DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus ajuizado em favor de PAULO VINICIUS SANTOS PEREIRA, em razão do acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO que negou provimento à Apelação Criminal n. 1508705-68.2024.8.26.0228, mantendo a condenação imposta pelo Juízo de Direito da 13ª Vara Criminal da comarca de São Paulo/SP (Ação Penal n. 1508705-68.2024.8.26.0228), pelo crime de tráfico de drogas.<br>A defesa aduz ilegalidade na valoração da reincidência, porque a majoração na segunda fase da dosimetria decorreu de condenação anterior pelo art. 28 da Lei n. 11.343/2006, cuja tipificação foi declarada inconstitucional, não podendo produzir efeitos para agravar a pena em nova condenação.<br>Aponta, ainda, a possibilidade de fixação de regime menos gravoso, uma vez que a pena é inferior a 8 anos, o paciente é primário e não há elementos concretos para impor o regime fechado.<br>Inicialmente, verifico que a questão não foi enfrentada pelo Tribunal de origem, de forma que não é possível inaugurar, nesta Corte, o exame de alegações não apreciadas pela instância a quo, sob pena de indevida supressão de instância (AgRg no HC n. 845.208/RJ, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe 18/4/2024).<br>Observo, no entanto, manifesta ilegalidade, apta a subsidiar a concessão de habeas corpus de ofício.<br>A sentença fixou a pena no mínimo legal, porém, na segunda fase, atestou a reincidência em razão da condenação pelo art. 28 da Lei de Drogas (Processo n. 15046147/20 - pena extinta e m 2022), aumentando a reprimenda em 1/6 e estabelecendo o regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda (fl. 31).<br>O Tribunal de origem apenas corrigiu, de ofício, o erro material constante do dispositivo da sentença, estabelecendo a pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, mantendo os demais termos.<br>A jurisprudência dos Tribunais Superiores se firmou no sentido da insuscetibilidade de as condenações pelo art. 28 da Lei n. 11.343/2006 caracterizarem maus antecedentes e reincidência, independentemente da natureza da droga em questão. Nesse sentido: STF, RHC n. 178.512 AgR, Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe-118 20/6/2022; AgRg no REsp n. 2.101.730/MG, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024; e AgRg no HC n. 947.294/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 19/11/2024.<br>Nesses termos, é induvidosa a ilegalidade da consideração da referida condenação para fins de reincidência, de maneira que a pena do paciente pelo crime de tráfico de drogas se consolida no mínimo legal, isto é, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>O paciente é primário e não registra antecedentes, devendo a pena ser cumprida em regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.<br>Ante o exposto, não conheço do writ, em razão do óbice da supressão de instância, mas concedo a ordem de ofício, para afastar a agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria quanto ao crime de tráfico de drogas, resultando a pena definitiva em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, no regime inicial semiaberto (Ação Penal n. 1508705-68.2024.8.26.0228, da 13ª Vara Criminal da comarca de São Paulo), mantidos os demais termos já fixados.<br>Comunique-se com urgência.<br>Intime-se o Ministério Público estadual.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (130 G DE MACONHA, 72,1 G DE HAXIXE, 257,7 G DE COCAÍNA, 95,4 G DE CRACK E 4 FRASCOS COM 40 ML DE LANÇA-PERFUME). DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE DO CÁLCULO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA COM BASE EM CONDENAÇÃO PELO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. ILEGALIDADE MANIFESTA APTA DE SER REPARADA DE OFÍCIO.<br>Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, nos termos do dispositivo.