DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por ANTÔNIO BATISTA BARBOSA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República. O presente recurso especial opõe-se a acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (e-STJ, fls. 988-993).<br>Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, por entender ausente prova da materialidade do delito de tráfico. Subsidiariamente, postula a redução da pena, dada a ofensa ao art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 e aos arts. 69 e 71 do Código Penal.<br>No que toca ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o recurso sustenta que não houve prisão em flagrante e que "nenhuma substância entorpecente foi apreendida em sua posse durante as buscas realizadas", sendo a condenação fundada exclusivamente na confissão em juízo e em "depoimentos de supostos usuários", o que tornaria a prova da materialidade indireta e precária (e-STJ, fls. 1000). A controvérsia se articula com o resultado da decisão impugnada que, segundo a defesa, validou condenação sem a comprovação pericial da substância atribuída ao tráfico e em descompasso com o princípio in dubio pro reo.<br>Quanto ao art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, o recorrente afirma que o acórdão manteve a causa de aumento de forma meramente objetiva, sem sopesar as circunstâncias concretas, embora a ratio legis busque coibir o tráfico voltado a públicos vulneráveis de escolas e unidades de saúde. Destaca que, no segundo fato, a suposta venda às 19h55min em frente a posto de saúde não evidenciou maior risco, devendo a interpretação observar a proporcionalidade e o grau de reprovabilidade, não a mera proximidade geográfica (e-STJ, fls. 1001).<br>Relativamente aos arts. 69 e 71 do Código Penal, o apelo defende que os fatos ocorreram em condições semelhantes de tempo (intervalo inferior a 30 dias), lugar (mesma cidade) e modo de execução (tele-entrega de cocaína), preenchendo os requisitos objetivos do crime continuado e permitindo a presunção de que o segundo delito foi continuação do primeiro. Rebate a conclusão de "autonomia de desígnios" e argumenta que não se exige identidade absoluta das circunstâncias para o reconhecimento da continuidade delitiva, sob pena de impor pena desproporcional (e-STJ, fls. 1001-1002).<br>Com contrarrazões apresentadas pelo recorrido (Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul) (e-STJ, fls. 1004-1028), o recurso especial foi admitido na origem pela Segunda Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (e-STJ, fls. 1029-1031).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se (e-STJ, fls. 1040-1045). O parecer foi pelo provimento do recurso especial, com fundamento na jurisprudência da Terceira Seção que exige, como regra, a apreensão da droga e a realização de exame toxicológico para a comprovação da materialidade do crime de tráfico, admitindo, excepcionalmente, laudo de constatação provisório. Aponta a ausência de apreensão e de qualquer perícia na espécie, concluindo que tais faltas impedem a comprovação da materialidade e impõem a absolvição.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Corte de origem consignou o seguinte ao preservar a condenação pelo tráfico de entorpecentes:<br>"Ao que denotam com autos, havia uma intensa investigação policial para coibir o tráfico de drogas na região de Gramado. Em princípio, estavam sendo investigados outros dois indivíduos, mas no transcorrer das diligências foi constatado que ANTÔNIO estava comercializando drogas na modalidade de tele-entrega. E assim o fazia na companhia de seu irmão, Adão, e de sua companheira, Sabrina. A prova, contudo, seguiu apontando apenas para ANTÔNIO e este, quando interrogado em juízo, confessou a prática dos fatos, admitindo que um amigo o incentivou a vender entorpecentes "pois assim ganharia muito dinheiro". Confirmou as duas entregas referidas na denúncia, uma perto do Posto de Saúde e a outra - acreditava - eu teria sido no Bar do Wilson. Asseverou que comprava cerca de R$ 800,00 de droga e recebia por volta de uns R$ 3.000,00. Assumiu sozinho a prática dos crimes, isentando seu irmão e a companheira.<br>O usuário descrito no segundo fato, Fabiano, confirmou seu depoimento policial, dizendo que consumia cocaína e comprava dos irmãos, gastando cerca de R$ 200,00 a R$ 300,00, por fim de semana. Comentou que adquiria a droga em local próximo ao Posto de Saúde de Gramado.<br>O usuário do terceiro fato descrito na denúncia, Jocemar, asseverou que ligou para um celular indicado e alguém lhe entregou o entorpecente no estacionamento do Sr. Wilson, o qual era próximo ao Colégio Santos Dumont. Não lembra quem lhe entrou a droga. Na fase inquisitorial, contudo, apontou ANTÔNIO como o vendedor.<br>Fabiano, também usuário, narrou que certa vez havia comprado entorpecentes de ANTONIO e, que, há pouco tempo comprou novamente com ANTONIO.<br>Os policiais Luis Alberto e Glauber, em uníssono, relataram que a investigação começou com informações e denúncias apontando para os réus. Os três acusados tiveram interceptados os telefones, com a devida autorização judicial, e monitorados. Os usuários também eram acompanhados pela polícia. A operação durou cerca de três meses. No cumprimento de buca e apreensão não foram apreendidas drogas com os réus. Confirmaram os fatos descritos na denúncia, assim como fizeram na fase inquisitorial.<br>Tem-se, então, as declarações dos usuários apontando que compravam entorpecentes de ANTÔNIO, e que ele assim o fazia por meio de tele-entrega; a confissão do recorrente de que nas duas oportunidades narradas na denúncia fez as entregas de entorpecentes, e, ainda, os depoimentos prestados pelos agentes policiais que deram conta do forte aparato investigatório que concluiu pela traficância perpetrada pelo réu.<br>As declarações dos policiais são coerentes desde a fase pré-processual e corroborados pelos demais elementos probatórios, traduzindo força suficiente para a formação do juízo condenatório, com o que não há falar em insuficiência probatória.<br>Não há dúvidas quanto à possibilidade repousar a prova no relato dos policiais, desde que seus depoimentos se ponham a salvo de contradições e de eventual interesse no desfecho do processo, sendo que, no caso dos autos, nenhum elemento há que permita infirmar a credibilidade dos servidores.<br> .. <br>Por tudo isso, não vislumbrando quaisquer elementos a amparar a tese de absolvição por insuficiência probatória, e estando caracterizado o fato típico, ilícito e praticado por agente culpável, tal como denunciado, imperativa a manutenção da condenação do réu pela prática do crime de tráfico de drogas, com os acréscimos acima delineados." (e-STJ, fls. 991-992, destaquei)<br>Como se vê, a Corte de origem assentou a inviabilidade de absolver o réu, por considerar suficientes o conjunto probatório dos autos, pautado no depoimento dos usuários de drogas que supostamente adquiriram entorpecentes com o réu, e na confissão deste.<br>No que se refere ao crime de tráfico, destaco decisão proferida pela Terceira Seção desta Corte, no âmbito do HC n. 686.312/MS, Rel. p/o acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, onde se concluiu que, não obstante haja provas que evidenciem a ocorrência do tráfico de drogas, sem a apreensão dos entorpecentes o crime não se configura, por ausência de materialidade, verbis:<br>"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS.<br>No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.<br>Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.<br>Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas.<br>Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito.<br>Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo.<br>O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas".<br>Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União."<br>Portanto, a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal.<br>Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa.<br>A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020).<br>Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.<br>Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si.<br>Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.<br>Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade.<br>Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes.<br>Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada.<br>Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas." (HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023.)<br>Nesse contexto, estando a condenação pelo delito de tráfico alicerçada exclusivamente em declarações prestadas pelos policiais e de depoimentos de supostos compradores de drogas, sem apreensão de qualquer substância entorpecente com o réu.<br>Assim, de rigor sua absolvição.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial, para absolver o réu nos autos da ação penal objeto de exame (Processo n. 0005625-56.2014.8.21.0101)<br>Comuniquem-se, com urgência, as instâncias ordinárias.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA