DECISÃO<br>Trata-se de agravo contra a decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por CHARLES LUIZ FRANCISCO DOS SANTOS, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a" e "c", da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS (e-STJ, fls. 398-403).<br>No recurso especial inadmitido, o recorrente aponta violação aos seguintes dispositivos da legislação penal federal, processual penal e de direito penal especial: do Código de Processo Penal, arts. 157 e 240, § 1º (e-STJ, fls. 412-414); do Código Penal, art. 64, inciso I (e-STJ, fls. 412 e 414-416); da Lei n. 11.343/2006, arts. 42 e 33, § 4º (e-STJ, fls. 412, 414 e 418-420).<br>Pleiteia, em primeiro lugar, o reconhecimento da ilicitude das provas obtidas na residência por violação ao art. 240, § 1º, do Código de Processo Penal e, por derivação, ao art. 157 do Código de Processo Penal, com a consequente absolvição nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, por insuficiência probatória após o desentranhamento das provas ilícitas (e-STJ, fls. 412-414).<br>Subsidiariamente, requer a reforma da dosimetria para afastar a valoração negativa dos antecedentes criminais, invocando o direito ao esquecimento após 10 anos da extinção da pena, e para afastar a exasperação da pena-base pela quantidade de droga apreendida (268,71g de maconha), por ausência de fundamentação idônea à luz do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ, fls. 414-418).<br>Ainda, busca o reconhecimento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, afirmando preencher os requisitos legais, com aplicação no máximo legal, por inexistirem elementos concretos de dedicação a atividades criminosas (e-STJ, fls. 418-420).<br>Instado, o recorrido apresentou contrarrazões ao recurso especial (e-STJ, fls. 440-455).<br>O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 467-471), ao que se seguiu a interposição do presente agravo (e-STJ, fls. 481-489).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento e provimento parcial do recurso especial, para que seja reconhecido o tráfico privilegiado, mantendo a licitude das buscas e a valoração negativa dos maus antecedentes (e-STJ, fls. 524-529).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.<br>Quanto à nulidade suscitada pela defesa, assim consignou o a sentença condenatória:<br>"Segundo consta no Inquérito Policial, o acusado CHARLES LUIZ FRANCISCO DOS SANTOS era conhecido pela comercialização de substâncias entorpecentes, motivo pelo qual a equipe policial passou a monitorá-lo visualmente. No dia dos fatos, logo após o início do acompanhamento, avistaram outro indivíduo, posteriormente identificado como Gabriel Gonzaga de Morais, adolescente, aproximar-se do acusado, ocasião em que foi observado que os dois fizeram a troca de algo ilícito, instante em que iniciou a abordagem.<br>Na oportunidade, o adolescente Gabriel foi encontrado com uma porção de droga, que acabara de adquirir do acusado CHARLES, conforme declarou. Realizada busca veicular no carro do acusado, foram encontradas outras duas porções embaladas para mercancia, semelhantes àquela encontrada em posse de Gabriel. Tendo admitido que possuía mais drogas em sua casa, a equipe deslocou-se ainda até a residência do acusado, encontrando então mais porções de drogas embaladas para comércio, além de uma balança de precisão, faca com resquícios de maconha e papel insulfilme.<br>Sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, tal versão foi confirmada em juízo pelos depoimentos do policial civil Ernani Campos Gomes Júnior e da testemunha Gabriel Gonzaga de Morais, então comprador da droga.<br> .. <br>Infere-se, portanto, que a abordagem de CHARLES LUIZ FRANCISCO DOS SANTOS e a entrada na residência dele foram realizadas a partir da verificação de situação que caracteriza fundada suspeita, haja vista que o acusado foi visto no momento exato em que vendia drogas ao então menor, Gabriel, oportunidade que foram abordados pelos policiais. Procedida a busca pessoal nos indivíduos, localizaram uma porção de droga com Gabriel, que declarou tê-la adquirido de CHARLES. Diante do indicativo da ocorrência de flagrante, os policiais realizaram busca veicular, tendo localizado outras duas porções no carro do acusado e busca domiciliar, apreendendo mais entorpecentes, além de instrumento comumente utilizado na comercialização de psicotrópicos (balança de precisão e faca com resquícios de droga)." (e-STJ, fl. 290)<br>A Corte estadual, a seu turno, salientou o que se segue:<br>"Os depoimentos das testemunhas Ernani Campos (policial civil) e Gabriel Gonzaga (adquirente da droga) confirmaram que os policiais visualizaram o exato momento em que o apelante vendia o entorpecente para Gabriel, em via pública, circunstância que evidencia fundadas razões para a busca pessoal.<br>Em relação à posterior entrada no domicílio, os elementos probatórios coligidos, em especial o flagrante da transação ilícita e a apreensão de porções de maconha no veículo do recorrente, indicavam a provável existência de mais drogas na residência, autorizando a busca domiciliar diante da situação de flagrância, nos termos do art. 5º, XI, da Constituição Federal.<br>Assim, não há se falar em prova ilícita, pois presentes fundadas razões para a atuação policial e a busca domiciliar, em face do estado de flagrância." (e-STJ, fls. 400-401, destaquei)<br>Sobre o tema em questão, sabe-se que, na esteira do decido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616 - Tema 280/STF - para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.<br>A propósito:<br>"Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio - art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos - flagrante delito, desastre ou para prestar socorro - a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso." (RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016).<br>Respaldada pelo precedente acima, surge a controvérsia referente aos elementos idôneos que podem ou não caracterizar a aludida "justa causa". Em outras palavras, torna-se necessária a análise caso a caso de quais são as situações concretas aptas a autorizar a busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente.<br>Nos termos acima expressos, restou caracterizada a justa causa para o ingresso dos agentes públicos no domicílio do ora agravante, uma vez que precedida de diligências, quando foi possível confirmar a prática do delito de tráfico de drogas.<br>No caso, consoante o contexto fático narrado pelas instâncias ordinárias, policiais faziam monitoramento visual do réu, o qual já era conhecido no meio policial pelo comércio reiterado de drogas. Assim, a força policial pode visualizar o exato momento em que o réu entrega uma porção de drogas a usuário.<br>Feita a abordagem do indivíduo que recebeu o entorpecente, ele confirmou que acabara de comprar drogas com o réu. Procedida à busca pessoal e veicular do réu, foram encontradas mais drogas.<br>Questionado, o réu admitiu possuir mais drogas em sua residência.<br>Feita a busca domiciliar, encontraram mais drogas e balança de precisão.<br>Logo, entendo que restou caracterizada a justa causa para o ingresso dos agentes públicos no domicílio do agravante, uma vez que precedida de diligências, quando foi possível confirmar a prática do delito de tráfico de drogas pelo réu, preso em flagrante no exato momento em que entregava uma porção de drogas a usuário/comprador.<br>Quanto à dosimetria penal, extrai-se o seguinte da sentença condenatória:<br>"Passo à dosimetria da pena, quanto ao crime descrito no artigo 33, caput, da Lei nº 13.343/06:<br> .. <br>Antecedentes: Desfavoráveis, visto que o acusado possui maus antecedentes, conforme já fundamentado (Execução Penal arquivada n. 342243- 21.2010.8.09.0126 (201003422432), evento n. 67;<br>Culpabilidade: que é a medida da censurabilidade da conduta do sentenciado. Considero a culpabilidade normal à espécie penal;<br>Conduta social: é favorável, uma vez que não há elementos para valorá-la;<br>Personalidade do agente: deve ser tida como normal à falta de elementos que demonstrem o contrário;<br>Motivos, Circunstâncias e Consequências: normais e próprias do tipo penal;<br>Comportamento da vítima: tem-se que a vítima é a Coletividade.<br>Circunstâncias Preponderantes (artigo 42 da Lei nº 11.343/06): a natureza e a quantidade de drogas apreendidas em poder do acusado, 268,710 g (duzentos e sessenta e oito gramas e setecentos e dez miligramas) de maconha, embora relevantes, levam à conclusão de que o sentenciado se trata de pequeno traficante.<br>Dessa forma, para reprovação e prevenção do crime, considerando as circunstâncias judiciais acima analisadas, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 611 (seiscentos e onze) dias-multa.<br>Inexistindo circunstâncias atenuantes e/ou agravantes a serem analisadas, mantenho a reprimenda em 6 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 611 (seiscentos e onze) dias-multa.<br>Na terceira fase, inexistem causas de aumento e/ou diminuição de pena, assim fixo definitivamente a pena em 6 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 611 (seiscentos e onze) dias-multa." (e-STJ, fls. 297-298)<br>A pena foi mantida pelo Tribunal de origem nos termos seguintes:<br>"No que tange à dosimetria da pena, não merece reparo a sentença. A valoração negativa dos antecedentes se deu em razão da Execução Penal nº 342243- 21.2010.8.09.0126, na qual o apelante foi definitivamente condenado.<br>Ademais, a preponderância da natureza e quantidade da droga apreendida (268,710 gramas de maconha acondicionada em porções) foi corretamente sopesada para fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.<br>Por fim, não estão preenchidos os requisitos para concessão do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois os registros criminais desfavoráveis do apelante denotam sua dedicação a atividades criminosas." (e-STJ, fl. 402)<br>Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.<br>In casu, a pena-base foi recrudescida pela presença dos maus antecedentes do réu e pela circunstância mais gravosa do delito.<br>Quanto ao segundo fundamento, embora as circunstâncias do art. 42 da Lei de Drogas sejam elencadas como preponderantes, o recrudescimento da pena-base pautada na negativação da vetorial relativa à natureza da droga mostra-se excessivo, pois apreendida quantidade não exacerbada de droga de natureza menos lesiva: 268,71g de maconha. Com efeito, o entendimento sedimentado desta Corte Superior autoriza o magistrado ordinário a aplicar a sanção que julgar necessária e suficiente, mas desde que o faça pautada na discricionariedade motivada.<br>A seguir confira julgados similares desta Corte em que se reconheceu a ilegalidade da dosimetria, em razão da desproporcionalidade na majoração da pena-base:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. VIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. EMAS NÃO EXAMINADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA DO ENTORPECENTE. "CRACK". RAZOÁVEL QUANTIDADE APREENDIDA.<br>DESPROPORCIONALIDADE NO INCREMENTO. REPRIMENDA APLICADA AO TRÁFICO DE DROGAS REDUZIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>2. As alegações de nulidade da ação penal, sob o argumento de ilegalidade da prova em razão da violabilidade de domicílio, bem como da aplicação do princípio da consunção entre os delitos de tráfico de drogas, associação para o tráfico e posse ilegal de munição, não foram enfrentadas pelo Tribunal a quo, conforme ressai do acórdão impugnado, razão pela qual este Superior Tribunal de Justiça não pode examinar os temas, sob pena de indevida supressão de instância.<br>3. Estabelece o art. 42 da Lei nº 11.343/06 que a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida são circunstâncias preponderantes na fixação da pena base para o delito de tráfico de drogas.<br>4. No caso, a apreensão de 26g (vinte e seis) gramas de "crack" não justifica, por si só, o aumento da pena base em excessivos 2 (dois) anos.<br>5. Assim, como a única circunstância negativa foi a natureza do entorpecente apreendido (crack), o aumento da pena-base em relação ao tráfico de drogas deverá ser de 1 (um) ano, totalizando 6 (seis) anos de reclusão, mantidos os demais termos da sentença e do acórdão de apelação.<br>6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena base fixada para o delito de tráfico de drogas." (HC 438.880/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018).<br>"PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DOBRO. ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA. QUANTIDADE DA DROGA. DESPROPORCIONALIDADE. CAUSA DE AUMENTO RELATIVA À INTERESTADUALIDADE DO DELITO. EFETIVA TRANSPOSIÇÃO. DESNECESSIDADE. INCIDÊNCIA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVISÃO. VIA IMPRÓPRIA. PRECEDENTES DO STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.<br>2. A jurisprudência tem admitido, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas em habeas corpus em casos de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68, ambos do CP, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica.<br>3. Mostra-se desproporcional a exasperação da pena-base no dobro do mínimo legal, por conta de uma única circunstância judicial desabonadora. Se a circunstância, no entanto, revelar especial reprovabilidade, o aumento mínimo de 1/6 também não se mostra razoável.<br>4. Tendo em vista as peculiaridades do caso concreto, notadamente a elevada quantidade de droga apreendida (186,86 kg de maconha) e as disposições do art. 42 da Lei 11.343/06, prudente a exasperação da pena do delito de tráfico no patamar de 1/2.<br>5. Consoante iterativa jurisprudência, para a incidência da majorante do inciso V do art. 40 da Lei de Drogas, é irrelevante que haja a efetiva transposição da divisa interestadual, sendo suficiente a comprovação de que a substância entorpecente tinha como destino localidade em outro estado da Federação.<br>6. A quantidade e a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no art. 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando demonstrarem a dedicação à atividade criminosa.<br>7. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, apenas para reduzir a pena-base, tornando as penas definitivas em 8 anos e 2 meses de reclusão e 750 diasmulta." (HC 374.593/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 21/11/2016).<br>No tocante aos maus antecedentes, de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, as condenações atingidas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração dos maus antecedentes, nos termos do art. 59, do Código Penal.<br>Quanto ao tema, os seguintes precedentes:<br>"PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DA BUSCA E APREENSÃO. ENTRADA EM DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. FUNDADAS RAZÕES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL CP). IRRELEVÂNCIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DA PENA BASILAR. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. NOVA PONDERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça STJ consolidou-se no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade "ter em depósito" é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância (ut, HC 407.689/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 27/9/2017), inclusive no período noturno, independente de mandado judicial, e desde que haja fundada razão da existência do crime.<br>2. No caso dos autos, não há que se falar em ilicitude da prova colhida na residência do réu, confirmada pela fundada razão da necessidade de realização de busca e apreensão, para averiguar denúncias de mercancia ilícita de entorpecentes praticada naquele local. No caso, os policiais realizaram diligências e constataram a movimentação de pessoas no local/casa onde ocorria comércio de droga.<br>3. O Tribunal a quo considerou que a prática do crime de tráfico restou comprovada, de modo que entender de forma diversa e desclassificar a conduta ou absolver o réu, como pretendido, demandaria o revolvimento das provas carreadas aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial, a teor do óbice da Súmula n. 7 desta Corte.<br>4. O Plenário da Corte Suprema, no julgamento do RE n. 593.818/SC (Repercussão Geral), decidiu por maioria, que "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" (RE 593.818/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO - SESSÃO VIRTUAL, julgado em 18/8/2020, Ata de julgamento publicada no DJe de 1º/9/2020). Firme nesta Corte o entendimento de que as condenações alcançadas pelo período depurador de cinco anos (art. 64, I, do Código Penal - CP) não configuram reincidência, mas são aptas a configurar os maus antecedentes do réu. Inafastável, portanto, a incidência do verbete n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ.<br>5. A Corte de origem redimensionou a pena-base ao patamar de 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 560 dias-multa, em razão do decote de 3 vetores desfavoráveis e da negativação das circunstâncias do crime e a configuração dos maus antecedentes, sem piorar a situação do sentenciado. Assim, não acarreta reformatio in pejus a fundamentação emanada pelo Tribunal de origem em julgamento de recurso exclusivo da defesa, porquanto a reprimenda do réu não foi agravada, mas reduzida, mediante nova ponderação das circunstâncias judiciais.<br>6. Agravo regimental desprovido." (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1580188/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 20/10/2020, grifou-se.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MAUS ANTECEDENTES. DECURSO DO PERÍODO DEPURADOR. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA CARACTERIZADA. REGIME MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme ao assinalar que as condenações alcançadas pelo período depurador de cinco anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base.<br>Não há mácula no aumento da segunda fase em razão da reincidência, visto que o período depurador de cinco anos não foi ultrapassado.<br>Apesar de a pena aplicada ser inferior a 4 anos, a reincidência e o registro de maus antecedentes justificariam, em consonância com o art. 33, § 2º, "c", e § 3º do CP, a aplicação do regime inicial fechado. Todavia, diante da ausência de irresignação do Ministério Público, permanece o semiaberto.<br>Incabível a substituição da pena privativa de liberdade ante a ausência do requisito disposto no art. 44, III, do CP.<br>Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 593.502/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 21/10/2020, grifou-se.)<br>Contudo, a teoria do direito ao esquecimento foi reconhecida em alguns julgados desta Corte para afastar a configuração dos maus antecedentes quando as condenações utilizadas eram muito antigas, tornadas definitivas há mais de 10 anos.<br>A corroborar esse entendimento:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE. DIREITO AO ESQUECIMENTO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO.<br>1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EAREsp n. 1.311.636/MS, alterou sua jurisprudência, assinalando que "eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente" (AgRg no HC n. 500.419/DF, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/8/2019, DJe 15/8/2019).<br>2. Ainda que assim não fosse, ou seja, ainda que os registros anteriores tivessem sido considerados na análise da vetorial antecedentes, trata-se na hipótese de antecedentes muito antigos, não se podendo olvidar que a recente jurisprudência desta Corte acerca do tema é no sentido de que, "quanto à aplicação do denominado "direito ao esquecimento",  ..  a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido desde a prática criminosa" (AgRg no HC n. 694.623/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.) 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 742.824/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022.)<br>"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE DEZ ANOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. APLICAÇÃO DO REDUTOR COM A NEUTRALIZAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. As condenações anteriores transitadas em julgado há mais de dez anos não podem ser levadas em consideração na verificação de maus antecedentes e também não podem ser utilizadas para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Precedentes.<br>2. A matéria analisada diz respeito apenas à questões de direito, não sendo necessário o reexame fático-probatório dos autos, não se fazendo incidir a Súmula n. 7/STJ.<br>3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 1.922.083/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022, grifou-se).<br>Como se vê, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido entre a extinção da pena anteriormente imposta e a prática do novo delito.<br>No caso em apreço, verifica-se que a execução oriunda da condenação anterior (Processo 0056972-25.2009.826.0050) foi extinta apenas em 21/5/2015 (e-STJ, fl. 93) e o delito objeto de exame foi praticado em 2/5/2019; assim não se passaram mais de 10 anos entre os marcos, razão pela qual não há que se falar em afastamento dos maus antecedentes do réu.<br>Afastado, contudo, um dos fundamentos utilizados para recrudescer a pena-base, majoro-a na metade do patamar efetuado pelas instâncias ordinárias.<br>Quanto ao privilégio no tráfico, para o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Nos autos em exame, a incidência do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 foi rechaçada em razão de ter sido demonstrado que o réu não preencheu os requisitos legais necessários à concessão do privilégio, pois ostenta maus antecedentes.<br>Assim,  é  mesmo de  rigor  o não reconhecimento  do  redutor  do  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006.<br>Abaixo, reproduzo julgado nessa mesma linha:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL E 42 DA LEI N. 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. NATUREZA ESPECIALMENTE DELETÉRIA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. FRAÇÃO PROPORCIONAL. PRECEDENTES. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR NÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR. FOLHA DE ANTECEDENTES. DOCUMENTO SUFICIENTE PARA COMPROVAR OS MAUS ANTECEDENTES E A REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.<br>2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como no caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>3. Na hipótese, a pena-base foi exasperada em razão da grande quantidade e da natureza especialmente deletéria da droga apreendida, elementos que claramente denotam a gravidade concreta da conduta, a exigir uma resposta mais enfática do julgador na fixação da pena.<br>4. Acerca da reincidência, ressaltou o acórdão impugnado que não decorreu o prazo de 5 anos desde o cumprimento de todas as penas anteriormente estabelecidas até a data dos fatos, informação confirmada pela folha de antecedentes juntada ao autos pela própria defesa. E, consoante o enunciado na Súmula 636 do STJ, "a folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência" (AgRg no HC n. 736.513/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022), tal como ocorreu no caso dos autos.<br>5. Na terceira fase da dosimetria, para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>6. Mantida a valoração negativa dos antecedentes e a reincidência do paciente, o afastamento do referido redutor de pena decorre de previsão expressa de lei.<br>7. Agravo regimental a que se nega provimento."<br>(AgRg no HC n. 749.605/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022.)<br>Passo a nova dosimetria da pena:<br>Na primeira fase, reconheço a ilegalidade na exasperação concernente à quantidade da droga e fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses de reclusão, mais 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.<br>Na segunda fase, ausente atenuantes ou agravantes.<br>Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição.<br>Assim, torno a pena do acusado definitiva em 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses de reclusão, mais 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de reduzir a pena do réu para 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses de reclusão, mais 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa , mantidos os demais termos da sentença condenatória.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA