DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo ESTADO DO TOCANTINS contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS no julgamento da Apelação n. 0007576-75.2023.8.27.2729/TO, assim ementado (fls. 273-274):<br>APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. VIA ELEITA ADEQUADA. SUSPENSÃO DO PROCESSO EM RAZÃO DA ADC 49. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DA SUPREMA CORTE EM TAL SENTIDO. ICMS. TRANSPORTE DE SEMOVENTES ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. ADC 49 STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29/04/2021. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>1. A via do mandamus é adequada para satisfação dos interesses do Apelante (abstenção de recolhimento/pagamento do ICMS quando do traslado de semoventes entre fazendas do mesmo titular, localizadas nos Estados do Tocantins e Paraíba, pois a comprovação do direito líquido e certo não exige dilação probatória.<br>2. Não há razão para sobrestamento do feito, de modo a aguardar a decisão final na ADC 49, notadamente, diante da ausência de determinação da Suprema Corte em tal sentido.<br>3. Inobstante o entendimento jurisprudencial consolidado das Cortes Superiores sobre a matéria, deve ser observada a modulação dos efeitos da ADC nº 49, pelo STF, de forma a resguardar o imposto já cobrado e as exações até o exercício financeiro de 2024, e, nos termos do voto do Min. Relator, afastar o "risco de revisão de incontáveis operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que precede a prolação da decisão embargada"; o que ensejaria um indesejável cenário de macro litigância fiscal".<br>4. A segurança foi impetrada em 28/02/2023, ou seja, depois da publicação do acórdão de julgamento do mérito da ADC nº 49, e, portanto, não se enquadrada na ressalva posta no julgamento, existindo o direito líquido e certo invocado na inicial, apenas, no tocante aos deslocamentos realizados a partir de janeiro de 2024, nos termos da modulação perpetrada no âmbito da ADC 49.<br>5. Parcial provimento.<br>No julgamento dos embargos declaratórios opostos pelo Estado do Tocantins, a Corte a quo os rejeitou (fls. 318-320).<br>Nas razões do recurso especial, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a parte recorrente alega afronta aos arts. 489, § 1º, inciso IV, e 1.022, inciso II, parágrafo único, inciso II, e 1.025 do CPC, visto que o acórdão dos embargos de declaração manteve as omissões apontadas, sem apreciar pontos relevantes suscitados, tais como a caracterização de "cheque em branco" para operações futuras, a inexistência de ato coator específico e sobre o ônus probatório estabelecido no art. 373, inciso I, do CPC, haja vista que caber ao autor a comprovação do seu direito, devendo a inversão do ônus probatório ser devidamente justificada.<br>Ao final, requer o provimento do recurso especial (fls.332-336).<br>Contrarrazões apresentadas (fls. 341-355).<br>O recurso especial foi admitido na origem (fls. 376-379).<br>Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal ofereceu o parecer de fls. 386-389, pugnando pelo não conhecimento do recurso especial, consoante a seguinte ementa:<br>DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO ASSENTADO EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA SUPREMA CORTE. PRECEDENTES DA CORTE NACIONAL. PARECER DO MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>De início, verifica-se que a Corte a quo, no ponto controvertido, fundamentou o acórdão recorrido nos seguintes termos (fls. 263-268):<br>Inicialmente, destaco que a via do mandamus é adequada para satisfação dos interesses do apelado (abstenção de recolhimento/pagamento do ICMS quando do traslado de semoventes entre suas propriedades, ainda que por arrendamento, localizadas nos Estados do Tocantins e Piauí), uma vez que a comprovação do direito líquido e certo não exige dilação probatória.<br>Outrossim, vejo que não há razão para sobrestamento do feito, de modo a aguardar a decisão final na ADC 49, notadamente, diante da ausência de determinação da Suprema Corte em tal sentido.<br>Pois bem!<br>O cerne da questão consubstancia-se na possibilidade ou não de se exigir do impetrante/contribuinte o pagamento do ICMS sobre operações de transferência de gado bovino vivo entre seus estabelecimentos/propriedades rurais localizados no Estado do Tocantins e em outro Estado da Federação.<br>A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem entendimento consolidado de que o deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos pertencentes a um mesmo titular não constitui fato gerador de ICMS por inexistir, em tais hipóteses, a transferência da propriedade das mercadorias.<br>Embora tanto a Lei Complementar Federal nº 87/1996 quanto o Código Tributário Estadual estipulem a incidência do imposto no momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte (mesmo quando dirigido a outro estabelecimento do mesmo titular), o raciocínio das Cortes, em tal hipótese, é de que, se não há negócio jurídico mercantil subjacente à operação e circulação, não há conteúdo econômico que dê amparo à tributação.<br>Por esse mesmo motivo, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, uma vez que, nestas operações, não se aperfeiçoa a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, não há nem operação mercantil, nem alteração da propriedade.<br>Nesse sentido, confira-se a orientação jurisprudencial desta Corte de Justiça:<br> .. <br>Com efeito, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de não constituir fato gerador do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, representado pelo seguinte julgado:<br>TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. SÚMULA 166/STJ. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.125.133/SP. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 1. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". (Súmula 166 do STJ). 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp 1482701/MG - Rel. Min. Mauro Campbell Marques - Dje 02/12/2014.)<br>Este entendimento oportunizou a edição da Súmula n.º 166, no Superior Tribunal de Justiça, in verbis:<br>Súmula 166/STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.<br>E, de igual forma, reforçado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 49, como se vê:<br> .. <br>Assim, foi reconhecida a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular" da Lei Kandir, ou seja, reconheceu-se que não pode haver cobrança de ICMS entre deslocamento de mercadoria entre estabelecimento de mesma titularidade.<br>Todavia, em 19/04/2023, houve modulação dos efeitos da referida decisão reconhecendo que "os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos".<br>De tal forma, O STF permitiu a cobrança de ICMS, ainda que para deslocamento de mercadoria entre estabelecimento de mesma titularidade, até 31/12/2023, exceto para demanda em curso na data da publicação da ata do julgamento do mérito da ADC 49 (29/04/2021), senão vejamos:<br> .. <br>Nesse sentido, vejo que a segurança foi impetrada em 28/02/2023, ou seja, DEPOIS da publicação do acórdão de julgamento do mérito da ADC nº 49, e, portanto, se não enquadrada na ressalva posta no julgamento, motivo pelo qual a situação jurídica do Impetrante se equipara a dos contribuintes que não questionaram judicial ou extrajudicialmente as exações, existindo o direito líquido e certo invocado na inicial, apenas, no tocante aos deslocamentos realizados a partir de janeiro de 2024, nos termos da modulação perpetrada no âmbito da ADC 49.<br>Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Apelo, para obstar a exigência de ICMS nas operações de transferência de bovinos - sem qualquer transferência de titularidade dos animais -, entre as propriedades do Impetrante, efetivadas a partir do ano de 2024, nos termos da modulação perpetrada no âmbito da ADC 49. Sem honorários advocatícios.<br>Observe-se que o Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação aplicando a modulação dos efeitos estabelecida por ocasião do julgamento do ARE n. 1.255.855/MS na ADC n. 49:<br>DECISÃO: O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.  .. <br>E a tese firmada no Tema n. 1.099 do STF:<br>Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.<br>Assim, as alegações de ausência de fundamentação e de análise das circunstâncias do caso concreto (arts. 489, § 1º, inciso IV, e 1.022, inciso II, e 1.025 do CPC) mostram-se intrinsecamente ligadas às questões que foram decididas na origem, de acordo com o Tema n. 1099 do STF e com a modulação dos efeitos da decisão, proferida no julgamento da ADC. n. 49. O mesmo se verifica em relação à alegada ofensa ao art. 927, § 1º, do Código de Processo Civil, questão direta e indissociavelmente relacionada à aplicação do entendimento firmado no referido Tema. A controvérsia, portanto, é insuscetível de revisão por esta Corte Superior.<br>Exemplificativamente, mutatis mutandis:<br>TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. IPTU. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO DE ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA N. 122/STJ. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO REALIZADO NA ORIGEM. RECURSO ESPECIAL PREJUDICADO.<br>1. Na sistemática introduzida pelo artigo 543-C do CPC/73 e ratificada pelo novel diploma processual civil (arts. 1.030 e 1.040 do CPC), incumbe ao Tribunal de origem, com exclusividade e em caráter definitivo, proferir juízo de adequação do caso concreto ao precedente formado em repetitivo, sob pena de se tornar ineficaz o propósito racionalizador implantado pela Lei n. 11.672/2008. Precedente: Questão de Ordem no Ag n. 1.154.599/SP, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe de 12/5/2011.<br>2. A Corte de origem analisou a questão acerca da legitimidade da parte agravante para figurar no polo passivo do executivo fiscal à luz do entendimento consolidado no julgamento dos Recursos Especiais Repetitivos n. 1.110.551/SP e 1.111.202/SP (relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/6/2009, DJe de 18/6/2009) - Tema n. 122 -, concluindo pela adequação do acórdão recorrido a esse precedente, razão pela qual prejudicada a apreciação do apelo nobre, inclusive no tocante à alegada afronta art. 1.022 do CPC, tendo em vista estar atrelada àquela discutida no repetitivo. Precedente: Questão de Ordem no Ag n. 1.154.599/SP, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe de 12/5/2011.<br>3. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt no AREsp 2.431.996/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, DJe 12/09/2024; sem grifos no original).<br>Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso especial.<br>Sem honorários advocatícios, consoante o art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e as Súmulas n. 512 do STF ("Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança") e 105 do STJ ("Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios").<br>Advirto as partes, desde logo, de que a eventual interposição de agravo interno, declarado manifestamente inadmissível ou improcedente, ou de embargos de declaração, manifestamente protelatórios, poderá ensejar a aplicação de multa, nos termos, respectivamente, do art. 1.021, § 4º, e art. 1.026, § 2º, ambos do Código de Processo Civil.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRANSFERÊNCIA DE SEMOVENTES ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMA TITULARIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. TEMA N. 259 DO STJ. MODULAÇÃO DE EFEITOS. ADC. N. 49 (ARE N. 1.255.855/MS). TEMA N. 1099 DO STF. SÚMULA N. 166 DO STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489, 1.022 E 1.025 DO CPC. ADUZIDA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E INOBSERVÂNCIA DA TESE VINCULANTE. MATÉRIAS INTRINSECAMENTE LIGADAS À TESE FIRMADA NO TEMA N. 1099 DO STF E NA ADC N. 49. RECURSO NÃO CONHECIDO.