meses e 12 dias de reclusão, e 720 dias- multa pelo tráfico, mais 04 anos, 03 meses e 25 dias reclusão, e 1008 dias-multa pelo crime associativo. Na etapa derradeira, a pena não sofreu alteração, ante a ausência de causas de aumento e/ou de diminuição." (fls. 270/273)<br>No que tange à dosimetria da pena do crime de tráfico (art. 33), o recurso também merece provimento.<br>O Tribunal a quo manteve o afastamento da atenuante da confissão espontânea sob o fundamento de que esta foi parcial e qualificada, pois o réu "imputou aos policiais condutas criminosas", visando "fugir à responsabilidade penal".<br>Tal entendimento não encontra amparo nos precedentes atuais desta Corte, pois a confissão autoriza a incidência da atenuante, ainda que retratada ou qualificada, quando tenha sido elemento relevante para a apuração dos fatos. De rigor, portanto, seu reconhecimento.<br>Passo ao redimensionamento da pena, mantendo os parâmetros do acórdão não alterados por esta decisão.<br>Assim, na primeira fase, a pena-base foi majorada em 1/5, resultando em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa, considerando a natureza e quantidade das drogas (crack e cocaína).<br>Na segunda etapa, presente a agravante da reincidência específica e, agora reconhecida, a atenuante da confissão espontânea, promovo a compensação integral entre elas, retornando a pena ao patamar de 06 anos de reclusão e 600 dias-multa, a qual torna-se definitiva ante a ausência de outras causas modificativas da pena.<br>O regime inicial permanece o fechado, dada a reincidência e a pena superior a quatro anos, bem como a gravidade concreta (quantidade de drogas) valorada na primeira fase.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento para: a) Absolver JULLIAN FERREIRA DE AZEVEDO da imputação do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 (associação para o tráfico); b) Redimensionar a pena do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei de Drogas), fixando-a em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, mantido o regime inicial fechado.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA