DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido liminar, impetrado em benefício de VANUZA MARIA DA SILVA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DE PERNAMBUCO no julgamento da Apelação Criminal n. 0002535-23.2023.8.17.5990.<br>Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 690 (seiscentos e noventa) dias-multa, no regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>O Tribunal de origem negou provimento ao recurso interposto pela defesa, em que se pretendia a desclassificação do delito. Confira-se a ementa do julgado (fls. 26/27):<br>"EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LEI DE DROGAS. ARTIGO 33 C/C ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI 11.343/2006. TRANSPORTE DE MACONHA PARA O INTERIOR DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS SUFICIENTES DA DESTINAÇÃO MERCANTIL. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>Apelação criminal interposta pela defesa de reeducanda condenada por transportar, para o interior de unidade prisional, 9 (nove) invólucros de maconha com massa bruta total de 15,280 g. A defesa requer a desclassificação do delito para o crime de porte para consumo pessoal (artigo 28 da Lei nº 11.343/2006), sustentando que a quantidade apreendida seria destinada apenas ao uso da recorrente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>A questão em discussão consiste em definir se a droga apreendida com a recorrente, em contexto de revista pessoal dentro de estabelecimento prisional, destina-se exclusivamente ao uso próprio ou se caracteriza tráfico de drogas.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>A apreensão de 9 (nove) porções de maconha de massa bruta total de 15,280 g não excederia o contexto de mero consumo, acontece que os depoimentos firmes e coerentes dos policiais penais apontam que a recorrente estava realizando a mercancia ilícita da droga a partir de informações repassadas pelo chefe de plantão.<br>A alegação da recorrente de que não consumia drogas dentro da unidade, mas as transportava em sua roupa íntima apenas por receio de deixá-las em casa, mostra-se inverossímil, corroborando a finalidade de distribuição ilícita no ambiente carcerário.<br>A incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, justifica-se diante da prática do crime em dependências de estabelecimento prisional, o que agrava a gravidade da conduta e legitima a condenação pelo tipo penal imputado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>Recurso desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>A apreensão de entorpecente em unidades prisionais, ainda que em pequena quantidade, indica tráfico de drogas quando associada a elementos que afastam o uso pessoal, como informe da prática de atos de comércio.<br>A alegação de consumo próprio não afasta a tipificação no artigo 33 da Lei 11.343/2006 quando os elementos probatórios demonstram a destinação mercantil da droga. A majorante do artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/2006 incide sempre que a conduta se dá no interior de estabelecimento prisional.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, e 40, III.<br>Jurisprudência relevante citada: não indicada no acórdão."<br>No presente writ, a defesa pretende a desclassificação do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, para a conduta tipificada no art. 28, da mesma Lei.<br>Aduz que não há elemento probatório seguro e capaz de comprovar que a droga apreendida se destinava à mercância, não justificando a sua condenação pelo delito de tráfico.<br>Argumenta que foram apreendidas 9 (nove) porções de maconha, massa bruta total de 15,280 g (quinze gramas e duzentos e oitenta miligramas), quantia ínfima que não pode ser considerada como tráfico.<br>Ao final, requer a concessão da ordem para desclassificar a conduta do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 para o art. 28 da mesma Lei.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 222/228).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, mostra-se razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de oficio.<br>Conforme relatado, busca-se, no presente writ, a desclassificação da conduta do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 para o art. 28 da mesma Lei.<br>Ao que interessa na solução da controvérsia, o Tribunal de origem fundamentou (fls. 24/25):<br>" .. A materialidade do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e sua autoria na pessoa da recorrente VANUZA MARIA DA SILVA restaram comprovadas, notadamente pelo auto de prisão em flagrante, auto de apreensão e apresentação e laudos periciais de constatação da droga apreendida, bem como pela prova testemunhal coligida aos autos.<br>No caso, não há que se falar em desclassificação para o delito de porte de droga para consumo próprio (art. 28 da Lei n.º 11.343/2006) como pretende a Defesa, ante a prova deponencial e as circunstâncias da prisão da apelante no interior da unidade prisional, mesmo porque a jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que a condição de usuário não exclui a possibilidade de prática do crime de tráfico, sendo os depoimentos dos policiais penais meio idôneo para a condenação.<br>Com efeito, as circunstâncias que envolveram a apreensão da droga em posse da paciente, revelam que o material ilícito estava sendo transportado para dentro do presídio com a nítida intenção de comércio ou entrega a terceiros, em que pese a pequena quantidade de substâncias apreendidas.<br>Vale acrescentar que o crime de tráfico é tipo misto alternativo sendo consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343 /2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento.<br>A propósito:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO . NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. HIPÓTESE DE FLAGRANTE EM CRIMES PERMANENTES. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU AUTORIZAÇÃO . (ART. 5º, XI, CF). PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A INFRAÇÃO PENAL SUI GENERIS DO ARTIGO 28 DA LEI N . 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DE PROVAS . MERCANCIA. PRESCINDIBILIDADE. TIPO MISTO ALTERNATIVO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO .<br>1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, prescindível o mandado de busca e apreensão, bem como a autorização do respectivo morador, para que policiais adentrem a residência do acusado, não havendo falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida (HC 345 .424/SC, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, j. 18/8/2016, DJe 16/9/2016) .<br>3. Inviável a reversão do julgado quanto à condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas, pois, para tanto, seria necessário o revolvimento das provas dos autos, providência não admitida na via estreita do mandamus.<br>4. O crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n . 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento.<br>5. Habeas Corpus não conhecido .<br>(STJ - HC: 382306 RS 2016/0326291-6, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 07/02/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/02/2017)<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.<br>2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).<br>3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.<br>4. A partir da moldura fática apresentada pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal a quo, ficou demonstrada a prática do crime de tráfico na modalidade ter em depósito, em razão da apreensão de 50 pedras de crack, pesando 10,25g, dinheiro trocado (R$ 692,50), embalagens, celulares, 1 caderno de anotações referentes à contabilidade do tráfico de drogas e os depoimentos dos policiais e testemunhas, além do fato da polícia ter chegado ao acusado, em razão da informação de que um usuário entrou na casa de sua mãe, subtraiu um aparelho celular para trocar por drogas, tendo indicado que realizou tal transação na residência do acusado.<br>5. O fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo envolvido.<br>6. Sendo dispensável a comprovação da destinação comercial da droga e as circunstâncias que ocorreram o delito, fica o acusado condenado pela prática de conduta prevista no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, por manter em depósito 50 pedras de crack, pesando 10, 25g.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)<br>Para mais, a análise do pleito referente à desclassificação do delito de tráfico para porte de drogas para consumo próprio é inadmissível na via estreita do habeas corpus, ante a necessária incursão probatória, sobretudo se considerando a prolação de sentença penal condenatória, na qual o Magistrado, após análise exauriente de todas as provas produzidas nos autos, concluiu pela subsunção da conduta do paciente ao delito de tráfico de entorpecentes.<br>Vejamos:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA SUFICIENTE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. COERÊNCIA E HARMONIA COM CONJUNTOS PROBATÓRIO. PRECEDENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, mantendo a condenação do agravante pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>2. A Corte estadual condenou o agravante pelo crime de tráfico de drogas, considerando a diversidade e quantidade de drogas apreendidas, bem como as circunstâncias e forma de seu acondicionamento, que indicam a destinação para entrega a terceiros.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a condenação do agravante pode ser mantida com base nos depoimentos dos policiais, considerados idôneos, e se a quantidade de droga apreendida é suficiente para caracterizar o tráfico de entorpecentes.<br>III. Razões de decidir<br>4. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo para a condenação do réu, especialmente quando não há dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.<br>5. A configuração do tipo penal do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não exige a comprovação da mercancia da substância, bastando que o agente pratique qualquer dos verbos descritos no dispositivo legal. 6. O habeas corpus não é a via adequada para a apreciação de alegações que buscam a absolvição ou desclassificação da conduta do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Recurso desprovido. Tese de julgamento:<br>"1. O depoimento dos policiais é prova idônea para condenação, salvo demonstração de parcialidade.<br>2. A prática de qualquer dos verbos do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 configura o crime de tráfico de drogas, independentemente da comprovação de mercancia".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33; RISTJ, art. 34, XX.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 959.510/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 03.12.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.703.590/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17.12.2024<br>(AgRg nos EDcl no HC 909571 / SP, rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN 18/08/2025.)(grifei)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DE CONDUTA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus, no qual se alegava ausência de fundamentação idônea para negar a desclassificação da conduta do agravante para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>2. O agravante foi condenado em primeira instância à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A apelação criminal foi negada pelo Tribunal de Justiça.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se há fundamentação idônea para a negativa de desclassificação da conduta do agravante para o delito de uso de drogas, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>III. Razões de decidir<br>4. O habeas corpus não foi conhecido por ser substitutivo de recurso próprio, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>5. As instâncias ordinárias fundamentaram suficientemente o dolo da mercancia, considerando a quantidade de droga apreendida, as cédulas encontradas e a denúncia anônima de tráfico de drogas.<br>6. A análise da desclassificação da conduta demandaria reexame de matéria fático-probatória, incompatível com a via do habeas corpus.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento:<br>"1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio.<br>2. A desclassificação de conduta para uso de drogas requer análise aprofundada de provas, inviável em habeas corpus".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 28 e 33; CPP, art. 654, § 2º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 738.224/SP, Min. Rel. Joel Ilan Paciornik, DJe 12/12/2023; STJ, AgRg no HC 836.113/SP, Min. Rel. Ribeiro Dantas, DJe 16/10/2023.<br>(AgRg no HC 1008067 / RS, rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJEN 14/8/2025.)(grifei)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA. INVIABILIDADE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. As instâncias ordinárias embasaram a condenação do paciente pelo crime de tráfico, com uma pena de 5 anos de reclusão, ante sua reincidência específica, em elementos fáticos e probatórios concretos, com destaque para os depoimentos dos policiais, assim como para as demais provas materiais - apreendidos 14 comprimidos de ecstasy, cocaína e duas latas de cola acrílica -, os quais, mostraramse suficientes à conclusão pelo julgador da destinação comercial das drogas. Desconstituir tal entendimento, para absolver o paciente com relação ao crime de tráfico ou desclassificar a referida conduta para o tipo do art. art. 28 da Lei n. 11.343/06, implica no reexame dos fatos e provas carreados aos autos, procedimento que é incompatível com a via estreita do habeas corpus.<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC 935469/SP, rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN 4/7/2025.)(grifei)<br>Convém reforçar que " o  habeas corpus não é a via adequada para modificar a conclusão das instâncias ordinárias a respeito da apreciação da prova produzida, sendo inviável a utilização da via eleita como uma segunda apelação, devendo ser preservada a convicção do Magistrado, mais próximo dos fatos e da ação penal (Princípio da Confiança no Juiz do Processo)  .. " (AgRg no HC n. 590.689/SP, rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe de 8/4/2022).<br>Dessa forma, inexistente flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente mandamus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA