DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de RAFAEL SILVA DE BRITO em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA assim ementado:<br>APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). RECURSOS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECURSO DEFENSIVO. PLEITO ABSOLUTÓRIO COM BASE NA FRAGILIDADE PROBATÓRIA. INSUBSISTÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS COLHIDOS NOS AUTOS, ALIADOS À CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE QUE COMPROVAM A NARCOTRAFICÂNCIA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO INAPLICÁVEL. DECRETO CONDENATÓRIO INARREDÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS DESTINADAS AO CONSUMO PESSOAL (ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS) CONSEQUENTEMENTE INVIÁVEL. EVENTUAL CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXIME A RESPONSABILIDADE CRIMINAL. DOSIMETRIA. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES QUE NÃO FORAM OBJETO DE INSURGÊNCIA. TERCEIRA ETAPA. PRETENDIDO, PELA DEFESA, O AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI N. 11.343/06. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES CERTIFICADO PELAS PROVAS AMEALHADAS. PLEITO DEFENSIVO PELA CONCESSÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE TÓXICOS EM SEU GRAU MÁXIMO. RECURSO DA ACUSAÇÃO PELA EXCLUSÃO DE TAL BENESSE. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA A DEDICAÇÃO DO RÉU AO NARCOTRÁFICO. AFASTAMENTO DA BENESSE QUE SE IMPÕE. ALMEJADO, PELO RÉU, O ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. INVIABILIDADE. REGIME SEMIABERTO QUE SE MOSTRA ADEQUADO À HIPÓTESE. POR FIM, IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO O DEFENSIVO E PROVIDO O MINISTERIAL. 1. Impossível a absolvição quando os elementos contidos nos autos formam um conjunto sólido, dando segurança ao juízo para a condenação do réu pela prática do delito de tráfico de drogas. 2. Inviável a desclassificação do crime de tráfico para a tipificação prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 quando presentes diversas circunstâncias que confirmam a destinação comercial dos entorpecentes apreendidos. 3. Demonstrado que a dinâmica delitiva envolveu adolescente, inafastável a aplicação da causa especial de aumento descrita no artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06. 4. Não se aplica a causa especial de diminuição de pena estabelecida no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando demonstrado nos autos que o agente dedicava-se a atividade criminosa. 5. Se o quantum da sanção corporal cominada é superior a 04 (quatro) anos de reclusão, é de se concluir, com esteio no art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, que o regime prisional adequado à espécie, via de regra, é o semiaberto. 6. Pelo mesmo motivo, diante do quantum da pena aplicada, demonstra-se inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, inciso I, do Código Penal).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos de reclusão, no regime semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto estão presentes os requisitos para a incidência da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima, pois as instâncias de origem só consideraram a existência de denúncia anônima sobre a prática de traficância e variedade de entorpecentes apreendidos para afastar a benesse, o que configura fundamentação inidônea.<br>Alega, ainda, que o cometimento de ato infracional não é fundamento suficiente para afastar a aplicação do tráfico privilegiado.<br>Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:<br>Isso porque, embora o mencionado dispositivo legal permita, em relação ao autor do delito de tráfico de drogas, a redução da pena de um sexto a dois terços, deixa claro que a causa especial de diminuição poderá ser aplicada " ..  desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".<br>Assim, " ..  somente pode ser contemplado pelo benefício aquele agente que não faça do crime o seu meio de vida. Ou seja, para que o benefício seja aplicado, o fato que deu ensejo à condenação do agente deve ser episódico casual, acidental, fortuito". (TJSC - Apelação Criminal n. 2008.015930-7, de Biguaçu, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Solon d"Eça Neves, j. em 18/11/2008).<br>No caso em apreço, o policial militar Altobele, nas duas oportunidades em que foi ouvido, afirmou que já possuíam, informações acerca da traficância empreendida pelo acusado há certo tempo, sendo ele conhecido do meio policial (mídia audiovisual de fls. 19 e 107).<br>Em conformidade com a declaração do seu colega de farda, Anderson, na delegacia, confirmou que o acusado teria confessado que estaria praticando a traficância há cinco meses (mídia audiovisual de fl. 19).<br>Ademais, a variedade das substâncias encontradas pelos policiais - as quais correspondiam a 01 (uma) porção de maconha, pesando o montante de 16,07 g (dezesseis gramas e sete centigramas) e 23 (vinte e três) porções de crack, pesando 4,89 g (quatro gramas e oitenta e nove centigramas) (fls. 103/105) - bem como a apreensão de R$ 120,00 em dinheiro, fazem presumir que o acusado dedicava-se a tais atividades com habitualidade.<br>Embora não registre antecedentes criminais, o próprio acusado informou em seu interrogatório judicial, que já teve envolvimento em ato infracional, inclusive por tráfico de drogas (08min57s a 09min15s, mídia digital de fl. 107), situação esta que demonstra, mais uma vez, fazer da criminalidade seu meio de vida.<br>Diante desse contexto, conclui-se que o fato narrado na denúncia não se mostra como isolado na vida do acusado, já que se trata de pessoa dedicada à atividade criminosa em questão, o que impede a concessão do citado benefício.<br>Válido destacar que a diversidade e expressiva quantidade de drogas encontradas não impede, per se, a concessão do perseguido benefício, visto que não configura requisito listado pela norma em apreço; todavia, in casu, escancara que o acusado dedicava-se a tal crime (fls. 22/24).<br>A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).<br>A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo; g) a participação de menor no crime. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 907.938/PR, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 23.8.2024; AgRg no HC n. 951.050/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 17.12.2024.<br>Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).<br>Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão acima transcrito, foram destacados elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.<br>Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA