DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, em favor de KAUAN HENRIQUE SOARES DO NASCIMENTO, contra acórdão que deu parcial provimento ao recurso defensivo.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, às penas de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 dias-multa, por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006).<br>Alega a defesa, em suma, constrangimento ilegal diante da prisão decorrente da ilegal busca pessoal, além do afastamento do tráfico privilegiado, mesmo presentes os requisitos. Postula a nulidade das provas ou, subsidiariamente, a aplicação do tráfico privilegiado no grau máximo, por ser primário e de bons antecedentes, e pela quantidade total não exacerbada das drogas (aproximadamente 74 gramas).<br>Requer liminarmente a revogação da prisão preventiva, com substituição por medidas cautelares diversas, alegando incompatibilidade da segregação cautelar com o regime inicial semiaberto fixado no acórdão e excesso de prazo de encarceramento (há 1 ano e 3 meses). No mérito, requer a concessão da ordem para anular as provas decorrentes da busca pessoal e a ação penal ab initio. Subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição do § 4º, da art. 33, Lei 11.343/2006, no patamar máximo, com fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Indeferida a liminar às fls. 67-70, prestadas as informações às fls. 75-79, manifestou-se o MPF pelo não conhecimento do writ, em parecer assim ementado (fl. 83):<br>HABEAS CORPUS. MANEJO DE WRIT NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA CONCOMITANTEMENTE À INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO.<br>- "É incabível a impetração de habeas corpus concomitantemente com interposição de recurso próprio contra o mesmo ato judicial, por se tratar de indevida subversão do sistema recursal e de violação do princípio da unirrecorribilidade (AgRg no HC n. 549.368/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, D Je de 19/12/2019)" (AgRg no HC n. 783.642/SP, Rel. Ministro MESSOD AZULAY NETO, QUINTA TURMA, julgado em 24/4/2023, D Je 28/4/2023).<br>- Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial.<br>Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, §2º do CPP, o que ora passa-se a examinar.<br>Visa o impetração à absolvição do paciente por alegada ilegalidade da busca pessoal realizada ou, subsidiariamente, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.<br>Acerca da nulidade arguida, extrai-se do acórdão impugnado (fl. 27):<br>Da análise dos autos depreende-se que a busca pessoal atendeu aos preceitos legais, não se olvidando que, de acordo com o artigo 244, caput, do Código de Processo Penal, é prescindível a existência de mandado quando houver fundada suspeita de posse de objetos que constituam corpo de delito.<br>No caso concreto, a atuação policial decorreu de fundada suspeita, uma vez que o réu já era conhecido nos meios policiais pela prática reiterada do tráfico de entorpecentes, inclusive com denúncias anônimas recentes. Relataram os policiais militares que durante patrulhamento noturno avistaram o acusado, o qual, ao notar a aproximação da viatura, empreendeu fuga em uma bicicleta, percorrendo diversas ruas até perder o equilíbrio e cair ao solo, sendo então abordado. Submetido a revista pessoal, foram localizadas em sua posse porções de cocaína e maconha, 25 pedras de crack, 15 pinos de cocaína, além da quantia de R$ 560,00 em espécie.<br>Diante dessas circunstâncias, a conduta adotada pelos policiais revelou-se estritamente legal, necessária e proporcional, havendo fundadas razões para a abordagem e a busca pessoal, em conformidade com o disposto no artigo 244 do Código de Processo Penal.<br>A tentativa de fuga, de si, justificava a abordagem.<br>Como se vê, o Tribunal de origem afastou a preliminar de nulidade da busca pessoal ao consignar que o réu, já conhecido do meio policial pela traficância, ao avistar os policiais militares, empreendeu fuga, até cair ao solo, ocasião em que foram encontradas a droga e a quantia em espécie.<br>Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, quanto à realização de busca pessoal, o § 2º do art. 240 e o art. 244 do CPP consagram que é necessária a presença de fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito para que esteja autorizada a medida invasiva.<br>O fato de os policiais militares terem visualizado o paciente, em via pública, que, ao avistar a viatura policial, empreendeu fuga, justifica a abordagem pessoal, pois não foi fundada em mera subjetividade dos agentes policiais.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. FUGA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REITERAÇÃO DE PEDIDO. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nesta extensão, negar-lhe provimento. A parte agravante alega que o recurso especial demonstrou a similitude fática entre os julgados confrontados e que faz jus à aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a abordagem policial, que resultou na apreensão de drogas, foi realizada com base em fundada suspeita, justificando a busca pessoal sem mandado.<br>3. Outra questão em discussão é a possibilidade de aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado ao agravante, considerando sua primariedade e bons antecedentes.<br>III. Razões de decidir<br>4. A divergência jurisprudencial alegada não foi devidamente demonstrada, pois a mera transcrição dos acórdãos tidos como paradigmas não configura cotejo analítico, requisito essencial para sua comprovação.<br>5. A abordagem policial foi considerada legal, pois a fuga do agravante ao avistar a viatura, portando uma sacola em local conhecido por tráfico de drogas, configurou fundada suspeita, justificando a busca pessoal, conforme jurisprudência desta Corte Superior.<br>6. Quanto à aplicação do tráfico privilegiado, trata-se de reiteração de pedido, já apreciado no julgamento de habeas corpus impetrado em favor do agravante.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental improvido.<br>Teses de julgamento: "1. A mera transcrição dos acórdãos tidos como paradigmas não configura cotejo analítico, para demonstração de divergência jurisprudencial. 2. A fuga ao avistar a polícia em local conhecido por tráfico de drogas configura fundada suspeita, justificando a busca pessoal sem mandado. 3. A reiteração de pedido em habeas corpus anterior prejudica o recurso especial.".<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 244; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 916.829/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 06/03/2018; STJ, REsp 1437794/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 01/03/2018; STJ, AgRg no AREsp 2.198.300/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 01.04.2025; STJ, AgRg no HC 935.146/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 04.11.2024; STJ, AgRg no AREsp 1649191/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 16/06/2020.<br>(AgRg no AREsp n. 2.962.166/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 27/8/2025.)  grifei <br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRNSITADA EM JULGADO. PRECLUSÃO. PRECEDENTES. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. ATITUDE SUSPEITA. COMPORTAMENTO DO AGENTE ALTERADO AO AVISTAR OS POLICIAIS. FUNDADAS RAZÕES CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, a busca pessoal independe de mandado judicial quando fundada em suspeita concreta, sendo válida, também, a busca veicular nos casos em que o veículo não é utilizado como moradia, em consonância com a jurisprudência desta Corte.<br>2. No caso, a abordagem policial decorreu de conduta atípica do agravante ao perceber a aproximação da viatura, somada ao nervosismo apresentado e posterior apreensão de drogas, circunstâncias suficientes para justificar a busca pessoal.<br>3. A atuação dos policiais foi considerada regular pelas instâncias ordinárias, que destacaram elementos objetivos para a realização das buscas e a posterior prisão em flagrante, inexistindo nulidade ou ilegalidade flagrante a ser reconhecida nesta via.<br>4. Nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023).<br>5. De qualquer modo, "1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal para condenações já transitadas em julgado. 2. A preclusão temporal impede o conhecimento do habeas corpus quando há longo decurso de tempo desde o trânsito em julgado da decisão impugnada.".<br>(AgRg no HC n. 994.463/CE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 17/6/2025.)<br>6. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 1.012.495/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 21/8/2025.)  grifei <br>Ademais, a desconstituição das conclusões do acórdão impugnado, com pretensão de absolvição da conduta analisada na origem, demandaria indevido revolvimento fático-probatório, inviável na estreita via do habeas corpus.<br>Acerca da minorante do tráfico privilegiado, o Tribunal de origem entendeu pelo não cabimento, diante da comprovação de que se dedicava às atividades criminosas, possuindo, inclusive, passagem por ato infracional análogo ao tráfico (fls. 32-33):<br>De fato, o acusado não faz jus à aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06.<br>Como bem destacou o MM. Juiz sentenciante, "(..) há elementos suficientes que demonstram que o acusado se dedicava as atividades criminosas. Com efeito, segundo relatos das testemunhas, Kauan já era conhecido nos meios policiais pela prática da traficância, com a existência de denúncias de populares. Além disso, o réu também possui passagem por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas (procs n. 1500303-83.2021 e n. 1500701-93.2022 fl. 41)."9<br>Ressalta-se, ademais, a variedade das drogas e o caráter altamente pernicioso da cocaína, especialmente na forma do crack.<br>Desta forma, a decisão está em consonância com o entendimento desta Corte, pois os atos infracionais, embora não possam configurar reincidência ou maus antecedentes, podem fundamentar o afastamento do privilégio, diante da dedicação às atividades criminosas.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento ao recurso especial, mantendo acórdão do TJSP que manteve o afastamento da aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e a fixação do regime inicial fechado para cumprimento da pena.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se: (i) está suficientemente demonstrada a dedicação do agravante a atividades criminosas, a ponto de justificar o afastamento da minorante por tráfico privilegiado, e se a anotação de atos infracionais anteriores pode impedir a concessão do referido privilégio; (ii) se é possível manter o regime mais gravoso em desfavor do agravante em razão da quantidade e diversidade de drogas apreendidas.<br>III. Razões de decidir<br>3. Esta Corte possui o entendimento jurisprudencial no sentido de que: (i) quando conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem servir como óbice ao reconhecimento da modalidade privilegiada do tráfico de drogas, por evidenciarem a dedicação do agente a atividade criminosa; (ii) atos infracionais praticados pelo agente quando adolescente, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar, na análise do caso concreto, dedicação a atividades criminosas, aptos à impedir o gozo da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>4. No caso dos autos, foi aprendida quantidade diversa e expressiva de drogas, as quais, aliadas à apreensão de petrechos comuns à traficância, à existência de anotações de atos infracionais anteriores e ao teor dos depoimentos dos policiais - apontando que o agravante atuava como "gerente da boca" -, indicaram a dedicação do agravante a atividades criminosas, o que justificou o afastamento da minorante do tráfico privilegiado.<br>5. A fixação de regime inicial fechado foi justificada pela expressiva quantidade das drogas apreendidas, mesmo que a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, conforme precedentes desta Corte.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. Quando conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto, como a apreensão de petrechos comuns à traficância, a existência de anotações de atos infracionais anteriores ou a outras circunstâncias fáticas demonstradas nos autos de origem, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem servir como óbice ao reconhecimento da modalidade privilegiada do tráfico de drogas, por evidenciarem a dedicação do agente a atividade criminosa. 2. A expressiva quantidade de drogas apreendidas justifica a fixação de regime inicial fechado, mesmo com a pena-base no mínimo legal".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>CPP, art. 239; CP, art. 33, §§ 2º e 3º.Jurisprudência relevante citada: STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no HC n. 785.598/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024;<br>STJ, REsp n. 2.062.094/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024; STJ, AgRg no HC n. 914.690/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/7/2024; STJ, AgRg no HC n. 791.587/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta a Turma, julgado em 13/3/2023.<br>(AgRg no REsp n. 2.172.761/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 13/5/2025.)<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ALEGADA OMISSÃO E CONTRADIÇÃO QUANTO ÀS TESES DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ JULGADA. INVIABILIDADE. MINORANTE AFASTADA COM BASE EM FUNDAMENTO IDÔNEO. HISTÓRICO DE ATOS INFRACIONAIS GRAVES. ANTERIORES. REGIME PRISIONAL. OMISSÃO VERIFICADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O ESTABELECIMENTO DO REGIME MAIS GRAVOSO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.<br>1. Nos termos do art. 619 do CPP, serão cabíveis embargos declaratórios quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência. Não constituem, portanto, recurso de revisão.<br>2. Não é possível o reexame da matéria já apreciada, na via dos declaratórios, que não se prestam para modificar o julgado, em vista do inconformismo do embargante.<br>3. No caso, não há que se falar em inovação de fundamentação por esta Corte, uma vez que o Tribunal de origem não afastou os fundamentos utilizados pelo magistrado sentenciante para exasperar a pena-base, bem como para negar a minorante do tráfico privilegiado, integrando apenas o julgado com novos fundamentos, sem agravar a situação do réu, o que é admitido pela jurisprudência desta Corte.<br>4. "Esta Corte Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por ambas as Turmas, que atos infracionais praticados pelo agente quando adolescente, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar, na análise do caso concreto, dedicação a atividades criminosas e, por conseguinte, impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006". Na hipótese, constam registros de dois atos infracionais por crimes graves em desfavor do agravante, homicídio e tráfico de drogas, justificando o afastamento do privilégio.<br>5. Ausente manifestação quanto à tese de ilegalidade do regime prisional mais gravoso, verifica-se a existência de omissão que deve ser sanada. "A quantidade e a natureza da droga apreendida, aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena" (AgRg nos EDcl no HC n. 796.614/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 11/5/2023). A apreensão de 1.561,79g de cocaína justifica o agravamento do regime prisional, dada a sua natureza altamente deletéria.<br>6. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para sanar omissão quanto ao regime prisional, sem efeitos infringentes.<br>(EDcl no HC n. 717.216/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023.)<br>Não há, portanto, flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA