DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em benefício de JOSE ALBERTO RODRIGUES, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1500292- 87.2025.8.26.0533.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 2 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 12 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 180, caput, do Código Penal - CP.<br>O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pelo paciente, para corrigir erro aritmético na pena de multa, e deu provimento ao apelo do parquet estadual, para redimensionar a pena ao patamar de 1 ano e 2 meses de reclusão, além de 11 dias-multa, com fixação do regime inicial fechado e afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mantidos os demais termos da sentença. Confira-se a ementa do julgado (fl. 13):<br>"DIREITO PENAL. APELAÇÃO. RECEPTAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO EM PARTE PARA CORRIGIR ERRO ARITMÉTICO NA PENA DE MULTA. INSURGÊNCIA MINISTERIAL ACOLHIDA PARA FIXAR O REGIME INICIAL FECHADO E AFASTAR A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. Caso em julgamento: Autoria e materialidade demonstradas. Prova segura do conhecimento da origem ilícita dos mais de 150 quilogramas de cabos de telefonia. Depoimento do guarda municipal em harmonia com o conjunto probatório. Negativa do réu isolada Condenação mantida Penas e regime de cumprimento Bases nos mínimos Reincidência (1/6). Erro aritmético quanto à pena de multa. Correção Regime inicial alterado para o fechado. Especial desvalor da conduta (prejuízo concreto à coletividade) de réu reincidente específico, também por receptação de cabos de telefonia Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a qual fica afastada nos termos da irresignação ministerial. Dispositivo: Recurso defensivo provido em parte para corrigir erro aritmético da pena de multa; acolhido na íntegra o ministerial para fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição da pena. Legislação citada: CP, arts. 33, § 3º, 44, II, 59, III, 180, caput. CPP, art. 156. Lei nº 15.181/25. Jurisprudência citada: STF Súmulas 718 e 719; STJ Súmula 440; AgsRgs nos AR Esps 1144160/DF e 2.256.875/MG; e AgRg no HC 802.853/GO."<br>No presente writ, a defesa sustenta violação ao art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, em razão da imposição de regime inicial fechado com fundamentação genérica, não obstante a pena seja inferior a 4 anos, a natureza do delito não seja violenta e todas as circunstâncias judiciais tenham sido avaliadas favoravelmente.<br>Sustenta utilização indevida da Lei n. 15.181/2025 como vetor para recrudescimento do regime inicial, configurando novatio legis in pejus.<br>Assevera que a reincidência, já valorada na segunda fase da dosimetria, não basta para impor regime fechado, sob pena de bis in idem.<br>Argui o afastamento injustificado da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em contrariedade ao art. 44 do CP.<br>Requer, em liminar, a suspensão dos efeitos do acórdão questionado e, no mérito, a concessão da ordem para fixar o regime semiaberto (ou aberto) e restabelecer a substituição da pena.<br>A decisão de fls. 51/53 indeferiu o pedido liminar, determinando-se a remessa dos autos ao Ministério Público Federal.<br>O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 55/60).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ, assim como destacado na decisão que indeferiu a liminar.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, mostra-se razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de oficio, como asseverou a decisão que indeferiu a medida liminar.<br>Conforme relatado, busca-se, no presente writ, a fixação de regime menos gravoso para o cumprimento da pena e também o restabelecimento da substituição da pena.<br>Ao que interessa na solução da controvérsia, o Juízo sentenciante fundamentou (fl. 35):<br> ..  O regime inicial de cumprimento de pena será o semiaberto. Em que pese a quantidade da pena imposta, nota-se que o réu é reincidente, tendo sido previamente condenado por crime de furto, a recomendar regime mais severo que o aberto, para cumprimento inicial da pena corporal.<br>A reincidência do réu não é específica. Nos termos do artigo 44, §3º, do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade pelas penas restritivas de direito afigura-se suficiente para reprovação e prevenção do crime, bem como lhe é socialmente recomendável.<br>Substituo, então, a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a saber, prestação pecuniária e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos dos artigos 45, §1º e 46 do Código Penal.<br>O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO fixou o regime fechado para cumprimento da pena, bem como excluiu a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme fundamentos (fls. 17/18):<br> ..  O regime inicial deve ser alterado para o fechado, nos termos propostos pelo Ministério Público, pois, no caso sub judice, a gravidade concreta da conduta já minuciosamente analisada e a recidiva (ademais, por crime de furto qualificado de fios de telefonia da mesma empresa-vítima6 , indicativa do descaso para com a Justiça, completa ausência de assimilação da terapêutica criminal e desinteresse na plena reintegração social, pois optou por perpetuar a atividade criminosa como modo de vida) incompatibilizam e desautorizam o estabelecimento de regime prisional mais brando (cf. artigos 59, III; c.c. 33, § 3º, do Código Penal).<br>A título de argumentação, tão somente como vetor à confirmação da razoabilidade e proporcionalidade do estabelecimento de regime mais gravoso, observa-se que delitos deste jaez vêm recebendo maior atenção do legislador em razão do potencial dano a número indeterminado de pessoas; tanto assim, que foi recentemente editada a Lei nº 15.181/25, a qual, por razões de política criminal, aumentou a pena dos crimes de furto e receptação caso este forem "de fios, cabos ou equipamentos utilizados para fornecimento ou transmissão de energia elétrica ou de telefonia"7 .<br>Cumpridos, nessa quadra, os comandos de fundamentação das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF, independentemente da quantificação da pena-base.<br>Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a qual fica excluída nos termos da irresignação ministerial (CP, artigo 44, II).<br>Na aplicação da pena, não foram consideradas quaisquer circunstâncias judiciais desfavorável ao paciente, apenas na segunda fase a pena foi aumentada em razão de uma única condenação, pela prática do delito de furto qualificado. Todos os termos foram mantidos pelo acórdão vergastado.<br>Quanto regime prisional, dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal - CP:<br>"§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:<br>a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;<br>b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;<br>c)o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.<br>§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código."<br>Salienta-se para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito, firmou-se neste Tribunal Superior a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta. Nesse sentido, foi elaborado o Enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, e os Enunciados n. 718 e n. 719 das Súmulas do Colendo Supremo Tribunal Federal - STF, in verbis:<br>Súmula 440/STJ: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito."<br>Súmula 718/STF: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada."<br>Súmula 719/STF: "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea."<br>No caso dos autos, o Tribunal de origem não apresentou fundamentação concreta e adequada para aplicação do regime inicial mais gravoso, limitando-se a apontar a reincidência do paciente como forma de indicar sua conduta voltada à criminalidade, mas a circunstância já está prevista na própria Lei, de modo que deveria a Corte local demonstrar de forma concreta e fundamentada o motivo da necessidade do cumprimento da pena ser iniciado no regime fechado.<br>Nesse sentido, confiram-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. REMÉDIO NÃO CONHECIDO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM SE CONSTATADA FLAGRANTE ILEGALIDADE. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PENA DE 8 ANOS DE RECLUSÃO. PENA-BASE NO MÍNIMO. POSSÍVEL FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O Tribunal a quo estabeleceu a pena-base no mínimo legal, por considerar as circunstâncias judiciais favoráveis. Diante do quantum de pena aplicado, 8 anos de reclusão, mostra-se cabível a fixação do regime inicial semiaberto.<br>2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 869.827/PI, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO. PENA DE 8 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DE PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MANIFESTA ILEGALIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO.<br>1. O art. 33, § 3º, do Código Penal estabelece que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância aos critérios previstos no art. 59, exigindo fundamentação concreta para a fixação de regime inicial mais gravoso do que a pena aplicada permite, consoante as Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719/STF.<br>2. No caso, verificou-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, e não foram declinadas as razões que excedessem as consequências inerentes ou comuns à espécie, de sorte a justificar validamente a fixação de regime mais rigoroso.<br>3. Não tendo sido apresentada, pelas instâncias de origem, fundamentação idônea para justificar a fixação de regime mais gravoso, evidencia-se a ocorrência de manifesta ilegalidade a justificar a concessão da ordem, para imposição do regime inicial semiaberto.<br>4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 844.100/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 30/11/2023.)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PENA FIXADA EM 8 ANOS DE RECLUSÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PARA FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA AO RÉU, ORA AGRAVADO. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF DESPROVIDO.<br>1. Atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, c/c o art. 59 do Código Penal - primariedade, condenação por um período superior a 4 anos e não excedente a 8 e circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, com a fixação da pena-base no mínimo legal -, deve o paciente cumprir a pena privativa de liberdade no regime prisional semiaberto. Sendo assim, para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito, firmou-se neste Tribunal Superior a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta. Nesse sentido, foi elaborado o Enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, e os Enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Colendo Supremo Tribunal Federal - STF, No caso dos autos, as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação concreta para aplicação do regime inicial mais gravoso, utilizando-se de fundamentação genérica, no caso da sentença (fl. 53), e com base apenas na hediondez do delito, no caso do acórdão impugnado (fl. 37), o que é defeso.<br>Diante da ausência de fundamentação idônea, de rigor o reconhecimento do constrangimento ilegal em favor do ora agravado.<br>2. Agravo regimental do Ministério Público Federal - MPF desprovido.<br>(AgRg no HC n. 953.970/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024.)<br>Assim atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal - pena inferior a 04 anos e réu reincidente - deve o paciente cumprir a pena privativa de liberdade no regime prisional semiaberto, até porque não se trata de delito cometido com grave ameaça e violência à pessoa, deixando o Tribunal de origem de demonstrar a periculosidade do agente e a necessidade de cumprimento em regime mais gravoso.<br>Os excertos acima transcritos demonstram que o Tribunal de origem afastou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com fundamento no art. 44, inciso II, do Código Penal, especialmente por ele ostentar condenação criminal já transitada em julgado.<br>O §3º, do referido dispositivo, acrescenta:<br>Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.<br>Apesar da insurgência apresentada pela defesa, o restabelecimento pretendido merece indeferimento, tendo em vista que o critério da substituição no presente caso, está na discricionariedade do julgador e a Corte local entendeu que a reincidência em crimes contra o patrimônio, é suficiente para afastar a referida substituição.<br>Nesse tocante, inexiste flagrante ilegalidade a ser sanada no presente writ.<br>Diante da ausência de fundamentação idônea, de rigor o reconhecimento do constrangimento ilegal em favor do ora paciente.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente mandamus, mas considerando o constrangimento ilegal evidenciado, concedo de ofício à ordem para determinar que o cumprimento da pena seja iniciado no regime semiaberto, ante o montante de pena aplicada e a reincidência.<br>Comunique-se, com urgência, às instâncias ordinárias.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA