DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO em favor de ANDERSON PEREIRA LIMA GUIMARÃES, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1503442-07.2024.8.26.0535, assim ementado (fl. 185):<br>Apelação Criminal. Furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, na forma tentada. Crime impossível. Inocorrência. Ineficácia absoluta do meio não verificada. Permanência involuntária do agente no local não descaracteriza a tentativa. Consumação impedida por circunstância alheias à vontade do apelante. Qualificadora do rompimento de obstáculo evidenciada pela prova pericial e oral. Condenação mantida. Pena- base exasperada pelos maus-antecedentes. Reincidência compensada com a confissão. Fração de aumento pela tentativa adequada. Redução do número de dias-multa. Regime semiaberto mantido. Recurso parcialmente provido.<br>Segundo consta dos autos, o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 155, § 4º, inciso I, c/c o artigo 14, inciso II, todos do Código Penal (CP), à pena de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e à pena pecuniária de 06 (seis) dias multa.<br>O TJSP deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena para 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 05 (cinco) dias-multa.<br>No presente writ, a defesa afirma que não há justa causa para a persecução penal, nem para para manutenção da prisão. Alega que a conduta é atípica, porque a consumação do crime era objetivamente impossível.<br>Requer em caráter liminar o reconhecimento de crime impossível e consequente absolvição do paciente, ou a reformulação da sentença de origem para absolver o acusado ante a falta de provas suficientes para ensejar condenação.<br>Requer seja confirmada a liminar em questão e reconhecida inafastável hipótese de crime impossível absolvendo-se o paciente.<br>Liminar indeferida.<br>Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 229-231).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte, no julgamento do HC n. 535.063/SP, pela Terceira Seção, sob a relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, em 10 de junho de 2020 (DJe de 25/8/2020), e o Supremo Tribunal Federal, nos precedentes AgRg no HC n. 180.365/PB, da Primeira Turma, relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27 de março de 2020 (DJe de 02/04/2020), e AgRg no HC n. 147.210/SP, da Segunda Turma, relatoria do Ministro Edson Fachin, julgado em 30 de outubro de 2018 (DJe de 20/02/2020), consolidaram o entendimento de que não é cabível a utilização do habeas corpus como substitutivo de recurso previsto em lei para a hipótese, salvo em situações excepcionais em que se verifique flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>No caso, o Tribunal de origem afastou a alegação de crime impossível com base na fundamentação a seguir (fls. 186-188, grifamos):<br>(..) A irresignação comporta parcial acolhimento.<br>Narra a denúncia (fls. 58/60) que "(..) no dia 29 de dezembro de 2024, por volta de 02h45min, na Rua Floro de Oliveira, nº 100, Jardim Adriana, nesta cidade e comarca de Guarulhos, ANDERSON PEREIRA LIMA GUIMARÃES, qualificado a fls. 13, subtraiu, para si, mediante rompimento de obstáculo, a quantia de R$ 92,00 (noventa e dois reais), pertencente à vítima Domingos Ferreira Paes (boletim de ocorrência a fls. 02/04; auto de exibição, apreensão e entrega a fls. 11/12).<br>Segundo apurado, o denunciado, por meios até então desconhecidos, fez um buraco no teto da banca de jornais existente no local dos fatos e acessou o seu interior. Em seguida, o denunciado ANDERSON subtraiu a quantia de R$ 92,00 (noventa e dois reais), que estava guardada no comércio.<br>Ocorre que o denunciado, quando saía da banca, foi abordado por policiais militares acionados pela vítima, que foi comunicada do furto por vizinhos.<br>Na posse do denunciado, os policiais localizaram a quantia subtraída.<br>A materialidade delitiva está consolidada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 1), boletim de ocorrência (fls. 2/4), auto de exibição e apreensão (fls. 11/12), pelo laudo de levantamento de local (fls. 88/92), além da prova oral colhida.<br>O réu, na fase policial, exerceu seu direito constitucional ao silêncio (fls. 7). Em juízo, confessou a conduta, esclarecendo que estava alcoolizado (fls. 139/141).<br>A vítima Domingos Ferreira Paes, na delegacia, declarou que "(..) presta serviços ao dono da banca de jornal e nesta madrugada foi avisado por vizinhos da banca que estariam furtando a banca, então o declarante acionou a polícia militar e foi ao local; que chegou ao local e a polícia já estava também, abriram a porta da banca e o autor se entregou; que com o autor havia noventa e dois reais que foram furtados da banca, e o buraco na banca não havia." (fls. 8).<br>Em juízo, repetiu a versão, acrescentando que o réu ingressou na banca de jornal por um buraco que efetuou no teto, contudo, como a banca de jornal era muito alta, ele não conseguiu sair e ficou preso no local até a chegada do depoente e da polícia, oportunidade em que foi retirado da banca e preso (fls. 139/141).<br>Os policiais militares Augusto César Bernardes dos Santos e Wellington de Souza Nascimento, relataram que "(..) foram acionados via COPOM para atenderem uma ocorrência de furto em andamento em uma banca de jornal no local dos fatos, ao chegarem, verificaram no teto da banca de jornal um buraco e um indivíduo dentro da banca se preparando para sair pelo buraco, o indivíduo então foi tirado de lá, na posse deste havia a quantia de R$ 92,00. O responsável pela banca, Domingos Ferreira Paes, foi comunicado para comparecer ao local e após verificar a banca notou que realmente a quantia em dinheiro estava na banca e é de sua propriedade. Domingos disse que o buraco na banca não existia e provavelmente foi produzido pelo autor para entrar na banca. Foi dada voz de prisão e a ocorrência foi apresentada nesta Unidade." (fls. 5 e 6).<br>Em juízo, o policial militar Wellington de Souza Nascimento disse que o réu ingressou na banca de jornal pelo teto e que, quando foi acionada a polícia e o proprietário do estabelecimento, abriram a banca e o réu foi detido (fls. 139/141).<br>Não prospera a pretensão da defesa no sentido de se reconhecer o crime impossível por ineficácia do meio.<br>Não há que se falar em crime impossível quando a tentativa de subtração patrimonial foi obstada por circunstâncias alheias à vontade do agente, sendo idôneos os meios empregados para a consecução do resultado.<br>Nesse sentido, a figura do crime impossível exige, para sua configuração, que os meios empregados para a prática do delito sejam absolutamente ineficazes, ou que o objeto material seja totalmente impróprio. Trata-se, pois, de uma hipótese de tentativa inidônea, cuja frustração decorre da própria estrutura do fato, e não de circunstâncias alheias à vontade do agente.<br>No caso em exame, todavia, o meio empregado revelou-se idôneo à prática delituosa. O acusado violou o telhado da banca de jornal e teve acesso ao seu interior. O ingresso por meio do telhado, com a finalidade de subtrair bens, denota a aptidão da conduta para atingir o resultado visado, razão pela qual está caracterizada a tentativa, nos moldes do artigo 14, inciso II, do Código Penal.<br>A circunstância de o agente ter permanecido preso no interior do estabelecimento não indica absoluta ineficácia do meio. A permanência forçada decorreu de evento superveniente ao início de execução do crime, consistente na impossibilidade física de escapar pelo telhado e a chegada da Polícia Militar, circunstâncias alheias à sua vontade, o que caracteriza a tentativa, juridicamente punível.<br>A qualificadora está bem evidenciada pelo laudo de fls. 88/92, que consignou que "o cesso delituoso se deu mediante rompimento de obstáculo" (fls. 90). De rigor a condenação, passo à análise da dosimetria.<br>A Procuradoria-Geral de Justiça apresentou parecer nos termos seguintes (fl. 179):<br>Diferentemente do caso dos autos, o fato de o réu ter ficado preso no interior da banca de jornal, até a chegada dos policiais, não tornou o cometimento do delito impossível. Pode ter dificultado a consumação do furto, como de fato ocorreu, mas não impediu a subtração. Se a polícia militar não tivesse sido acionada e interrompido a consumação do furto, certamente o acusado teria conseguido se evadir, na posse do dinheiro furtado.<br>Ora, então, o crime somente não se consumou em razão da pronta chegada dos policiais militares que foram acionados pela vítima, que lograram prender o réu, ainda na posse do dinheiro subtraído, o que revela que o meio por ele empregado era e foi eficaz para a prática do delito, razão pela qual não comporta acolhida a tese de crime impossível.<br>Assim, inviável acolher a tese defensiva sem revolvimento fático-probatório, providência incabível na via estreita do mandamus.<br>Com efeito, o acolhimento da alegação de crime impossível demandaria a reavaliação completa do acervo probatório para refutar as conclusões das instâncias de origem sobre a eficácia dos meios empregados para a prática do delito de furto. Tal análise aprofundada, contudo, mostra-se incompatível com o procedimento do habeas corpus, que possui natureza sumária e tramitação célere.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO OCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. INVERSÃO DA POSSE. CRIME CONSUMADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. MANTIDO O FECHADO. DETRAÇÃO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Verifica-se que o acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, ocorrendo a inversão da posse, mesmo que por curto período e sem que saia da esfera de vigilância da vítima, o crime de furto deve ser considerado consumado.<br>2. Considerado idôneo o reconhecimento da consumação do delito, obviamente, mostra-se incabível a alegação de crime impossível. Além disso, para o reconhecimento dessa causa de exclusão de tipicidade, assim como da figura tentada, seria necessário o aprofundado reexame da matéria fático-probatória, providência incabível na via eleita.<br>3. Noutro ponto, embora a reprimenda não tenha ultrapassado 4 anos, os maus antecedentes e a reincidência justificam a fixação do regime inicial fechado.<br>4. Por fim, verifica-se que o Tribunal a quo não apreciou a questão referente à detração da pena. Assim, é inviável a sua análise diretamente por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.<br>5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 814.070/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/10/2023, grifamos).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO CONSUMADO. CRIME IMPOSSÍVEL. TENTATIVA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO CONFIGURADA.<br>I - O Superior Tribunal de Justiça não admite a impetração de habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Precedentes.<br>II - Havendo teratologia ou coação ilegal, concede-se a ordem de ofício.<br>III - A pretensão de obter a absolvição, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea informal e a aplicação da modalidade tentada do delito requer, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório, providência incompatível com o rito do habeas corpus. Precedentes.<br>IV - A reincidência em crime doloso constitui fundamento idôneo para a fixação do regime mais gravoso sequente. Precedentes.<br>Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 842.280/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024, grifamos).<br>Ante o exposto, ausente constrangimento ilegal a ser reparado, não conheço do habeas corpus .<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA