DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de LICIO DE SOUZA SCHMITZ, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso nos artigos 33, da caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/06 e no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, às penas de 16 anos e 9 meses de reclusão, 1 ano e 3 meses de de detenção, em regime fechado, além de 2.197 dias-multa.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo para absolver o paciente quanto ao crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, redimensionado a pena para 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, 1 ano e 3 meses de detenção, em regime semiaberto, além do pagamento de 1.011 dias-multa, nos moldes da seguinte ementa:<br>"APELAÇÕES CRIME - TRÁFICO DE ENTORPECENTES (L. 11.343/06, ART. 33), ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (L. 11.343/06, ART. 35, C/C ART. 40, V) E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (L. 10.826/03, ART. 12) - CONDENAÇÃO - RECURSOS DOS RÉUS. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (APELAÇÕES 1 E 2) - IMPROCEDÊNCIA - SUFICIENTE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO CRIME E DA AUTORIA DOS FATOS PELOS DOIS APELANTES - PALAVRAS DE AGENTES PÚBLICOS COERENTES E EM HARMONIA COM AS OUTRAS PROVAS DOS AUTOS - EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS A EVIDENCIAR A PRÁTICA DA CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 33, , DA LEI DE DROGAS POR AMBOS OSCAPUT ACUSADOS - CONDENAÇÕES MANTIDAS; PRETENSÕES DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (APELAÇÕES 1 E 2) - PROCEDÊNCIA - AUSÊNCIA DE PROVAS DO VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS ACUSADOS - PROVIMENTO DOS RECURSOS NESSA PARTE PARA, COM FULCRO NO ARTIGO 386, INCISO VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ABSOLVER OS DOIS RÉUS DA ACUSAÇÃO DE PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDOS DE DIMINUIÇÃO DAS PENAS BASE (APELAÇÕES 1 E 2) - IMPROCEDÊNCIA - VALIDADE DA ELEVAÇÃO DA PENA BASE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, NA FORMA PREVISTA PELO ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS - AVALIAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS DO RÉU LICIO COM AMPARO EM CONDENAÇÃO DIVERSA DA QUE CONFIGUROU A REINCIDÊNCIA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE . PEDIDO DO RÉUBIS IN IDEM LICIO DE EXCLUSÃO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 62, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL (APELAÇÃO 1) - IMPROCEDÊNCIA - PROVA DE QUE O RÉU LICIO PROMOVEU E DIRIGIU A ATUAÇÃO DE OUTROS INDIVÍDUOS (CONDENADOS EM OUTRAS AÇÕES PENAIS) NA EMPREITADA CRIMINOSA (TRÁFICO DE DROGAS). NECESSIDADE DE SEPARAÇÃO, DE OFÍCIO, DOS REGIMES INICIAIS DE CUMPRIMENTO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO EM RELAÇÃO AO RÉU LICIO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS, COM MEDIDA DE OFÍCIO." (e-STJ, fl. 260)<br>Neste writ, alega a defesa, em suma, ocorrência de bis in idem na primeira e na segunda fase pela valoração negativa dos antecedentes e pela configuração da reincidência.<br>Requer a concessão da ordem para que seja reconhecida a nulidade da dosimetria da pena, retificando-se para deixar de valorar os antecedentes, reduzindo-se a pena e readequando-se o regime inicial de pena.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>Acerca da dosimetria da pena, extrai-se do acórdão impugnado:<br>"O réu Licio (apelação 1) também pretende o afastamento da valoração negativa dos seus antecedentes com relação aos crimes de tráfico de drogas (Fato 01) e de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (Fato 04).<br>Todavia, a avaliação negativa dos antecedentes do réu Licio foi escorreita, pois ele realmente possuía mais de uma condenação anterior já transitada em julgado - autos nº 0000439- 09.2004.8.16.0112, 0000216-32.2007.8.16.0086 e 0000333-94.2009.8.16.0072 (mov. 42.1).<br>E é possível a utilização de uma delas para a avaliação negativa na primeira fase e a de outra na segunda fase, sem acarretar bis in idem.<br>Então, o recurso do réu Licio (apelação 1) não comporta provimento quanto a esse aspecto." (e-STJ, fl. 278)<br>Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>Na hipótese, vê-se que a pena-base do paciente foi elevada na primeira fase pela análise desfavorável dos antecedentes e pela agravante da reincidência, tendo sido destacado que o paciente possuía mais de uma condenação pretérita transitada em julgado, sendo, portanto, sido utilizadas condenações distintas.<br>O entendimento desta Corte Superior de Justiça é pacífico no sentido que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as utilizadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda etapa, como no caso em apreço.<br>Nesse sentido:<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. NULIDADE DAS BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR. REITERAÇÃO DE TESES APRECIADAS EM OUTRO WRIT. IMPOSSIBILIDADE DE DUPLO EXAME. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL INFORMAL E INOBSERVÂNCIA DO DIREITO AO SILÊNCIO. NÃO VERIFICADA. PACIENTE ADVERTIDO DURANTE O INTERROGATÓRIO NA FASE INQUISITORIAL. CONDENAÇÃO LASTREADA EM OUTRAS PROVAS. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DO POSICIONAMENTO ADOTADO PELA CORTE ORIGINÁRIA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO PERMITIDO NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM AMPARO EM ELEMENTOS IDÔNEOS. NATUREZA DOS ENTORPECENTES. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM COM A REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA OBJETIVA DA CAUSA DE AUMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA.<br>Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.<br>(HC n. 961.563/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 23/6/2025.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES, QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>2. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda, como na hipótese.<br>3. As instâncias ordinárias consideraram como desfavoráveis a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (251,840 g de maconha e 4.680 g cocaína) e os maus antecedentes do paciente (condenação definitiva anterior distinta da sopesada para fins de reincidência) para exasperar a pena-base do delito de tráfico de drogas em 2 anos e 6 meses de reclusão, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos).<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 917.992/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 30/8/2024.)<br>Portanto, não se constata qualquer ilegalidade a ser sanada de ofício, nesta via.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA