DECISÃO<br>Em virtude dos argumentos constantes do agravo interno, reconsidero a decisão de fls. 1316-1317 e passo ao exame do agravo em recurso especial.<br>Trata-se de agravo interposto por HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA S.A. contra decisão que não admitiu recurso especial manejado, com base nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado (fl. 964-965):<br>CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. CÂNCER. TRATAMENTO. MEDICAÇÃO. SOLICITAÇÃO MÉDICA. CUSTEIO. PLANO DE SAÚDE. RECUSA. ABUSIVIDADE. CONSTATAÇÃO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO. VALOR. RAZOABILIDADE. SENTENÇA. MANUTENÇÃO.<br>I - A existência de cobertura contratual para a enfermidade do paciente impõe à seguradora garantir a realização do tratamento indicado pelo médico assistente como o mais adequado e eficaz à moléstia.<br>II - O Superior Tribunal de Justiça decidiu que é irrelevante a discussão acerca da taxatividade ou não do rol da ANS para a análise do dever de cobertura de tratamento para o câncer, sendo abusiva a recusa do plano de saúde em custear a medicação recomendada para paciente diagnosticada com a grave doença.<br>III - A negativa do plano torna cabível a sua condenação ao pagamento de indenização por dano moral, em razão da aflição psicológica e angústia geradas na paciente e familiares.<br>IV - O valor indenizatório deve ser fixado de forma a atender ao duplo escopo de compensar a vítima e abespinhar o autor do dano, mantendo seus fins reparadores e educativos, sem ensejar lucro, motivos pelos quais não se altera o montante fixado na sentença, porque razoável. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>Os embargos de declaração opostos pela HAPVIDA ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA foram rejeitados (fl. 967).<br>Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega, em síntese, que o acórdão recorrido violou o art. 35-G da Lei 9.656/1998; art. 12 da Lei 9.656/1998; art. 54, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor; art. 85 do Código de Processo Civil.<br>Sustenta, inicialmente, a aplicação prioritária da Lei 9.656/1998 aos contratos de planos de saúde, afirmando que o Código de Defesa do Consumidor (CDC) tem aplicação apenas subsidiária, nos termos do art. 35-G da Lei 9.656/1998, e que, no caso, não haveria omissão da lei específica que justificasse prevalência do CDC sobre as regras do setor.<br>Defende, ainda, que o contrato de assistência à saúde limita a cobertura aos tratamentos nele previstos e aos constantes do rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Afirma que o medicamento pleiteado seria de uso ambulatorial não enquadrado como antineoplásico oral coberto, de modo que não se aplicaria o art. 12, I, c, da Lei 9.656/1998.<br>Argumenta que as cláusulas limitativas do contrato estariam em destaque e seriam válidas, conforme art. 54, § 4º, do CDC, e que não há obrigação de custeio de tratamentos fora do rol da ANS, apontando como tese a taxatividade do rol e a possibilidade de exclusão de procedimentos não contemplados.<br>Aduz que inexistiria dano moral, por ter atuado em exercício regular de direito, sem prática ilícita, invocando o art. 188, I, do Código Civil, e requer, subsidiariamente, a redução do valor arbitrado com base no art. 944 do Código Civil.<br>O recurso também aponta divergência jurisprudencial em torno da taxatividade do rol da ANS e da não configuração de dano moral em hipóteses de recusa fundada em interpretação contratual supostamente razoável.<br>Decorreu o prazo sem apresentação de contrarrazões (fl. 968).<br>A não admissão do recurso na origem ensejou a interposição do presente agravo.<br>O recurso não deve prosperar.<br>Originariamente, a autora ajuizou ação de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência cumulada com indenização por danos morais, visando compelir o plano de saúde a fornecer o medicamento Tagrisso (osimertinibe) para tratamento de adenocarcinoma de pulmão com mutações EGFR, além da condenação por danos morais de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) e inversão do ônus da prova (fls. 2-12).<br>Na decisão singular, foi deferida a gratuidade da Justiça, a tutela de urgência e a inversão do ônus da prova (fl. 877), e, em sentença, confirmada a tutela para determinar o custeio do medicamento e condenada a ré ao pagamento de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) por danos morais, com juros de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação e correção pelo IPC/INPC a partir do arbitramento, além de honorários de 20% (vinte por cento) do valor da condenação (fls. 882-883; 890-891).<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação da operadora, mantendo integralmente a sentença. Fundamentou que a relação é regida pelo CDC (Súmula 608/STJ), que compete ao médico assistente indicar o tratamento, que a negativa de cobertura do medicamento prescrito para câncer é abusiva, sendo irrelevante, para casos de tratamento de câncer, a discussão sobre a taxatividade ou não do rol da ANS, e que há dano moral configurado com valor razoável (fls. 964-977; 986-995).<br>Acerca do tema controvertido, em que pese o recente julgamento dos ERESP 1.886.929/SP, pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no qual estabeleceu-se a natureza taxativa do rol de procedimentos e eventos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde (ANS), é necessário ressaltar que ainda se admitem algumas exceções. Conforme acentuado no Resp 1.733.013/PR, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020, de Relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, a ressalva quanto aos medicamentos utilizados para o tratamento do câncer, conforme se vê do trecho de sua fundamentação:<br>8. Não é possível, todavia, generalizar e confundir as coisas. É oportuno salientar a ponderação acerca do rol da ANS feita pela magistrada Ana Carolina Morozowski, especialista em saúde suplementar, em recente seminário realizado no STJ (2º Seminário Jurídico de Seguros), em 20 de novembro de 2019, in verbis: Por outro lado, há categorias de produtos (medicamentos) que não precisam estar previstas no rol - e de fato não estão. Para essas categorias, não faz sentido perquirir acerca da taxatividade ou da exemplaridade do rol. As categorias são: a) medicamentos relacionados ao tratamento do câncer de uso ambulatorial ou hospitalar; e b) medicamentos administrados durante internação hospitalar, o que não se confunde com uso ambulatorial. As tecnologias do item "a" não se submetem ao rol, uma vez que não há nenhum medicamento dessa categoria nele, nem em Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas (PCDT). Existe apenas uma listagem de drogas oncológicas ambulatoriais ou hospitalares em Diretriz de Utilização da ANS, mas com o único fim de evidenciar o risco emetogênico que elas implicam, para que seja possível estabelecer qual o tratamento será utilizado contra essas reações (DUT 54, item 54.6).<br>Nesse contexto, ainda que o rol da ANS não tenha natureza meramente exemplificativa, admite-se em situações excepcionais, o fornecimento de medicamento não previsto, à época, no rol da ANS, com base em decisão devidamente fundamentada, justificada em laudo do médico assistente, para tratamento de câncer.<br>Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:<br>AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO. TRATAMENTO DE CÂNCER DE OVÁRIO. RECUSA ABUSIVA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.<br>1. É possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico. Precedentes.<br>2. No caso, trata-se de fornecimento de medicamento para tratamento de câncer, hipótese em que a jurisprudência é assente no sentido de que o fornecimento é obrigatório. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.911.407/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe de 24/05/2021; AgInt no AREsp 1.002.710/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe de 07/05/2020; AgInt no AREsp 1.584.526/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe de 17/03/2020.<br>3. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt no REsp 1923240/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 30/8/2021, DJe 1/10/2021.)<br>AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO APELO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA REQUERIDA.<br>1. No âmbito do REsp 1733013/PR, a Quarta Turma do STJ fixou o entendimento de que o rol de procedimentos editado pela ANS não possuiria natureza meramente exemplificativa. 1.1. Em tal precedente, contudo, fez-se expressa ressalva de que a natureza taxativa ou exemplificativa do aludido rol seria desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer.<br>2. A alegação de tese apenas no âmbito de agravo interno caracteriza inadmissível inovação recursal, o que não é tolerado pelo STJ. Precedentes.<br>3. Agravo interno desprovido.(AgInt no REsp 1923233/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 28/6/2021, DJe 1/7/2021.)<br>AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO. LEUCEMIA LINFOCÍTICA CRÔNICA. MEDICAMENTO QUE NÃO CONSTAVA DO ROL DA ANS. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL APTA A AUTORIZAR O CUSTEIO DO TRATAMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Nos termos do entendimento desta Quarta Turma, firmado no julgamento do REsp 1.733.013/PR, o rol de procedimentos mínimos da ANS não pode ser visto como meramente exemplificativo, tampouco a cobertura do plano de saúde como ilimitada, não sendo correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente que não estejam no rol da ANS ou no conteúdo contratual.<br>2. Não obstante, nada impede que, em situações excepcionais, e com base em decisão racionalmente fundamentada, o Juízo determine a cobertura de determinado procedimento que se verifique ser efetivamente imprescindível a garantir a saúde do beneficiário.<br>3. No caso em exame, a necessidade de se custear medicamento não previsto, à época, no rol da ANS encontra-se justificada, devido ao fato de o beneficiário apresentar leucemia linfocítica crônica cujo tratamento era adequado à garantia de sua sobrevivência, conforme apontado pelo médico assistente, devendo ser mantida a determinação das instâncias ordinárias de custeio do procedimento pelo plano de saúde.<br>4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1898129/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 29/3/2021, DJe 29/4/2021.)<br>Em face do exposto, nego provimento ao agravo em recurso especial, mantendo a decisão de inadmissibilidade que aplicou a Súmula 83/STJ por consonância do acórdão recorrido com a orientação desta Corte quanto à obrigatoriedade de fornecimento de medicamento prescrito para tratamento de câncer, e as Súmulas 282 e 356/STF, por ausência de prequestionamento dos arts. 12 da Lei 9.656/1998, 54, § 4º, do CDC e 85 do CPC no acórdão recorrido e nos embargos de declaração (fls. 1242-1247; 1248-1253).<br>Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro em 10% (dez por cento) a quantia já arbitrada a título de honorários em favor da parte recorrida, observados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo, ônus suspensos no caso de beneficiário da justiça gratuita.<br>Intimem-se.<br>EMENTA