DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus com pedido de liminar, impetrado em favor de JOEDER SANTANA ROCHA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1500238-56.2024.8.26.0081).<br>Consta dos autos que o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela Defesa para reduzir a pena imposta ao paciente para 01 mês e 05 (cinco) dias de detenção, em regime inicial aberto, pela prática do delito previsto no art. 169, II, do Código Penal.<br>O impetrante sustenta que houve equívoco na individualização da pena, pois não foram consideradas as condições de trabalho do paciente, que, embora reincidente, não o é em crime de mesma natureza, ressaltando-se que a infração foi cometida sem violência ou grave ameaça.<br>Argumenta que o paciente exerce atividade profissional no setor de transportes, devidamente registrado como motorista de guincho, de modo que eventual execução da pena em regime de encarceramento inviabilizaria o exercício de sua profissão.<br>Assevera que o município de Adamantina não possui casa de albergado ou estabelecimento adequado para a execução da pena em regime aberto, circunstância que poderia acarretar a perda do vínculo empregatício do paciente.<br>Defende a aplicação da teoria da bagatela, sob o fundamento de que o bem apropriado era de baixo valor e de que a conduta não ocasionou prejuízo relevante ao proprietário.<br>Alega a ocorrência de erro de tipo e erro de proibição inevitável, ao argumento de que o paciente acreditava tratar-se de coisa abandonada e não possuía discernimento técnico para distinguir entre coisa perdida e coisa alheia.<br>Requer, liminarmente, o deferimento da tutela antecipada de urgência, a fim de impedir eventual ordem de recolhimento do paciente em presídio comum até o julgamento final do presente writ.<br>No mérito, a concessão da ordem para trancar a ação penal com base na teoria da bagatela ou no reconhecimento do erro de tipo, a isenção de pena em razão do erro de proibição, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a execução da pena mediante monitoramento eletrônico, estando os pedidos elencados em ordem de preferência.<br>O pedido liminar foi indeferido (fls. 91/91)<br>Informações prestadas (fls. 108/109; 11/115)<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 118/123).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A análise da presente impetração exige rigorosa observância aos limites constitucionais do habeas corpus, remédio constitucional de natureza específica destinado exclusivamente à proteção do direito fundamental de locomoção, nos termos do art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal.<br>O desvirtuamento funcional do instituto tem sido objeto de constante preocupação desta Corte Superior. Conforme destacado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz no AgRg no HC n. 959.440/RO, o Superior Tribunal de Justiça "não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, recurso especial, recurso ordinário), tampouco à revisão criminal", ressalvadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade. O precedente enfatiza que a utilização inadequada do writ implica "subversão da essência do remédio heroico e alargamento inconstitucional de sua competência".<br>No mesmo sentido:<br>PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. TEMA N. 506 DO STF. CONDENAÇÃO FUNDADA EM CONJUNTO PROBATÓRIO IDÔNEO. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. O habeas corpus não se presta à impugnação de decisão que desafia recurso próprio, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais se verifica flagrante ilegalidade ou teratologia do ato judicial, o que não se evidencia no caso concreto. Precedentes.<br>2. Não há na hipótese ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 647-A do Código de Processo Penal.<br>3. Afastada na origem a tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 506, com base em elementos fáticos-probatórios concretos e idôneos que evidenciam a materialidade e indicam a destinação comercial da droga, legitimando a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, não obstante se tratar de menos de 40 g de maconha.<br>4. Para se entender de modo diverso das instâncias ordinárias e acolher a tese de desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ou mesmo para ausência de crime, seria imprescindível amplo revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus.<br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 991.206/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 22/8/2025; grifamos).<br>No presente caso o habeas corpus foi manejado como em substituição ao recurso especial.<br>De qualquer modo, verifica-se que não há, na hipótese, manifesta ilegalidade a reclamar a concessão da ordem de ofício.<br>O Tribunal de origem teceu as seguintes considerações (fls. 11/12):<br>O inconformismo defensivo cinge-se ao pedido de absolvição em decorrência de o bem indevidamente apropriado ter sido supostamente restituído à vítima em prazo inferior ao de 15 (quinze) dias previsto na lei.<br>Cumpre asseverar que referido dispositivo legal pune com pena de 01 (um) mês a 01 (um) ano de detenção ou multa: "quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias" (grifo nosso).<br>A tese defensiva que postula a regularidade da devolução do aparelho dentro do interregno temporal previsto em lei revela-se manifestamente inconsistente com os elementos dos autos. Com efeito, os registros documentais demonstram de forma inequívoca que o dispositivo móvel foi extraviado em 5 de dezembro de 2023, sendo sua restituição ao legítimo proprietário efetivada apenas em 22 de dezembro de 2023 - intervalo temporal que claramente exorbita os parâmetros legais.<br>E mais a mais, mesmo que assim não fosse, esta Turma já pacificou entendimento de que referido prazo serve apenas como parâmetro para a análise do caso concreto, não servindo de óbice à consumação do delito se o acusado, dentro do prazo previsto em lei, pratica ato que faça inequívoca sua vontade de apropriar-se definitivamente do bem.<br>(..)<br>No caso de que ora se cuida, o recorrente manifestou inequívoco animus rem sib habendi, em mais de uma oportunidade, razão pela qual faz-se forçoso concluir pela consumação do delito.<br>Ora, a conduta esperada do acusado seria a de proceder à imediata tentativa de entrega da coisa achada, no próprio local, ou, na impossibilidade, às autoridades competentes.<br>Insta ressaltar que a relevância atual dos aparelhos celulares transcende seu valor monetário, diante do uso expressivo de tal equipamento na atualidade, seja como meio de comunicação, de trabalho, de pagamentos, dentre inúmeras outras utilidades.<br>Desta forma, na análise do robusto conjunto probatório, a condenação, portanto, era desfecho inevitável.<br>O tipo penal prevê a aplicação de pena de um mês a um ano de detenção ou multa.<br>No início do cálculo da pena, a reprimenda foi fixada em 01 (um) mês de detenção, exasperada em 1/6 (um sexto), considerando a culpabilidade do apelante, seus maus antecedentes (dois registros da prática de falsa identidade, fls. 29/31), sua personalidade, conduta social e as circunstâncias do crime.<br>Em relação à segunda fase da dosimetria da pena, no que toca o pleito defensivo de que fosse considerada a atenuante da confissão espontânea para redução da reprimenda, mesmo que o apelante, revel, tenha confessado a conduta delitiva somente à autoridade policial, reporto-me à Sumula 545 do STJ: "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal"<br>Dessa forma, tendo em vista que o juízo a quo considerou a reincidência do apelante para exasperação da pena em 1/6 (um sexto), nos termos já especificados, está deverá ser compensada pela atenuante da confissão, permanecendo em 01 (um) mês e 05 (cinco) dias de detenção.<br>O regime inicial para cumprimento de pena estabelecido pelo juízo sentenciante foi o aberto, que ficará mantido mesmo que em desconformidade com os dispositivos legais norteadores de sua fixação, e, por não ter sido objeto de recurso ministerial, qualquer alteração de ofício, configuraria verdadeira "reformatio in pejus".<br>Por fim, com relação à substituição prevista no artigo 44 do Código Penal, embora não se fale em reincidência específica, a medida não se mostrou socialmente recomendável, nos termos do § 3º do mesmo dispositivo legal, tendo em vista condenação anterior pela prática dos crimes de falsa identidade (dois registros) e lesão corporal, (fls. 29/31), este último agravado nos termos do artigo 61, II, h, do Código Penal.<br>Da leitura do acórdão impugnado, verifica-se que o Tribunal de origem não se manifestou quanto à teses de aplicação do princípio da insignificância, erro de tipo, erro de proibição, bem como quanto ao pedido de utilização de monitoração eletrônica, motivo pelo qual não pode ser conhecida por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS, RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. DOCUMENTOS JUNTADOS POR OCASIÃO DO RECURSO.<br>1. Na ausência de análise das teses articuladas nas razões do writ pelo Tribunal local, impede-se o exame da irresignação por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 2. A petição inicial do habeas corpus deve ser instruída com todos os documentos necessários à sua análise no ato da impetração, não sendo admitida a juntada posterior por ocasião do recurso, como ocorreu no presente caso. Precedentes.<br>3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 957360/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado e04/06/2025, DJEN de 10/06/2025 - grifamos)<br>Sob idêntico prisma: AgRg no HC 930937/SP, Rel. Ministro OG Fernandes, Sexta Turma, julgado em 11/06/2025, DJEN de 16/06/2025; AgRg no HC 987996/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 05/08/2025, DJEN de 14/08/2025; AgRg no HC 977189/SP, Rel. Ministro Carlos Cini Marchionatti, Quinta Turma, julgado em 28/05/2025, DJEN de 02/06/2025.<br>Quanto à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, cumpre destacar que tal benefício encontra previsão no art. 44 do Código Penal, condicionando-se ao preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos ali estabelecidos.<br>No caso em apreço, contudo, a Corte de origem indeferiu a substituição postulada, assentando sua inviabilidade diante da prática dos crimes de falsa identidade (em duas ocasiões) e de lesão corporal, este último agravado nos termos do art. 61, II, h, do Código Penal, circunstância que conferiu maior reprovabilidade à conduta. Assim, caracterizada a hipótese de vedação prevista no art. 44, II, do mesmo diploma legal, em consonância, ademais, com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior. Confira-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE FURTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA. MEDIDA QUE NÃO É SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.- A Corte estadual negou a pretendida substituição por entender que ela não era possível por se tratar de réu reincidente e cujas circunstâncias não seriam recomendáveis, haja vista que o delito foi praticado contra pessoa idosa, o que conferiu maior grau de reprovabilidade à conduta perpetrada; observando assim, a vedação do art. 44, II, do CP, e em conformidade com a Jurisprudência desta Corte de Justiça. Precedentes.- Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 771.233/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ART. 14, DA LEI 10.826/03). REGIME INICIAL SEMIABERTO FIXADO COM BASE NA REINCIDÊNCIA. SÚMULA 269/STJ. CONSTRANGIMENTO NÃO EVIDENCIADO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO. 1. Nos termos do enunciado sumular 269 desta Corte Superior, é adequada a imposição do modo semiaberto para o início da execução da reprimenda ao condenado reincidente, cuja pena tenha sido definitivamente fixada em patamar igual ou inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e as circunstâncias judiciais sejam favoráveis. 2. Inexiste constrangimento ilegal quando as instâncias ordinárias, ao escolherem o regime intermediário para o início de resgate da sanção reclusiva, atuaram nos moldes preconizados pela jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça. REPRIMENDA RECLUSIVA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. BENESSE SOCIALMENTE NÃO RECOMENDÁVEL. RECURSO IMPROVIDO. 1. A substituição da sanção reclusiva por restritivas de direito é possível quando encontram-se preenchidos os requisitos subjetivo e objetivo previstos no art. 44, do Código Penal. 2. In casu, as instâncias de origem entenderam que, além de o paciente ser reincidente, a permuta não seria socialmente recomendável, estando, portanto, devidamente justificada a não substituição da pena privativa pela restritiva. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 299.058/DF, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 13/10/2015, DJe de 21/10/2015; grifamos.)<br>CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. FURTO. REINCIDÊNCIA EM CRIME DOLOSO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. RELEVANTE LESÃO AO BEM JURÍDICO. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado, o que não ocorre na espécie. 2. O "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material.  ..  Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19.11.2004.) 3. A jurisprudência desta Quinta Turma reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando as instâncias ordinárias entenderem ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas. 4. In casu, verifica-se contumácia delitiva do réu, pois é reincidente, conforme folha de antecedentes juntada (e-STJ, fls. 111-113), o que demostra desprezo sistemático pelo cumprimento do ordenamento jurídico. Nesse passo, de rigor a inviabilização do reconhecimento da atipicidade material, por não restarem demonstradas as exigidas mínima ofensividade da conduta e ausência de periculosidade social da ação. 5. Não há falar em substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, haja vista a inobservância pelo paciente do requisito do art. 44, II, do CP, que afasta o benefício aos reincidentes em crime doloso. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 303.807/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/5/2016, DJe de 16/5/2016; grifamos)<br>Diante do exp osto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA