DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de SÉRGIO DOS SANTOS VIEIRA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1502542-70.2023.8.26.0628.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 1.200 dias-multa, pela prática dos crimes tipificados no art. 33, caput, e art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06, na forma do art. 69, do Código Penal.<br>O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pelo paciente, para reduzir a pena ao patamar de 5 anos de reclusão, além de 500 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença. Confira-se a ementa do julgado (fls. 20/21):<br>"EMENTA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA. PARCIAL PROVIMENTO.<br>I. Caso em Exame<br>Apelações interpostas contra sentença que condenou os apelantes por tráfico de drogas e associação, em regime inicial fechado. Defesas recorrem alegando nulidade da sentença, ausência de materialidade e atipicidade da conduta, e buscam absolvição ou redução de pena.<br>II. Questão em Discussão<br>2. A questão em discussão consiste em: (i) nulidade da sentença por falta de fundamentação; (ii) ausência de materialidade e atipicidade da conduta; (iii) insuficiência probatória para condenação por tráfico de drogas e associação; (iv) possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>III. Razões de Decidir<br>3. A sentença está devidamente fundamentada, com análise clara e objetiva das provas.<br>4. A materialidade do delito de tráfico foi comprovada por provas obtidas em investigações policiais, não sendo necessária a apreensão de drogas com cada acusado.<br>5. Os depoimentos dos policiais são válidos e corroborados por outras provas, não havendo suspeição. 6. Não há provas suficientes para condenação por associação ao tráfico, sendo aplicável o princípio do in dubio pro reo.<br>IV. Dispositivo e Tese<br>5. Rejeitada a matéria preliminar e dado parcial provimento aos recursos para absolver os réus da imputação de associação ao tráfico, mantendo a condenação por tráfico de drogas.<br>Tese de julgamento: 1. A fundamentação da sentença é válida e suficiente. 2. A materialidade do tráfico de drogas não depende da apreensão direta com o acusado. 3. A ausência de provas de associação estável e permanente justifica a absolvição por associação ao tráfico."<br>No presente writ, a defesa sustenta a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por atender o paciente aos requisitos legais, e a inidoneidade dos fundamentos utilizados no acórdão para afastar o redutor, baseados e m presunções genéricas de dedicação a atividades criminosas.<br>Sustenta que a quantidade e a natureza da droga apreendida, por si sós, não legitimam o afastamento do tráfico privilegiado, exigindo-se elementos concretos de integração em organização criminosa ou habitualidade delitiva, inexistentes no caso.<br>Alega que o paciente atuou como mera "mula" do tráfico, sem integração a organização criminosa, o que reforça o preenchimento dos requisitos da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.<br>Assevera a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal - CP, diante do preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos.<br>Argui a necessidade de fixação de regime prisional inicial menos gravoso, aberto ou, subsidiariamente, semiaberto, por inadequação da fundamentação utilizada para manter o regime fechado, em afronta às Súmulas 440/STJ, 718 e 719/STF e ao art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.<br>Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para reconhecer a redutora do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3, com substituição da pena por restritiva de direitos e fixação do regime inicial aberto; subsidiariamente, a fixação do regime inicial semiaberto.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem, de ofício.<br>No caso, o Tribunal de origem manteve o afastamento do redutor do tráfico privilegiado sob a seguinte fundamentação:<br>"Demais disso, era mesmo inviável a concessão da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em relação a todos os acusados. Muito embora os réus Sérgio e Natália sejam primários e tenha sido afastada à condenação pelo cometimento do delito de associação ao tráfico, considerando que a habitualidade não se comprovou com a segurança necessária para sustentar um édito condenatório, ficou bem caracterizado nos autos que agiram em concurso, dedicando-se às atividades criminosas.<br>Dedicavam-se, pois, às atividades criminosas circunstância prevista no bojo do retrocitado parágrafo como empecilho à concessão da redutora:  .. " (fl. 44).<br>Como cediço, o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico de drogas privilegiado". O dispositivo contém a seguinte redação:<br>"Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".<br>Sendo assim, para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa.<br>Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.<br>No caso em análise, as instâncias ordinárias afirmaram a dedicação do paciente à atividade criminosa a partir de circunstâncias concretas evidenciadas nos autos. No ponto, destacou-se o modus operandi do paciente, que praticou o transporte de grande quantidade de drogas (25 porções de "Skunk", acondicionadas em duas caixas, com peso líquido de 12.910,0g) em coautoria com os corréus Natalia e Fernando, mediante divisão de tarefas e uso de batedor.<br>Ademais,  o  acolhimento  da  tese  da  defesa ,  de  que  o  paciente  não  se dedica à atividade criminosa, constitui matéria que foge ao escopo do habeas corpus, na medida em que demanda a revisão do conjunto probatório, o que é inviável na via eleita.<br>A propósito:<br>PENAL . AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOS A. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. No caso, observa-se que a Corte de origem manteve afastado o tráfico privilegiado por entender que, não só a expressiva quantidade de droga aprendida (412,3kg de cocaína) indicaria o envolvimento habitual do paciente na criminalidade, mas também o modus operandi do delito (caminhão boiadeiro para o transporte do entorpecente e o veículo Ford Ranger na condição de batedor).<br>Infirmar tais conclusões é inviável na via estreita do writ, por demandar reexame de matéria fático-probatória.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 779.587/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. DETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>2. As instâncias de origem, com base nas provas dos autos, entenderam que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, por entender que a agravante se dedicava ao tráfico de forma habitual, tendo em vista as circunstâncias do delito - além das quantidade da droga apreendida, que não é inexpressiva - 112 kg de maconha, mas também no modus operandi do delito, que envolveu 3 agentes que atuaram com divisão de tarefas, presença de batedores, o que indica o envolvimento do acusado com atividades criminosas. Desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.<br>3. O tema relativo ao reconhecimento da detração não foi debatido na Corte de origem, o impede a análise da questão diretamente nesta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.<br>Precedente.<br>4. Agravo regimental não provido<br>(AgRg no HC n. 724.397/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022.)<br>De outro norte, esta Corte firmou jurisprudência no sentido de que atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, c/c o art. 59 do Código Penal - primariedade, condenação por um período superior a 4 anos e não excedente a 8 e circunstâncias judiciais totalmente favoráveis com a fixação da pena-base no mínimo legal -, deve o sentenciado iniciar cumprir a pena privativa de liberdade no regime prisional semiaberto. Tal entendimento encontra-se, inclusive, sumulado, conforme se depreende das Súmulas n. 718 e 719, do Supremo Tribunal Federal, e n. 440, do Superior Tribunal de Justiça.<br>Compulsando os autos, verifica-se que as instâncias ordinárias reconheceram a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis que, em que pese não tenham sido utilizadas para elevar a pena base, justificam o agravamento da pena em seu aspecto qualitativo.<br>O crime foi praticado por três agentes, mediante divisão de tarefas e uso de batedor, com o objetivo de transportar 12.910,0g de "Skunk" do município de Embu das Artes para São José dos Campos.<br>Destaque-se que "consoante entendimento desta Corte Superior de Justiça, a fixação da pena-base no mínimo legal não impede a aplicação de regime mais gravoso, desde que devidamente justificado nas peculiaridades do caso analisado, tal como ocorreu na hipótese dos autos" (AgRg no HC n. 753.518/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022).<br>Desse modo, as instâncias ordinárias não divergiram da jurisprudência dominante nesta Corte Superior no sentido de que, ainda que se trate de paciente primário condenado à pena não superior a 8 anos, é correta a fixação do regime inicial fechado.<br>A propósito:<br>HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. CRIME COMETIDO EM CONCURSO DE AGENTES, COM EMPREGO DE ARMA BRANCA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>I - Nos termos da jurisprudência firmada nesta Corte, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito - enunciado n. 440 da Súmula deste Tribunal.<br>II - Na hipótese, a despeito de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, o regime prisional inicial fechado foi aplicado pela gravidade concreta da conduta, a qual foi ressaltada pelo Tribunal a quo, tendo em vista as circunstâncias que envolveram o delito, cometido mediante o concursos de pessoas, com o uso de arma branca, elementos que justificam a aplicação de regime inicial mais gravoso, tendo em vista a especial gravidade do modus operandi do delito.<br>Precedentes.<br>III - Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 770.229/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NULIDADE. INEVIDÊNCIA. AUTORIA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS COLHIDAS EM JUÍZO. POSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA.<br>1. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.<br>2. No caso, a decisão agravada deve ser mantida, pois, segundo o Tribunal local, o reconhecimento fotográfico, realizado em curto período de tempo após o crime, respeitou a lei processual. Além disso, a condenação do ora agravante não foi fundamentada exclusivamente no reconhecimento fotográfico feito pela vítima na delegacia - constou do acórdão que foram considerados para a condenação os reiterados reconhecimentos efetivados pela vítima, inclusive em Juízo. A desconstituição dessas conclusões demandam o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado na via eleita.<br>3. O regime inicial fechado foi aplicado com base em fundamentação concreta da conduta, pois consideradas as circunstâncias que envolveram o delito, cometido mediante concurso de agentes, tendo os assaltantes se passado por passageiros para abordar motorista de aplicativo, elementos que tornam patente a especial gravidade do modus operandi do delito. Precedente.<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 702.271/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 22/9/2022.)<br>Ausente, portanto, qualquer constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 210, do Regimento interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente o presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA