DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por PORTAL DO MAR EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO SPE LTDA. contra a decisão que inadmitiu o recurso especial com fundamento na incidência da Súmula n. 83 do STJ e na ausência de cotejo analítico.<br>Alega o agravante que os pressupostos de admissibilidade do recurso especial foram atendidos.<br>Não foi apresentada contraminuta, conforme a certidão de fl. 447.<br>O recurso especial foi interposto com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça de Pernambuco em apelação nos autos de ação declaratória de rescisão de contrato, nulidade de cláusula contratual e devolução de valores pagos c/c antecipação de tutela.<br>O julgado foi assim ementado (fl. 306):<br>CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CLÁUSULA DE IRRETRATABILIDADE E IRREVOGABILIDADE. RESCISÃO CONTRATUAL. DIREITO POTESTATIVO DO CONSUMIDOR. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. ABRANGÊNCIA. ARRAS OU SINAL. INÍCIO DE PAGAMENTO. NÃO RETENÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A existência de cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade não obsta o desfazimento do contrato, uma vez que a jurisprudência do STJ, anterior à Lei n. 13.786/2018, já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante. 2. Ainda que seja válida a cláusula contratual que transfere ao comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem, a quantia paga a esse título é uma despesa administrativa do vendedor. Dessa forma, por consequência lógica, ela deve ser considerada incluída no percentual de retenção na hipótese de rompimento do contrato por culpa ou iniciativa do comprador, como ocorre no presente caso. 3. As arras confirmatórias servem como garantia do negócio e início de pagamento, motivo pelo qual não podem ser objeto de retenção. 4. Sentença mantida. Recurso improvido.<br>Os embargos de declaração opostos foram decididos nestes termos (fl. 338):<br>EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos do art. 1.022 do CPC, os embargos de declaração destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material. 2. Conforme assentado no acórdão embargado, ainda que possa ser considerada válida a comissão de corretagem a cargo do comprador (Tema 938 do STJ), a quantia paga a esse título é despesa administrativa do vendedor e, por isso, deve ser considerada abrangida pelo percentual de retenção na hipótese de desfazimento do negócio por culpa ou iniciativa do comprador, como ocorreu no caso dos autos. 3. Dessa forma, não há que se falar em omissão no acórdão embargado quanto à aplicabilidade da tese firmada no Tema Repetitivo 938/STJ. 4. O recurso de embargos de declaração não se presta à rediscussão de matéria já apreciada. 5. Embargos de declaração rejeitados.<br>No recurso especial, a parte aponta, além de divergência jurisprudencial, violação do art. 927, III, do CPC, porque o acórdão recorrido deixou de aplicar o Tema n. 938 do STJ, que reconhece a validade da cláusula contratual que transfere ao promitente comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem, devendo o valor ser retido em favor da recorrente.<br>Sustenta que o Tribunal de origem, ao decidir que a comissão de corretagem deve ser considerada despesa administrativa do vendedor e incluída no percentual de retenção, divergiu do entendimento firmado nos REsps n. 1.599.511/SP e 1.820.330/SP.<br>Requer o provimento do recurso para que se reforme o acórdão recorrido, determinando-se a retenção não só do percentual de 15% dos valores pagos mas também do valor pago a título de comissão de corretagem.<br>Não foram apresentadas contrarrazões, conforme a certidão à fl. 432.<br>É o relatório. Decido.<br>Trata-se, na origem, de ação declaratória de rescisão de contrato, nulidade de cláusula contratual e devolução de valores pagos movida por Maria de Lourdes dos Santos, ora agravada, contra Portal do Mar Empreendimento Imobiliário SPE Ltda., ora agravante.<br>A autora alegou onerosidade excessiva nas prestações do contrato de compra e venda de imóvel, pleiteando a rescisão contratual, a nulidade de cláusula que cumulava arras com cláusula penal e a devolução de 90% dos valores pagos.<br>A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos, declarando a rescisão do contrato, a nulidade da cláusula mencionada e fixando a retenção em 15% dos valores pagos, com devolução de 85% à autora, além de condenar a ré ao pagamento de honorários advocatícios de 15% sobre o valor da condenação.<br>A decisão foi mantida pelo Tribunal de origem, que negou provimento à apelação interposta pela ré, reafirmando o direito potestativo da consumidora à rescisão contratual e à inclusão da comissão de corretagem no percentual de retenção.<br>I - Art. 927, III, do CPC<br>A agravante alega violação do art. 927, III, do CPC, pois o acórdão recorrido deixou de aplicar o Tema n. 938 do STJ, que reconhece a validade da cláusula contratual que transfere ao promitente comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem, devendo o valor ser retido em favor da empresa.<br>O acórdão recorrido destacou que, embora o Tema n. 938 do STJ reconheça a validade da cláusula contratual que transfere ao comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem, tal valor deve ser considerado uma despesa administrativa do vendedor e, portanto, incluído no percentual de retenção em caso de desfazimento do contrato por culpa ou iniciativa do comprador.<br>Assim, concluiu que a retenção de 15% dos valores pagos, incluindo a comissão de corretagem, é adequada e está em conformidade com a jurisprudência do STJ.<br>Ressaltou ainda que a jurisprudência do STJ determina que a comissão de corretagem, mesmo sendo válida, deve ser abrangida pelo percentual de retenção e que a decisão recorrida não violou o art. 927, III, do CPC, pois seguiu o entendimento consolidado no Tema n. 938.<br>Da análise no caso concreto, verifica-se que o julgado está em harmonia com a jurisprudência do STJ, aplicando-se ao caso a Súmula n. 83 do STJ.<br>Nesse sentido:<br>CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. DESFAZIMENTO DA AVENÇA POR INTERESSE EXCLUSIVO DO ADQUIRENTE. RESTITUIÇÃO PARCIAL E IMEDIATA DOS VALORES PAGOS. SÚMULA Nº 543 DO STJ. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO FIRMADA NO STJ (ENTRE 10% E 25%). APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 568 DO STJ. COMISSÃO DE CORRETAGEM. VALIDADE DA CLÁUSULA QUE TRANSFERE A OBRIGAÇÃO AO ADQUIRENTE DO IMÓVEL (TEMA 938). CONTUDO, REFERIDA VERBA JÁ SE ACHA INCLUÍDA NO PERCENTUAL DE RETENÇÃO (15%) FIXADO NA ORIGEM. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO NCPC. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA.<br>1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016)<br>serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.<br>2. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de ser possível a retenção do índice entre 10% e 25% dos valores pagos quando houver resolução do compromisso de compra e venda por interesse exclusivo do promitente comprador, bem como veda a revisão do valor estabelecido nesta circunstância, por implicar reexame de matéria fático-probatória. No caso concreto, o Tribunal cearense fixou o percentual em 15% dos valores pagos, com base na suficiência reparatória do montante arbitrado.<br>3. Esta Corte reconhece a "validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem". (REsp 1.599.511/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Segunda Seção, j. 24/8/2016, DJe 6/9/2016, julgado sob o rito dos recursos repetitivos - Tema 938).<br>4. O Magistrado, ao fixar o percentual a ser retido pelas vendedoras no caso do desfazimento do contrato por iniciativa do promitente comprador, deve avaliar os prejuizos suportados, notadamente com "as despesas administrativas havidas com a divulgação, comercialização e corretagem, o pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e a eventual utilização do bem pelo comprador" (REsp nº 1.224.921/PR, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 26/4/2011, DJe 11/5/2011). Caso em que a pretensão de retenção dos valores pagos a título de comissão de corretagem, além do percentual já fixado na origem (15% dos valores pagos), configuraria inegável enriquecimento ilícito da parte, o que é inadmissível.<br>5. Em razão da improcedência do presente recurso, e da anterior advertência em relação a incidência do NCPC, incide ao caso a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do NCPC, no percentual de 3% sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia, nos termos do § 5º daquele artigo de lei.<br>6. Agravo interno não provido, com imposição de multa. (AgInt no REsp n. 1.806.095/CE, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 18/11/2019, DJe de 21/11/2019.)<br>II - Dissídio jurisprudencial<br>Quanto ao suposto dissídio jurisprudencial, registre-se que, segundo o entendimento desta Corte, "fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional" (AgInt no AREsp n. 1.811.500/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/10/2021, DJe de 4/11/2021).<br>III - Conclusão<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo em recurso especial.<br>Nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, majoro, em 10% sobre o valor já arbitrado nas instâncias de origem, os honorários advocatícios em desfavor da parte ora recorrente, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos no § 2º do referido artigo e ressalvada eventual concessão de gratuidade de justiça.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA