DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por ABASTECEDORA DE COMBUSTÍVEIS RIOXEL LTDA, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (fl. 3.637):<br>TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RESTITUIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO EFETIVA INFERIOR À PRESUMIDA. CIGARROS E CIGARRILHAS TEMA 228 DO STF. INAPLICABILIDADE.<br>Conforme o entendimento desta Corte, o direito à restituição da diferença da contribuição ao PIS e da COFINS recolhida a maior, no regime de substituição tributária, na hipótese de a base de cálculo presumida ser superior à efetiva (Tema nº 228 do STF), é inaplicável ao setor de cigarros e de cigarrilhas, para o qual há regramento específico com preço tabelado.<br>Não foram opostos embargos de declaração.<br>Nas razões de seu recurso, a parte recorrente alega violação ao art. 62 da Lei 11.196/2005. Argumenta que a base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), no regime de substituição tributária, é presumida e não pré-determinada, como sustentado pelo acórdão recorrido. Sustenta que a multiplicação do preço tabelado por coeficientes fixos resulta em uma base de cálculo presumida, sujeita à restituição caso o valor efetivo seja inferior (fls. 3.658/3.667).<br>Aponta contrariedade aos arts. 5º da Lei 9.715/1998 e 3º da Lei Complementar 70/1991. Afirma que esses dispositivos estabelecem a base de cálculo presumida para o PIS e a COFINS, sendo aplicável o entendimento do Tema 228 do Supremo Tribunal Federal (STF) ao caso concreto, que reconhece o direito à restituição de valores pagos a maior no regime de substituição tributária (fls. 3.658/3.669).<br>Assevera ter havido negativa de vigência ao art. 927, III, do Código de Processo Civil (CPC). Argumenta que o acórdão recorrido violou a obrigatoriedade de observância de precedentes vinculantes ao afastar a aplicação do Tema 228 do STF sem justificativa válida (fls. 3.667/3.670).<br>Indica ter havido ofensa ao art. 150, § 7º, da Constituição Federal. Afirma que o dispositivo constitucional assegura o direito à restituição de valores pagos a maior no regime de substituição tributária, sendo inconstitucional a criação de conceitos como "base de cálculo pré-determinada" pelo acórdão recorrido (fls. 3.665/3.668).<br>Alega a ocorrência de divergência jurisprudencial, que o entendimento do Tribunal de origem destoaria de decisões de outros tribunais que aplicaram o Tema 228 do STF a situações análogas (fls. 3.667/3.672).<br>Requer o conhecimento e o provimento do recurso especial.<br>A Fazenda Nacional, em suas contrarrazões, defende a manutenção do acórdão recorrido, argumentando que o regime de substituição tributária aplicado ao setor de cigarros possui peculiaridades que afastam a aplicação do Tema 228 do STF (fls. 3.714/3.723).<br>O recurso foi admitido (fl. 3.731).<br>É o relatório.<br>Na origem, cuida-se de mandado de segurança que visa à restituição de valores pagos a maior a título de contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) no regime de substituição tributária, sob o argumento de que a base de cálculo presumida utilizada para o recolhimento dos tributos era superior ao valor efetivo das operações realizadas.<br>Passo ao exame do recurso especial.<br>No caso em questão, embora a parte recorrente tenha indicado nas razões do recurso especial violação de dispositivos de lei federal, é incabível o recurso especial pois interposto de acórdão com fundamento eminentemente constitucional.<br>O Tribunal de origem afastou a aplicação da tese fixada quanto ao Tema 288/STF nestes termos (fls. 3.640/3.642):<br>O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 596.832, em regime de repercussão geral, fixou a tese do Tema nº 228:<br>"É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida".<br>No caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal, um posto de gasolina, que recolhia contribuições ao PIS e COFINS na condição de substituído tributário sobre as operações de venda de combustíveis, postulava a restituição de valores recolhidos a maior nas operações em que a base de cálculo presumida, utilizada para o pagamento dos tributos, era superior à efetiva.<br>Tratava-se, portanto, da hipótese de substituição tributária das contribuições ao PIS e da COFINS relativa às operações da cadeia econômica de combustíveis, técnica fiscal extinta pela MP nº 1.991-15/2000, relativamente aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º/07/2000.<br>No caso dos autos, a situação é distinta.<br>O contribuinte é comerciante varejista que realiza a venda de cigarros e está sujeito, por isto, ao recolhimento das contribuições ao PIS e da COFINS na condição de substituído, na forma prevista pelos art. 3º da LC nº 70/91 e art. 5º da Lei nº 9.715/98, in verbis:<br> .. <br>A partir da Lei nº 11.196/2005, foram modificados os percentuais de multiplicação a que se referem os art. 3º da LC nº 70/91 e art. 5º da Lei nº 9.715/98, nos seguintes termos:<br>Como se observa, a técnica de tributação das operações de comércio de cigarros e de cigarrilhas prevê a apuração da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS mediante a multiplicação do preço fixado para a venda no varejo por um percentual previsto em lei.<br>Não há, neste caso, base de cálculo presumida, mas base de cálculo pré-determinada, majorada de forma intencional pelo legislador mediante a multiplicação do preço de venda por percentuais fixos, no exercício da função extrafiscal dos tributos, notadamente em razão do objeto tributado (cigarros).<br>Cabe destacar que os preços dos cigarros são controlados e os fabricantes são obrigados a comunicar à Receita Federal os preços de venda no varejo, que devem ser praticados e divulgados ao consumidor mediante tabela informativa, conforme estabelece o art. 220 do Decreto nº 7.212/10. Veja-se:<br> .. <br>Dessa forma, os substituídos tributários (comerciantes varejistas) devem vender o produto de acordo com o exato preço de venda fixado na tabela expedida pelo fabricante, que constitui o elemento material para a apuração da base de cálculo das contribuições.<br>Se o comerciante varejista realizar a venda do produto por preço inferior ao que consta da tabela obrigatória de preços, atua em desconformidade com a legislação de regência e fica sujeito, inclusive, às penalidades nela previstas.<br>Como mencionado, não se trata de hipótese de base de cálculo presumida que não se confirma, como ocorria com a venda de combustíveis, objeto do Tema nº 228, mas de base de cálculo pré-determinada, que não pode ser alterada a critério do consumidor, seja pela comercialização de produtos em valor inferior ao previsto na tabela obrigatória de preços, seja pela exclusão do fator de multiplicação.<br>Registro, ademais, que os fatores de multiplicação previstos no art. 62 da Lei nº 11.196/2005 integram a base de cálculo das contribuições por expressa previsão legal. Tais fatores de multiplicação não atuam como forma de presumir a futura base de cálculo - afinal, o preço de venda é tabelado e não fica sujeito a alterações -, mas como forma de majorar a base de cálculo do tributo para onerar a cadeia econômica e, com isso, desincentivar o consumo de cigarros.<br>Dessa forma, é forçoso reconhecer que, nesse ponto, possuindo o acórdão recorrido fundamento eminentemente constitucional, revela-se descabida sua revisão pela via do recurso especial, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal (STF), prevista no art. 102 da Constituição Federal.<br>O exame do alcance e dos limites de tese jurídica fixada pelo STF demanda a interpretação de preceitos e dispositivos constitucionais, providência essa de competência exclusiva da Suprema Corte.<br>Em caso idêntico:<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CIGARROS E CIGARRILHAS. TEMA 228/STF. INAPLICABILIDADE. REGIME JURÍDICO-TRIBUTÁRIO DIVERSO. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO AUTÔNOMO SUFICIENTE. SÚMULA 283/STF, APLICADA POR ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo interno interposto contra decisão que conheceu parcialmente do Recurso Especial, negando-lhe provimento quanto à preliminar de afronta ao art. 1.022 do CPC/2015, em caso envolvendo a restituição de valores de PIS e COFINS recolhidos a maior na comercialização de cigarros e cigarrilhas, sob o regime de substituição tributária.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se o Tema 228 do STF, que trata da restituição de PIS e COFINS recolhidos a maior, é aplicável ao regime de substituição tributária dos produtos de fumo.<br>3. A questão também envolve a análise da alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, a inércia da parte após a ciência de ação coletiva e a suposta violação ao art. 146 do CTN.<br>III. Razões de decidir<br>4. O Tema 228 do STF não se aplica ao regime de substituição tributária dos produtos de fumo, devido à sua atipicidade e ao caráter extrafiscal do regime. A decisão recorrida está amparada em matéria constitucional, não cabendo ao STJ emitir juízo sobre os limites do que foi julgado em repercussão geral pelo STF.<br>5. A alegação de violação ao art. 1.022 do CPC/2015 não procede, uma vez que a decisão foi suficientemente fundamentada.<br>6. É incabível, em recurso especial, presumir o trânsito em julgado de ação coletiva quando tal fato não foi expressamente reconhecido pelas instâncias ordinárias, bem como debater eventual inércia da parte agravante ao tomar ciência da ação coletiva, por demandar o reexame de matéria fática, vedado na via eleita.<br>7. A violação ao art. 146 do CTN não foi demonstrada, pois a agravante não enfrentou adequadamente os fundamentos do acórdão recorrido.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt nos EDcl no REsp n. 2.161.033/SC, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 18/8/2025.)<br>Ante o exposto, não conheço do recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA