DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de JEFFERSON PEREIRA DA SILVA e RODRIGO RIBEIRO GOMES em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Consta dos autos que o paciente Jefferson Pereira da Silva foi condenado às penas de 11 anos, 5 meses e 15 dias de reclusão em regime fechado e de 45 dias-multa, como incurso nas sanções dos arts. 157, §§ 2º, II e V, e 2º-A, I, da Lei n. 2.848/1940.<br>Consta, ainda, que o paciente Rodrigo Ribeiro Gomes foi condenado às penas de 9 anos e 2 meses de reclusão em regime fechado e de 21 dias-multa, como incurso nas sanções dos arts. 157, §§ 2º, II e V, e 2º-A, I, do Código Penal.<br>A impetrante sustenta desproporcionalidade no aumento da pena-base do paciente Jefferson, afirmando que a exasperação de 1/4, fundada em um único mau antecedente, deve ser reduzida ao patamar de 1/6, em observância à proporcionalidade na valoração das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.<br>Alega que houve majoração indevida na terceira fase, ao cumular o aumento pelo concurso de agentes e pela restrição da liberdade com o aumento pelo emprego de arma de fogo, defendendo a aplicação exclusiva da causa mais gravosa, nos termos do art. 68, parágrafo único, da Lei n. 2.848/1940 (fls. 5-7).<br>Afirma que a fundamentação utilizada para fixar o acréscimo de 3/8 é genérica e baseada apenas na quantidade de majorantes e em elementos inerentes a elas, requerendo, subsidiariamente, a redução da fração para 1/3, conforme orientação da individualização da pena e do enunciado da Súmula n. 443 do STJ (fls. 5-8).<br>Requer, no mérito, o redimensionamento da pena, com a redução da pena-base do paciente Jefferson para 1/6, o afastamento da cumulação das majorantes do concurso de agentes e da restrição da liberdade, mantendo-se apenas o aumento pelo emprego de arma de fogo; subsidiariamente, a diminuição da fração das majorantes do art. 157, § 2º, II e V, da Lei n. 2.848/1940, de 3/8 para 1/3 (fls. 4-8).<br>O Ministério Público manifestou-se pela concessão parcial do habeas corpus no tocante à pena-base.<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024, grifo próprio.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024, grifo próprio.)<br>Portanto, não se pode conhecer da impetração.<br>Em atenção ao disposto no art. 647-A do CPP, verifica-se que o julgado impugnado possui ilegalidade flagrante que permite a concessão da ordem de ofício, conforme se depreende da fundamentação a ser exposta a seguir.<br>Assim constou da dosimetria (fls. 12-13, grifo próprio):<br>Dosimetria<br>As iniciais de RODRIGO partiram do piso, 4 anos de reclusão e 10 dias-multa, enquanto, de JEFFERSON, sem menção a fração, fixadas acima dos mínimos legais, 5 anos de reclusão e 20 dias-multa, alicerçado em condenação definitiva por tráfico ilícito de drogas (Proc. nº 0004804-27.2015 fls. 83), o que se preserva, pois consentâneo.<br> .. <br>Na derradeira, sofreram incremento de 3/8, 5 anos, 6 meses de reclusão e 13 dias-multa (RODRIGO) e 6 anos, 10 meses, 15 dias de reclusão e 27 dias-multa (JEFFERSON), pelo concurso de agentes e restrição de liberdade da vítima.<br>Nesse particular, vale registrar, quanto à fração eleita, que o STJ, depois de reiteradas decisões, firmou seu posicionamento na Súmula nº 443, no seguinte sentido: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes".<br>Dessa premissa, extrai-se que o acréscimo deve ser determinado de acordo com as peculiaridades, as quais, na hipótese, demonstram ser compatíveis com o índice escolhido, máxime porque decorrente de exauriente fundamentação: "Adoto tais coeficientes de aumento de pena, por determinação legal, bem como a fim de não equalizar situações desiguais, ainda mais em delitos violentos, pois, no presente caso, o roubo foi praticado mediante três majorantes, que denotam elevada reprovabilidade da conduta, na medida em que implicam temor demasiado à vítima e reduzem a possibilidade de pronta reação. Isso porque, restou demonstrado que as vítimas foram subjugadas pelos acusados, unidos em comunhão de desígnios e armados, para ameaçá-las e intimidá-las, bem como restringir-lhes a liberdade e, assim, impedir/reduzir a possiblidade de reação e facilitar a subtração dos bens que almejavam, tudo visando ao êxito da empreitada criminosa, pelo que evidente o maior grau de reprovação das condutas dos réus e o maior risco à integridade física das vítimas, que justificam concretamente o aumento superior a 1/3." (fls. 257).<br>Ainda nesse estágio, operou-se acréscimo de 2/3, pelo emprego de arma de fogo (§ 2º-A, I, introduzido pela Lei nº 13.654/18), fração adotada ex vi legis (por força da lei), assim expressamente previstas, obtendo-se 9 anos, 2 meses de reclusão e 21 dias-multa (RODRIGO e não como constou no dispositivo da sentença, por subentendido erro material, ora corrigido) e 11 anos, 5 meses, 15 dias de reclusão e 45 dias-multa (JEFFERSON).<br>Contrariamente ao sustentado, não houve indevida combinação de causas de aumento, não se confundindo concisão com ausência de fundamentação.<br>Na redação do art. 68, parágrafo único, "No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar- se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua".<br>No entanto, cuida-se de faculdade do magistrado e não dever legal.<br>A defesa aponta que existiria desproporcinalidade no aumento da pena-base. Nesse aspecto, frise-se que "a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito" (AgRg no AREsp n. 2.827.133/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 26/2/2025).<br>Consta do excerto que o Juízo de primeiro grau, em razão de apenas uma condenação anterior, adotou como parâmetro de aumento fração superior a 1/6, operando exasperação de 1/4 acima do mínimo legal. Tal parâmetro mostra-se desproporcional, tendo em vista que apenas uma condenação anterior não pode ensejar maior agravamento da pena, sendo recomendado o aumento de 1/6.<br>No mais, como se observa, a pena foi aumentada em 3/8 pelas majorantes do concurso de pessoas e restrição de liberdade com sucessiva cumulação com o emprego de arma de fogo.<br>Sobre o tema, "a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do CP, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta" (AgRg no REsp n. 2.148.736/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024).<br>A propósito, o Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Súmula n. 443 do STJ).<br>Assim, no caso dos autos, verifica-se que há fundamentação apenas para justificar maior aumento pelas outras duas causas de aumento, não sendo declinados motivos que desbordem do tipo penal para a aplicação cumulada com o emprego de arma de fogo. Assim, ausente concreta fundamentação, a evidenciar maior grau de reprovabilidade da conduta, deve incidir apenas o aumento de 2/3 na terceira fase da dosimetria da pena.<br>Nesse sentido (grifo próprio):<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 105, I, E, DA CF. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA. SÚMULA N. 443 DO STJ. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>1. A ocorrência do trânsito em julgado do ato objeto da impetração torna inviável a apreciação do pedido nesta instância superior.<br>2. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, sob pena de configuração da supressão de instância, em desacordo com o que dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal acerca das competências do Superior Tribunal de Justiça.<br>3. Há manifesta ilegalidade na dosimetria da pena por não ser observada a Súmula n. 443 do STJ. Redefinida a pena para considerar, na terceira fase, apenas a maior causa de aumento aplicável, nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal.<br>4. Agravo regimental parcialmente provido.<br>(AgRg no HC n. 856.009/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 12/3/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. EXCLUSÃO DO VETOR. CONCURSO DE MAJORANTES. APLICAÇÃO APENAS DA CAUSA DE AUMENTO MAIS GRAVOSA. POSSIBILIDADE. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. PEDIDO DE DESLOCAMENTO DAS MAJORANTES REMANESCENTES PARA A PRIMEIRA FASE. DISCRICIONARIEDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O aplicador do direito, consoante sua discricionariedade motivada, deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, orientar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. Não é imprescindível dar rótulos e designações corretas às vetoriais, mas indicar elementos concretos relacionados às singularidades do caso para atender ao dever de motivação da mais severa individualização da pena. Nesse sentido: AgRg no HC n. 821.464/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.<br>2. Ao valorar negativamente as consequências do crime, o Juízo sentenciante se limitou a afirmar que elas eram desfavoráveis.<br>Diante da ausência de fundamentação da sentença, agiu corretamente o Tribunal estadual ao excluir a referida circunstância judicial.<br>3. Nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal: "No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua". O julgador, diante do concurso de majorantes, deve apresentar fundamentação concreta e idônea, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal e da Súmula n. 443 do STJ, ao não optar por aplicar um único aumento, observada a causa mais gravosa, escolha mais benéfica ao réu entre as opções do art. 68, parágrafo único, do CP.<br>4. No caso, as sucessivas exasperações realizadas na sentença, diante do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo, não vieram acompanhadas de fundamentos válidos, porquanto apenas baseadas no critério matemático - quantidade de duas majorantes. Portanto, correto o Colegiado estadual, ao optar pela aplicação apenas da causa de aumento mais gravosa - emprego de arma de fogo -, em atenção ao art. 68, parágrafo único, do CP.<br>5. O efeito devolutivo amplo da apelação não obriga a Corte revisora a agregar fundamentos para suprir a deficiência argumentativa da instância antecedente.<br>6. Segundo a jurisprudência desta Corte, "o deslocamento de causas de aumento do crime de roubo para a primeira fase da dosimetria se encontra inserida no juízo de discricionariedade do julgador. Destarte, considerando que não há obrigatoriedade de aplicação de majorante sobejante para exasperar pena-base, não cabe a esta Corte alterar a conclusão exarada pelo Tribunal de origem" (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.051.458/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023).<br>7. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.763.277/RN, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 21/2/2025.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, porém concedo a ordem de ofício para determinar que o Tribunal de origem individualize novamente as penas aplicadas aos pacientes, observando-se os termos desta decisão.<br>Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA