DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial, interposto por JOSÉ LUIZ RIBEIRO ISMERIM fundado no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo, assim ementado:<br>POLICIAL MILITAR  APELAÇÃO CRIMINAL  CONDENAÇÃO POR DOIS CRIMES DE VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL  APELO DEFENSIVO  ARGUIÇÃO DE PRELIMINAR  NÃO ACOLHIMENTO VALIDADE DAS PRORROGAÇÕES DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA  MÉRITO  CONFIGURAÇÃO DAS ELEMENTARES DO TIPO PENAL DESCRITO NO ARTIGO 326 DO CPM  CONJUNTO PROBATÓRIO COMPROVANDO A CONDUTA ILÍCITA DO APELANTE  DOSIMETRIA  AFASTAMENTO DAS CIRCUN STÂNCIAS JUDICIAIS E REDIMENSIONAMENTO DA PENA  MOTIVAÇÃO INSUFICIENTE PARA IMPOSIÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DE ESTAR EM SERVIÇO NA SUA FRAÇÃO MÁXIMA  REDUÇÃO DA FRAÇÃO PARA SEU PATAMAR MINIMO  CONFISSÃO CONTEXTO PROBATÓRIO DO RÉU EM IRREFUTÁVEL INAPLICABILIDADE DESSA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE  NÃO RECONHECIMENTO DA DO COMPORTAMENTO MERITÓRIO - REDUÇÃO DA PENA E ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO  RECURSO DE APELAÇÃO PROVIMENTO. QUE COMPORTA PARCIAL Persistindo os pressupostos que conduziram à decisão que autorizou a interceptação telefônica, não há obstáculos para sucessivas prorrogações, desde que devidamente fundamentadas. incide no crime de violação de sigilo funcional policial militar que transmite a civil informações sobre veículos e dados pessoais de seus proprietários extraídas do sistema de consulta da Polícia Militar. É passível de reparo a dosimetria da pena quando se mostra necessário o afastamento de circunstâncias judiciais consideradas para a elevação da pena-base e a redução da fração de aumento de circunstância agravante. A confissão espontânea da autoria do crime acarreta a atenuação da pena somente quando ignorada ou imputada a outrem.<br>Alega o recorrente ofensa aos arts. 2º, 4º, 5º, 6º, 8º, § 3º e 9º, todos da Lei 9.296/96 e ao art. 70, II, "I", do CPM, nesses termos: 1) irregularidade nas sucessivas prorrogações das interceptações realizadas nos terminais telefônicos pertencentes ao réu, na medida em que o prazo de duração não poderá exceder 15 dias; 2) fundamentação inidônea para perpetuação da medida cautelar em questão; 3) quebra na cadeia de custódia, porquanto os prints das telas de conversas do acusado com terceiros no aplicativo do Whatsapp não teriam autenticidade por ausência de informações nos autos da forma como se deu a colheita da prova; 4) afronta ao princípio do non bis in idem, diante da indevida aplicação da agravante do art. 70, II, "l", do CPM, pois, para sua incidência, "mesmo não fazendo parte das elementares do tipo penal, a análise deve ser realizada sob o aspecto do Artigo 9º, II, alínea "c" do CPM, sendo que o estar em serviço já é inerente ao crime militar em sua essência" (e-STJ, fl. 245).<br>Requer o provimento do recurso para anular o processo diante da interceptação telefônica levada a efeito de forma ilegal, bem como o espelhamento do aplicativo whatsapp, que não obedeceu à cadeia de custódia da prova. Subsidiariamente, requereu o redimensionamento da pena, pois constaram cálculos errôneos, com agravante indevida.<br>Recurso parcialmente admitido no Tribunal a quo somente quanto à tese de suposta violação ao artigo 70, II, "l", referente à tese de ocorrência de bis in idem na dosagem da pena pelo reconhecimento do fato de "estar de serviço" como agravante.<br>Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo parcial conhecimento e não provimento do recurso (fls. 271-276).<br>É, no essencial, o relatório.<br>Primeiramente, nota-se que não houve apreciação pelo Tribunal de origem sobre as teses de fundamentação inidônea das decisões que prorrogaram as interceptações telefônicas e de quebra na cadeia de custódia de prova documental.<br>Assim sendo, fica impossibilitado o julgamento do recurso nesses aspectos, por ausência de prequestionamento, nos termos das Súmulas 282 e 356/STF, respectivamente: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"; e "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento".<br>Efetivamente, para a configuração do questionamento prévio, não é necessário que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados. Todavia, é imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente, sob pena de não preenchimento do requisito do prequestionamento, indispensável para o conhecimento do recurso.<br>Neste sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE . REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ . FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211 DO STJ. ART . 1.025 DO CPC/2015. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO FICTO NÃO CARACTERIZADO . DECISÃO MANTIDA. 1. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ) . 2. A Corte local concluiu que não ocorreu cerceamento de defesa e que cabe ao magistrado, ao proferir a sentença, a análise da suficiência das provas produzidas nos autos. Alterar esse entendimento demandaria o reexame das provas produzidas nos autos, o que é vedado em recurso especial. 3 . A simples indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem enfrentamento do tema pelo acórdão recorrido, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento, a teor da Súmula n. 211 do STJ. 4. Para a admissão do prequestionamento ficto previsto no art . 1.025 do CPC/2015, exige-se que, no recurso especial, seja indicada a violação do art. 1.022 do CPC/2015 quanto às teses que se pretende prequestionar, a fim de possibilitar ao órgão julgador verificar a existência do vício imputado ao julgado de origem, o qual, uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei, o que não ocorreu . 5. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que as matérias de ordem pública também devem atender ao pressuposto constitucional do prequestionamento. 6. Agravo interno a que se nega provimento .<br>(STJ - AgInt no AREsp: 2173629 SP 2022/0225256-7, Data de Julgamento: 28/11/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/12/2022)<br>AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. APURAÇÃO DE HAVERES. MULTA . ART. 1.026 DO CPC. RECOLHIMENTO . PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 1 .022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA . SÚMULA Nº 211/STJ. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 2 . A ausência de prequestionamento da matéria suscitada no recurso especial, a despeito da oposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial (Súmula nº 211/STJ). 3. O prévio recolhimento das multas processuais impostas com base no artigo 1.026, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil é pressuposto recursal objetivo de admissibilidade de qualquer impugnação recursal . Precedentes. 4. Agravo interno não provido.<br>(STJ - AgInt no REsp: 2117047 MT 2023/0393741-7, Relator.: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 12/08/2024, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/08/2024)<br>PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA . 1. "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo" (Súmula 211 do STJ). 2. Hipótese em que não houve o prequestionamento da tese recursal, uma vez que a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente . 3. Agravo interno desprovido.<br>(STJ - AgInt no AREsp: 1624263 RS 2019/0347443-2, Relator.: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 31/08/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/09/2020).<br>Verifico, contudo, que, sobre as demais matérias: (i) irregularidade nas sucessivas prorrogações das interceptações realizadas nos terminais telefônicos pertencentes ao réu, na medida em que o prazo de duração não poderia exceder 15 dias; e (ii) afronta ao princípio do non bis in idem, diante da indevida aplicação da agravante do art. 70, II, "l", do CPM, o Tribunal de Origem se posicionou da seguinte forma:<br> ..  Inicialmente mostra-se necessária a apreciação da questão preliminar apresentada no recurso de apelação sobre a existência de nulidade das interceptações telefônicas, mediante o argumento de que a duração destas teria excedido de forma desarrazoada o prazo legal.<br>O pleito não merece acolhida, uma vez que as prorrogações ocorreram de forma devidamente fundamentada para possibilitar o prosseguimento das investigações, não existindo qualquer nulidade na continuidade da adoção da referida providência.<br>Naturalmente, como medida restritiva de direito fundamental, a quebra do sigilo telefônico não pode ser implementada sem prévia fundamentação apta a demonstrar sua imprescindibilidade como meio de prova a corroborar a elucidação de fato criminoso.<br>No entanto, como pode ser observado na documentação que consta da mídia encartada às fls. 12, subpasta "Quebra de Sigilo Telefônico" - Volumes I (fls. 91, 170 e 252), II (fls. 76 e 174), III (fls. 50, 92 e 154), IV (fls. 77), todos os pedidos de prorrogação da interceptação telefônica foram deferidos pelo Juizo competente de maneira legal e devidamente fundamentada, diante da comprovação da sua indispensabilidade.<br> ..  No tocante à segunda fase do cálculo da pena, foi reconhecida a incidência da circunstância agravante descrita no artigo 70, inciso II, alínea "1", do CPM (crime praticado estando o militar em serviço).<br>Segundo se depreende do contexto fático em que foram perpetrados os crimes de violação de sigilo funcional atrelados ao Processo nº 89.063/19, até mesmo policiais militares de folga acabam por obter as informações sobre veículos em tempo real, pois os que estão em serviço muitas vezes acabam por ceder ao requerimento de pesquisa proveniente de um colega de farda.<br>Todavia, não poderia deixar de ser reconhecida a circunstância agravante contida na denúncia, diante da comprovação de que os ilícitos se deram durante o serviço, o que confere maior gravidade à conduta  .. .<br>Inicialmente, insta consignar que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a autorização para interceptação telefônica e suas subsequentes prorrogações é lícita quando observados os ditames normativos previstos na Lei n. 9.296/1996, quais sejam, existirem indícios razoáveis da prática de delitos penais punidos com reclusão e não haver possibilidade da prova ser obtida por outros meios, observada a necessidade de indicação e qualificação dos investigados, bem como a descrição do objeto da investigação.<br>Deve-se destacar que a decisão de quebra de sigilo telefônico não exige fundamentação exaustiva, sendo dado ao magistrado, ainda que de maneira concisa e sucinta, que demonstre a existência dos requisitos autorizadores da interceptação telefônica.<br>Logo, sendo demonstrada a necessidade da medida, sua justificativa e a forma pela qual dar-se-ia o afastamento do sigilo requerido pela autoridade policial, resta afastada qualquer alegação de que a medida teria violado o disposto na Lei n. 9.296/1996.<br>Neste sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRÁFICO DE DROGAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA . SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1. Dada a complexidade do esquema tido por criminoso, o número de agentes envolvidos e a impossibilidade de obtenção de mais esclarecimentos por outros meios, mostrou-se cabível a decretação da interceptação telefônica, demonstrando o Juízo de piso a necessidade da medida, sua justificativa e a forma pela qual se daria a medida requerida pela autoridade policial, o que afasta qualquer alegação de que a medida teria violado o disposto na Lei n. 9.296/1996 .2. A decisão de quebra de sigilo telefônico não exige fundamentação exaustiva. Assim, pode o magistrado decretar a medida mediante fundamentação concisa e sucinta, desde que demonstre a existência dos requisitos autorizadores da interceptação telefônica, como ocorreu na espécie.3 . "A lei permite a prorrogação das interceptações diante da demonstração da indispensabilidade da prova, sendo que as razões tanto podem manter-se idênticas às do pedido original quanto podem alterar-se, desde que a medida ainda seja considerada indispensável.Por certo que essas posteriores decisões não precisam reproduzir os fundamentos do decisum inicial, no qual já se demonstrou, de maneira pormenorizada e concretamente motivada, o preenchimento de todos os requisitos necessários à autorização da medida, à luz dos requisitos constantes da Lei n. 9.296/1996" (HC n . 573.166/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 24/2/2022).4. Agravo regimental desprovido .<br>(STJ - AgRg no HC: 835872 SP 2023/0229682-8, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 08/04/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/04/2024)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PROCESSUAL PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA . AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PRÉVIA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL . TEMA N. 661 DO STF. I. CASO EM EXAME1 .1. Agravo interno interposto contra a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, fundamentada na ausência de repercussão geral da matéria discutida, conforme definido no Tema n. 661 do STF.1 .2. A parte agravante sustenta que o mencionado tema de repercussão geral não se aplica ao caso dos autos, afirmando que não haveria autorização judicial para realização de interceptações telefônicas nos autos, em patente desrespeito ao art. 5º, XII, da CF e à Lei n. 9 .296/1996 II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO2.1. A aplicabilidade do Tema n . 661 do STF a caso em que se discute a autorização judicial para a realização de interceptações telefônicas. III. RAZÕES DE DECIDIR3.1 . O STF, no Tema n. 660, firmou a tese de que são lícitas as sucessivas renovações de interceptação telefônica, desde que, verificados os requisitos do art. 2º da Lei n. 9 .296/1996 e demonstrada a necessidade da medida diante de elementos concretos e a complexidade da investigação, a decisão judicial inicial e as prorrogações sejam devidamente motivadas, com justificativa legítima, ainda que sucinta, a embasar a continuidade das investigações. São ilegais as motivações padronizadas ou reproduções de modelos genéricos sem relação com o caso concreto. IV. DISPOSITIVO4 .1. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(STJ - AgRg no RE no AgRg nos EAREsp: 2040830 PR 2022/0003624-5, Relator.: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 08/10/2024, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 16/10/2024).<br>Ademais, não foi acostada aos autos a íntegra da decisão que autorizou a quebra do sigilo telefônico, impedindo a análise de eventual ilegalidade e inadequação dos motivos que conduziram ao deferimento da medida extrema.<br>Por fim, da análise do excerto acima transcrito, percebe-se que deve ser mantida a referida agravante, tendo em vista que a circunstância de estar ou não em serviço, enfatize-se, é indiferente penal para a consumação do delito em testilha, que, como dantes mencionado, pode ocorrer até mesmo durante o período em que o militar não esteja de serviço, como férias, por exemplo.<br>Com efeito, a circunstância fática "estar em serviço", ao contrário do que mencionado no presente agravo regimental, não é elementar do tipo penal previsto no art. 326, caput, do Código Penal Militar, pelo qual fora condenado o recorrente. Assim, não se há falar, em exclusão da referida agravante, tampouco na ocorrência de bis in idem. Nesse sentido, confira-se excerto do seguinte julgado: "A circunstância de o delito ter sido praticada pelos pacientes em serviço não constitui elementar do tipo de concussão (art. 305 do CPM), podendo ser empregada como agravante da pena, sem que configure o alegado bis in idem ." (HC n. 122.749/RJ, Quinta Turma, DJe de 12/4/2010).<br>No mesmo jaez:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. RECURSO ESPECIAL. QUEBRA DE SIGILO PROFISSIONAL. AGRAVANTE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356, AMBAS DO STF. APLICAÇÃO MANTIDA. CONTINUIDADE DELITIVA. PLEITO DE RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA MANTIDA. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO CONFIGURA ELEMENTAR DO TIPO PENAL. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. CRITÉRIO DE AFERIÇÃO. VOTOS DIVERGENTES. SISTEMÁTICA DO ART. 435, CAPUT, E PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPPM. OBEDIÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Inexistindo discussão perante o eg . Tribunal a quo quanto ao tema "o diferencial que tipifica o crime militar, no caso, é o prejuízo à administração militar, sem sequer terem sido manejados embargos de declaração para suprir a omissão, deve ser mantida a aplicação das Súmulas 282 e 356 do STF, ante a ausência do indispensável prequestionamento. II - A alegação do agravante no sentido de que ocorreu o instituto da continuidade delitiva , reclama, enfatize-se, incursão no acervo fático-probatório delineado nos autos, procedimento, repise-se, vedado pela Súmula n. 7 desta Corte, e que não se coaduna com os propósitos atribuídos à via eleita. Decisão mantida . III - Não deve ser excluída a agravante do art. 70, inciso II, i, do CPM, pois a circunstância fática "estar em serviço", ao contrário do que mencionado no presente agravo regimental, não é elementar do tipo penal previsto no art. 326, caput, do Código Penal Militar, pelo qual fora condenado o ora recorrente. Assim, não se há falar, em exclusão da referida agravante, tampouco na ocorrência de bis in idem . Precedentes. IV - Não houve, in casu, violação ao art. 435, caput, do CPPM, tendo em vista que o eg. Colegiado a quo cumpriu, na literalidade, o que disposto no referido dispositivo, pois, em decorrência da diversidade de votos que impossibilitavam a formação da maioria, aplicou-se a sistemática segundo a qual, "virtualmente", entende-se que o magistrado que tiver fixado pena maior teria votado pela pena imediatamente menor, como se deu no caso dos autos. Agravo regimental desprovido.<br>(STJ - AgRg no REsp: 1661454 SP 2017/0060676-5, Relator.: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 21/08/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/08/2018)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. POSSIBILIDADE . NULIDADE AFASTADA. INOCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO PRO JUDICATO. CRIME PRATICADO POR POLICIAL MILITAR. CONCUSSÃO . AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA NO ART. 70, II, L, DO CÓDIGO PENAL MILITAR - CPM. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO DESPROVIDO . 1. Esta Corte já se posicionou no sentido que, "A decisão que admite o recurso de embargos de divergência não é atingida pela preclusão, de modo que o relator poderá indeferir liminarmente ou negar provimento em decisão monocrática se constatar irregularidade no recurso que impeça seu processamento, inexistindo preclusão pro judicato (precedentes)".(AgInt nos EREsp 1.526 .946/RN, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, DJe 15/12/2016) 2. A eg. Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos EREsp 1 .417.380/RJ, relator o Ministro Rogério Schietti Cruz, passou a adotar o entendimento sufragado pelo acórdão embargado, da Quinta Turma, da relatoria do Ministro Moura Ribeiro, no sentido de que, "não há óbices para que nos crimes de concussão, quando praticados em serviço, seja aplicada a agravante genérica prevista no art. 70, II, l, do CPM (" estando de serviço "), isto é, não há ocorrência de bis in idem, porquanto a ideia de exigir vantagem indevida em razão da função não tem correlação com o fato de o militar estar em serviço (em escala especial)." 3 . Agravo regimental desprovido.<br>(STJ - AgRg nos EDv nos EAREsp: 868628 RJ 2016/0064258-0, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 08/05/2019, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 17/05/2019).<br>Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e nessa extensão nego-lhe provimento.<br>EMENTA