DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por HELIO DA COSTA SANTOS contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que inadmitiu o recurso especial manejado em face de acórdão assim ementado (fl. 237):<br>"DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. I. Caso em Exame Apelação criminal interposta pela defesa de Hélio da Costa Santos contra sentença que o condenou por furto qualificado mediante rompimento de obstáculo, conforme artigo 155, § 4.º, inciso I, do Código Penal. A defesa pleiteou absolvição por insuficiência probatória, reconhecimento de erro de tipo, desclassificação para furto simples, fixação da pena-base no mínimo legal, reconhecimento da atenuante de confissão e regime aberto. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em (i) verificar a suficiência probatória para a condenação, (ii) a possibilidade de desclassificação para furto simples, (iii) o reconhecimento de erro de tipo, e (iv) a adequação da pena e do regime prisional. III. Razões de Decidir 3. A materialidade e autoria do furto qualificado foram comprovadas por provas documentais e testemunhais, incluindo depoimentos de policiais e da vítima. 4. A qualificadora de rompimento de obstáculo foi confirmada por laudo pericial e depoimentos. 5. Não houve confissão por parte do acusado, inviabilizando a aplicação da atenuante de confissão. 6. O regime fechado é adequado devido aos maus antecedentes e reincidência do réu. IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso Defensivo não provido. Tese de julgamento: 1. A palavra da vítima e depoimentos de policiais são suficientes para a condenação em crimes patrimoniais. 2. A qualificadora de rompimento de obstáculo justifica a manutenção da condenação por furto qualificado."<br>Consta dos autos que a parte agravante foi condenada à pena de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal (fls. 238-252).<br>Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega violação dos arts. 65, inciso III, d, 33, §§ 2º e 3º, e 59, todos do Código Penal. Sustenta, quanto ao art. 65, inciso III, d, do Código Penal, que houve confissão espontânea, ainda que parcial, apta a atenuar a pena, porque o recorrente admitiu ter pego o portão e conduziu os policiais ao local, tendo reiterado, em juízo, a narrativa prestada na fase policial, apenas justificando crer tratar-se de bem abandonado (fls. 266-268).<br>Quanto aos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59, do Código Penal, afirma que a fixação do regime inicial fechado carece de motivação idônea e desconsidera a pena aplicada, a ausência de violência ou grave ameaça e as peculiaridades dos antecedentes, defendendo a fixação do regime inicial semiaberto (fls. 269-271).<br>Requer, ao final, o conhecimento e provimento do recurso especial para reconhecer a atenuante da confissão espontânea e fixar o regime inicial semiaberto (fls. 271-272).<br>Foram apresentadas contrarrazões (fls. 277/283).<br>O Tribunal a quo inadmitiu o recurso especial (fls. 286/288). Seguiu-se a interposição de agravo em recurso especial (fls. 293/303), no qual a defesa impugnou especificamente os fundamentos da decisão de inadmissibilidade.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do agravo (fls. 330/333).<br>É o relatório. Decido.<br>Preenchidos os requisitos formais e impugnados os fundamentos da decisão agravada, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial.<br>O Tribunal de origem afastou a incidência da atenuante da confissão espontânea sob o seguinte fundamento (fl. 251):<br>"Embora a defesa pleiteie o reconhecimento da circunstância atenuante de confissão, não houve qualquer confissão por parte do acusado, já que, na versão dada em juízo, ele buscou afastar a responsabilidade criminal, alegando que o objeto estava abandonado e não tinha a intenção de subtrai-lo."<br>A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a confissão, ainda que parcial, qualificada, ou retratada em juízo, deve ser reconhecida como atenuante quando utilizada para fundamentar a condenação. Este entendimento encontra-se cristalizado no enunciado da Súmula 545/STJ: "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal".<br>No caso dos autos, verifica-se que o recorrente admitiu a subtração da coisa, embora tenha agregado à sua narrativa a tese de que acreditava tratar-se de coisa abandonada (res derelicta). Tal circunstância caracteriza a chamada confissão qualificada, na qual o agente admite a prática do fato objetivo, mas invoca excludentes de ilicitude ou culpabilidade, ou, como no caso, erro de tipo, para afastar a ilicitude ou a culpabilidade.<br>Ademais, o acórdão recorrido e a sentença condenatória utilizaram expressamente as declarações do réu para corroborar a autoria delitiva e refutar a tese de ausência de dolo, confrontando-a com as demais provas dos autos (depoimentos policiais e da vítima). Portanto, tendo a admissão do fato pelo réu integrado o complexo probatório que embasou o decreto condenatório, é de rigor o reconhecimento da atenuante.<br>A propósito:<br>PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO. FALSA IDENTIDADE. CONFISSÃO QUALIFICADA. RÉU QUE CONFIRMA A AUTORIA DO DELITO, PORÉM NEGA O EMPREGO DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA CONTRA A VÍTIMA. EFETIVA CONTRIBUIÇÃO PARA A ELUCIDAÇÃO DOS FATOS. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. COMPENSAÇÃO PARCIAL DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA (DUPLA CONDENAÇÃO) COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO. NECESSIDADE DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME<br>(..)<br>4. A confissão qualificada, ainda que o réu tenha negado o emprego de violência, quando utilizada para a formação do convencimento do magistrado, deve ser reconhecida como circunstância atenuante. Nesse sentido, a confissão espontânea, mesmo que qualificada, justifica a compensação com a agravante da reincidência, nos termos do art. 65, III, "d", do Código Penal. Precedentes: AgRg no HC n. 545.931/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 19/12/2019.<br>5. Na segunda fase da dosimetria, tendo em vista a dupla reincidência do paciente, procede-se à compensação parcial com a atenuante da confissão, fixando-se o aumento da pena em 1/6.<br>IV. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena do crime de roubo para 5 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão e 13 dias-multa. (HC n. 792.499/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024, grifamos)<br>Passo, pois, ao redimensionamento da pena.<br>A pena-base foi fixada em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, exasperada em 1/6 em razão dos maus antecedentes (fl. 179), o que mantenho.<br>Na segunda fase, presente a agravante da reincidência (reconhecida pelas instâncias ordinárias) e, agora, a atenuante da confissão espontânea.<br>No concurso entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, o art. 67 do Código Penal estabelece a preponderância da primeira. Contudo, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.341.370/MT (Tema 585), firmou a tese de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.<br>Entretanto, no caso concreto, tratando-se de confissão qualificada, impõe-se uma compensação proporcional, e não integral. Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 2.695.312/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 25/6/2025.<br>Dessa forma, acolho o pleito subsidiário implícito na proporcionalidade requerida, procedendo à compensação parcial. Considerando a preponderância da reincidência sobre a confissão qualificada, aplico a fração de 1/12 (um doze avos) de redução sobre o quantum de aumento da reincidência, o que resulta na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 12 (doze) dias-multa, que à míngua de causas de aumento ou diminuição, torna-se definitiva.<br>Quanto ao pleito de fixação de regime semiaberto, o recurso não comporta provimento.<br>O Tribunal de origem manteve o regime inicial fechado com base na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes) somada à reincidência do réu (fl. 252).<br>A despeito de a pena ser inferior a 4 (quatro) anos, a fixação do regime inicial não se vincula exclusivamente ao quantum da reprimenda (art. 33, § 2º, do CP), devendo observar também as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e a reincidência.<br>No caso, a Súmula 269/STJ ("É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais") não se aplica, uma vez que as circunstâncias judiciais não são favoráveis, haja vista o reconhecimento expresso de maus antecedentes na primeira fase da dosimetria, o que justificou, inclusive, a exasperação da pena-base.<br>A existência concomitante de reincidência e circunstâncias judiciais desfavoráveis constitui fundamentação idônea e suficiente para a imposição do regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, não havendo violação às Súmulas 440/STJ, 718 e 719/STF.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>(..)<br>2. O agravante busca a fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso que o fechado, alegando desproporcionalidade, uma vez que a reincidência, por si só, não impõe o regime máximo.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se o regime inicial fechado é justificável para réu reincidente e com circunstâncias judiciais desfavoráveis, mesmo quando a pena seja inferior a 4 anos.<br>III. Razões de decidir<br>4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que o regime inicial fechado é justificável para réu reincidente e com circunstâncias judiciais desfavoráveis, em conformidade com o art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal e com a Súmula n. 269 do STJ.<br>5. No caso, além da reincidência do réu, foram negativadas, com fundamentos concretos e válidos, as circunstâncias judiciais da culpabilidade e da conduta social.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo não provido.<br>(..)<br>(AgRg no HC n. 955.320/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025).<br>Ante o exposto, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, apenas para reconhecer a atenuante da confissão espontânea (qualificada) e redimensionar a pena do recorrente para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além de 12 (doze) dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão recorrido.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA