DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de DANIEL ALEXANDRE DE ALCANTARA, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em decorrência do julgamento da apelação criminal n. n. 1530877-38.2023.8.26.0228.<br>Consta nos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da 28ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, por infração ao artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da mesma lei, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (fls. 45-50).<br>Ambas as partes apelaram ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso da defesa e deu provimento ao recurso da acusação, afastando a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação (fls. 20-38).<br>Deste acórdão, a parte interpôs recurso especial, inadmitido pelo tribunal de origem. Interposto agravo em recurso especial, esta Corte Superior não o conheceu. Desta decisão, foi interposto agravo regimental, julgado desprovido. Está em processamento o recurso extraordinário interposto na sequência.<br>Na presente impetração, busca-se a concessão da ordem para: (i) reconhecer a nulidade da busca domiciliar e das provas subsequentes; (ii) absolver o paciente; e (iii) subsidiariamente, aplicar a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com redimensionamento da pena e do regime (fls. 2-19).<br>O pedido de liminar foi indeferido (fls. 75).<br>As informações foram prestadas (fls. 81-113).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo nã o conhecimento (fls. 115-132).<br>É o relatório. DECIDO.<br>A controvérsia consiste em uma possível ilegalidade flagrante, consubstanciada pela negativa de absolvição quanto ao crime de tráfico de entorpecentes, bem como pela negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância ao §2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo, para melhor análise, os fundamentos empregados na decisão colegiada impugnada (fls. 20-38 ):<br> .. <br>Segundo apurado, policiais civis em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido pela 2ª Vara Criminal da Comarca São Bernardo do Campo - SP, autos nº 1511011-06.2023.8.26.0565, diligenciaram inicialmente até a residência de MICHAEL LEMOS FERREIRA, onde o abordaram. Após ser informalmente questionado, Michael informou sobre a participação do réu no tráfico, conhecido pela alcunha de "Soldado", relatando ainda que a residência de Daniel, servia como depósito de substâncias entorpecentes para comércio. Ato contínuo, os policiais rumaram para o endereço do réu, a fim de verificarem a veracidade de tais informações, ocasião em que, no imóvel em comento, encontraram e abordaram acusado, vulgo "Soldado", o qual após tomar conhecimento dos fatos, franqueou a entrada dos policiais à residência, bem como acompanhou todos os procedimentos pertinentes às buscas pelos entorpecentes e objetos suspeitos relacionados ao tráfico de drogas. Nessas diligências, no interior da residência, especialmente no quarto do acusado, foram encontradas enorme e variada quantidade de drogas, uma balança digital de precisão (tamanho pequeno) para a separação precisa das substâncias e folhas com anotações da contabilidade do tráfico.<br>Inicialmente, não prospera a alegação de falta de justa causa para a atuação policial, pois, para que se configure, exige- se a presença de prova incontroversa da injusta pretensão de haver a punição do agente, hipótese que não se verificou no caso sub examine, diante da existência de indícios suficientes de autoria e materialidade aptos a embasar a ação penal.<br>A diligência em tela, na qual houve entrada em residência, foi precedida de um contexto fático, que fundou a convicção dos policiais, configurando a fundada suspeita, a teor do §2º, do art. 240, da Lei Processual, a qual acabou se confirmando a posteriori, com a efetiva apreensão dos objetos do crime em sua posse.<br> .. <br>Portanto, sobre todos os ângulos de análise, mostra-se absolutamente descabida a tese de nulidade baseada na "Teoria dos frutos da árvore envenenada" e em suposta violação ao artigo 157 do Código de Processo Penal.<br> .. <br>A autoria, por sua vez, restou inequívoca.<br> .. <br>Em Juízo, relatou que o flagrante foi forjado, desconhecendo o motivo. Salientou que, no momento dos fatos estava dormindo e, por volta das 06:00 horas da manhã, aproximadamente dez policiais civis invadiram sua residência, não tendo autorizado qualquer entrada ou revista ao imóvel. Afirmou que conhece "Michael" de vista, mas jamais conversou com ele, sendo que visualizou ele preso na Delegacia de Polícia (mídia SAJ).<br>Malgrado a aludida versão exculpatória, desprovida de qualquer adminículo probatório, restara frágil e precária, nessa linha de raciocínio, a prova produzida no sentido de sua não incriminação, especialmente porque, frise-se, não trouxera qualquer álibi que lhe aproveite, conforme se lhe competia, nos termos do disposto no artigo 156, do Código de Processo Penal.<br> .. <br>Com efeito, os policiais civis Edson Claro e Valter João Soncinn, nas oportunidades em que foram ouvidos, esclareceram que  ..  Em diligências nesse endereço, foram atendidos por um senhor no andar térreo, desconhecendo a qualificação, o qual abriu a porta e apontou a residência de Daniel como sendo a do andar superior, para qual se dirigiram. Ato contínuo, o réu Daniel abriu a porta e autorizou a entradas, apontando-lhes a droga sob a cama de casal que ali se encontrava. Aduziram que as drogas eram "tijolos de maconha, cocaína, crack e anotações". Esclareceram que o réu admitiu que "armazenava e distribuía drogas". Relataram que a diligência na residência de "Michael" ocorreu por volta das 06:00 horas e a diligência na residência de Daniel ocorreu por volta das 08:00 horas (fls. 03/06 e mídia SAJ).<br> .. <br>Como se vê, o conjunto probatório é robusto no sentido de demonstrar que o réu guardava as drogas apreendidas, balança, bem como anotações da contabilidade do tráfico, em sua residência. O modo de acondicionamento dos entorpecentes, em porções individualizadas e prontas para o consumo, sua voluptuosa quantidade, sua diversidade, bem como a dinâmica dos fatos que envolveram suas prisões evidenciam com segurança que se destinavam à traficância ilícita, não sendo o caso de absolvição por insuficiência probatória.<br> .. <br>Contudo, dosimetria da pena carece de reparo.<br>Ressalte-se que, conforme entendimento recentemente firmado perante as Cortes Superiores, não se pode valorar a quantidade, diversidade e natureza dos entorpecentes em mais de uma das etapas da dosimetria da pena, sob pena de incorrer-se em bis in idem. No caso vertente, a quantidade, diversidade e natureza das drogas devem ser empregadas na terceira fase para afastar a redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, não se podendo majorar a pena base, o que, reitera-se, segundo entendimento das Cortes Superiores, implicaria em bis in idem.<br>Assim, na primeira fase da dosimetria da pena, fixa-se a pena base em seu mínimo legal permitido, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias multa, no mínimo legal permitido. Na segunda fase, mantem-se a pena base em razão da ausência de circunstâncias atenuantes ou agravantes.<br>Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição de pena, afastando-se o benefício contida no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06. Com efeito, a despeito da primariedade do réu, incabível a incidência da causa especial de diminuição de pena do parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, haja vista restar plenamente evidenciado que ele exercia atividade criminosa com habitualidade, diante do volume, diversidade e natureza das drogas apreendidas, bem como das circunstâncias da apreensão, de todo incompatível com o traficante esporádico.<br>Frise-se que artigo em comento trata da figura do traficante "privilegiado", também chamada de "traficância menor" ou "traficância eventual", na qual se estabelece a redução de pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa, requisitos estes cumulativos.<br> .. <br>Nestes termos, afastada a incidência do redutor, torno a pena do réu definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, bem como o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Diante da reprimenda ora readequada bem como o exposto nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, levando- se em consideração que, no caso concreto, há a inviabilidade da fixação de regime prisional menos gravoso, face ao fato de que o réu tinha em depósito e guardava, para difusão ilícita, grande quantidade de cocaína e seu derivado crack, substâncias com capacidade de gerar enorme dependência química, com grande vulneração da saúde física e psíquica dos usuários, o que revelou acentuada culpabilidade, devendo, portanto, ser fixado o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda imposta.<br>E nem se alegue, igualmente, ofensa aos entendimentos preconizados nas Súmulas 718 e 719 do Egrégio Supremo Tribunal Federal e na Súmula 440 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, pois os fatos concretos e as circunstâncias aferidas, ambos extraídos dos autos, demonstram não ser recomendável a adoção de regime prisional mais brando no caso dos autos.<br> .. <br>No tocante à pretensão de absolvição quanto ao delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, as instâncias ordinárias, para fundamentar a condenação, consideraram quadro fático robusto e desfavorável ao paciente, conforme se verifica na narrativa detalhada das decisões proferidas. Destaco que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que o habeas corpus não se presta ao reexame de fatos e provas. Nesse sentido:<br> .. <br>1. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do writ, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes.<br> .. <br>7. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no RHC n. 198.668/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.)<br>Quanto ao afastamento da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, não há reparo a ser realizado. A aplicação da referida causa de diminuição exige o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: a) primariedade; b) bons antecedentes; c) ausência de dedicação a atividades criminosas; e d) não integração a organização criminosa.<br>As instâncias ordinárias afastaram a redutora porque o paciente não cumpre todos os requisitos, uma vez que a dinâmica dos fatos, comprovada por elementos concretos e idôneos, evidencia dedicação a atividades criminosas. O acórdão impugnado também destacou o modo de acondicionamento dos entorpecentes, bem como a guarda de balanças e registros contábeis relacionados ao tráfico.<br>Por fim, não verifico nulidade na busca domiciliar realizada pelos agentes da polícia. Da leitura do acórdão da apelação, extraio que os depoimentos policiais foram coesos e que a busca domiciliar foi antecedida de fundada suspeita, o que autoriza a sua realização. Nesse sentido:<br> ..  2. A concessão de habeas corpus de ofício pressupõe a existência de manifesta ilegalidade, teratologia ou abuso de poder, o que não se verifica na hipótese dos autos, em que, ao menos em um juízo superficial, a busca domiciliar foi precedida de elementos que configuraram fundadas suspeitas da prática de delito permanente no local. .. <br>(AgRg no HC n. 999.514/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/5/2025, DJe de 28/5/2025)<br>Com essas considerações não vislumbro a presença de ilegalidade flagrante que desafie a concessão da ordem nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA