DECISÃO<br>Trata-se  de  recurso  especial  interposto  por MPRS contra  acórdão  prolatado  pelo  TJRS.<br>Informam os autos que a sentença condenou EZEQUEL COSTA DOS SANTOS nas iras do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na forma do art. 29, caput, do Código Penal, às penas de 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime semiaberto e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa; e CARLOS ALBERTO DA SILVA JUNIOR nas reprimendas do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, c/c o art. 29, caput e o art. 61, I, ambos do Código Penal, aos castigos de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado e 600 (seiscentos) dias-multas. (fls. 175-184).<br>Em segunda instância, o Tribunal de origem, por unanimidade, negou provimento ao apelo de Carlos Alberto e deu parcial provimento ao apelo de Ezequel, a fim de reduzir a pena-base e ampliar o privilégio, redimensionando suas penas para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos e 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa (fls. 273-279).<br>Nas  razões  do  recurso  especial,  interposto  com  fundamento  no  art.  105,  inciso  III,  alínea  a,  da  Constituição  da  República,  a  parte  recorrente  sustenta  a violação ao artigo 33, § 3º, do Código Penal, bem como no artigo 42 da Lei de Drogas, requerendo seja fixado regime mais severo ao recorrido Ezequel.<br>Embargos de declaração rejeitados.<br>Apresentadas as contrarrazões, o recurso foi inadmitido na origem pelos óbices da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça e da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal. Interposto agravo em recurso especial.<br>O Ministério Público Federal apresentou  manifestação  pelo  conhecimento do agravo e não conhecimento do  recurso  especial  (fls.  333-338).<br>É  o  relatório. DECIDO.  <br>Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo.<br>Entretanto, tenho que o recurso especial não ultrapassa esta barreira do conhecimento.<br>O acórdão dos embargos de declaração foi assim ementado:<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO CRIME. OMISSÃO QUANTO À MELHOR INTERPRETAÇÃO DO ART. 33, §3º, DO CÓDIGO PENAL E DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. DESCABIMENTO. INCUMBE AO DECISOR FUNDAMENTAR POSITIVAMENTE SUA DECISÃO, DIZENDO POR QUAL MOTIVO DECIDIU DE DETERMINADA FORMA E NÃO JUSTIFICAR PORQUE NÃO DECIDIU DE OUTRA. NA HIPÓTESE, A FUNDAMENTAÇÃO FOI AMPARADA NA LEGISLAÇÃO. ASSIM, NÃO É POSSÍVEL, NA VIA ESTREITA DOS ACLARATÓRIOS, REVISAR A DECISÃO EMBARGADA, ESPECIALMENTE EM FUNÇÃO DE INTERPRETAÇÕES DIFERENTES SOBRE O MESMO DISPOSITIVO LEGAL. PRETENDIDA REDISCUSSÃO DE MATÉRIA APRECIADA. INADMISSIBILIDADE.<br>EMBARGOS DECLARATÓRIOS DESACOLHIDOS.<br>O corpo do acórdão foi o seguinte:<br>Com efeito, incumbe ao decisor fundamentar positivamente sua decisão, dizendo por qual motivo decidiu de determinada forma e não justificar porque não decidiu de outra. E na hipótese, a fundamentação foi amparada na legislação, senão vejamos: "Mutatis mutandis, as sanções atribuídas ao recorrente Exequel são redimensionadas para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto (art. 33, § 2º, "c", do Código Penal) e 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo." Assim, não é possível, na via estreita dos embargos de declaração, revisar-se a decisão embargada, especialmente em função de interpretações diferentes sobre o mesmo dispositivo legal . Igualmente, não é cabível a sua modificação, com alteração de sua substância ou sentido, exceto em situações excepcionalíssimas, o que não se verifica, no caso. Nesse sentido, a jurisprudência desta Segunda Câmara Criminal: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM EXECUÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE INEXISTENTES. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ DECIDIDA E DE PREQUESTIONAMENTO. INVIABILIDADE. A TESE INVOCADA NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS INTERPOSTOS - INVIABILIDADE DO PEDIDO DE TRANSFERÊNCIA DE CASA PRISIONAL - NÃO SE MOSTRA PASSÍVEL DE ESCLARECIMENTO OU ACOLHIMENTO VIA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, POR TER SIDO SUFICIENTEMENTE RECHAÇADA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. ADEMAIS, INADMISSÍVEIS OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO QUANDO O SEU ÚNICO INTUITO É O DE PREQUESTIONAMENTO OU DE EXAME DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL OU INFRACONSTITUCIONAL, PARA FINS DE FUTURA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO OU ES PEC I A L . EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (Agravo de Execução Penal, Nº 50609203920238217000, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em: 21-08-2023)-grifei EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. INOCORRÊNCIA DE AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. Destinam-se o s embargos declaratórios a sanar ambiguidade, obscuridade, omissão ou contradição do ato decisório. No caso presente, inocorrente quaisquer das situações descritas, mas sim a pretensão de reexame de matéria. Com efeito, a alegação defensiva foi enfrentada no julgamento do Recurso em Sentido Estrito de forma clara, coerente e suficiente, quando foram expostas as razões pelas quais mantida a decisão recorrida, ao fundamento de que suficientes os indícios de autoria dos crimes imputados ao embargante. Em outras palavras, não houve os vícios alegados, evidenciando-se, na verdade, o desejo da parte embargante de rediscutir a matéria já deduzida no acórdão, pois inconformada com a pronúncia do embargante pela prática dos delitos de homicídio qualificados. O princípio "in dubio pro societate" em nada confronta o princípio da presunção de inocência ou, tampouco, se revela inconstitucional. Visa o referido preceito, tão somente, preservar a competência constitucional do Tribunal do Júri, sempre que houver indícios suficientes de autoria, bem como prova da materialidade, de crime praticado contra a vida - tal como prevê o artigo 413 do Código de Processo Penal. Deste modo, não há falar em omissão, contradição ou obscuridade, inexistindo contrariedade, ainda, a qualquer normativa constitucional ou infraconstitucional. Prequestionadas as matérias ventiladas. Mantidos, na íntegra, os fundamentos proferidos. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DESACOLHIDOS. UNÂNIME. (Recurso em Sentido Estrito, Nº 50713036320198210001, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rosaura Marques Borba, Julgado em: 21-08-2023)-grifei EMBARGOS DE DECLARAÇÃO APELAÇÃO DE JÚRI. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. MATÉRIA IMPUGNADA QUE FOI EXPRESSAMENTE ANALISADA. Ausente a constatação de vício no acórdão embargado, restando claro que a acusação objetiva rediscutir matéria já julgada por este Tribunal de Justiça, mostra-se inviável o acolhimento dos aclaratórios. EMBARGOS DESACOLHIDOS. (Apelação Criminal, Nº 50014304520188210054, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandro Luz Portal, Julgado em: 21-08-2023)-grifei Ante todo o exposto, ausente omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade no acórdão, voto por DESACOLHER os embargos de declaração.<br>A incidência do prequestionamento ficto, previsto no art. 1.025 do CPC, pressupõe a oposição de embargos de declaração com a indicação de violação ao art. 1.022 do mesmo diploma legal, o que não ocorreu no caso.<br>Quanto ao recurso especial, deveria haver expressa menção a violação do art. 619 do Código de Processo Penal, o que não se extrai da argumentação apresentada nas razões recursais acostadas às fls. 290/298, motivo pelo qual deve incidir, por analogia, o óbice da Súmula 211/STJ.<br>Desse modo, caberia à defesa suscitar a violação do art. 619 do CPP, nessa parte, para eventualmente ensejar a devolução dos autos à origem a fim de sanar a vício. Descumprida essa exigência, não compete a esta Corte Superior ingressar na análise de matéria sem o devido prequestionamento junto ao Tribunal de origem, sob pena de indevida supressão de instância.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ART. 1.025 DO CPC. NÃO INDICAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 211 DO STJ E 282 E 356 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Para a admissibilidade do recurso especial, é imprescindível o prequestionamento da matéria jurídica suscitada, exigência decorrente da própria Constituição Federal.<br>2. A ausência de manifestação explícita do acórdão recorrido sobre os dispositivos legais invocados impede o conhecimento do recurso especial, nos termos da Súmula n. 211 do STJ.<br>3. A incidência do prequestionamento ficto, previsto no art. 1.025 do CPC, pressupõe a oposição de embargos de declaração com a indicação de violação ao art. 1.022 do mesmo diploma legal, o que não ocorreu no caso.<br>4. Aplicam-se, ainda, os enunciados n. 282 e n. 356 do STF, que vedam o conhecimento do recurso extraordinário ou especial quando a matéria não foi ventilada ou quando ausente a oposição de embargos declaratórios quanto a ponto omisso.<br>5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.789.304/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 21/8/2025.)<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTS. 58 DO DECRETO LEI N. 3.688/1941; 1º, CAPUT E § 4º, DA LEI N. 9.613/1998; E 2º, CAPUT E § 3º, DA LEI N. 12.850/2013. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 211/STJ. ABSOLVIÇÃO E ATIPICIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA. FRAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Incide o enunciado 211 da Súmula desta Casa, segundo o qual é "inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo", quanto ao pedido de relaxamento da prisão por excesso de prazo.<br>2. "Entende esta Corte que o prequestionamento ficto é possível até mesmo na esfera penal, desde que no recurso especial tenha o recorrente apontado violação ao art. 619 do CPP (dispositivo do CPP correspondente ao art. 1.022 do CPC), a fim de permitir que o órgão julgador analise a (in)existência do vício assinalado e, caso constatado, passe desde então ao exame da questão suscitada, suprimindo a instância inferior, se necessário, consoante preleciona o art. 1.025 do CPC" (AgRg no REsp n. 1.669.113/MG, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 19/4/2018, DJe 11/5/2018).<br>3. Ademais, mutatis mutandis, "não cabe a este Superior Tribunal de Justiça examinar a tese de excesso de prazo no julgamento do agravo em recurso especial, pois, a teor do art. 102, I, "i", da Constituição Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar originariamente "habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior" (AgRg no HC n. 907.618/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 12/6/2024).<br>4. Quanto às teses absolutória e de atipicidade, consta do acórdão que "a autoria dos acontecimentos em tela encontra-se igualmente demonstrada a partir do vastíssimo material probatório produzido no transcorrer desta persecução criminal", e que "está igualmente demonstrada, a partir das provas produzidas na presente sede processual, a existência de um vínculo associativo estável e permanente mantido, de forma consciente e voluntária, pelo acusado Carlos Eduardo Virtuoso com outros agentes, para a prática reiterada de infrações penais contra a ordem tributária e de jogo do bicho, lavagem de dinheiro e corrupção ativa. Sendo assim, inviável pretender-se, quanto a este crime, o reconhecimento da atipicidade objetiva da conduta, eis que concretizadas, na espécie, todas as elementares típicas previstas no preceito primário do artigo 2º da Lei nº 12.850/13" (e-STJ fls. 4.462 e 4.579).<br>5. Para acolher as referidas teses, seria necessário revolver o material fático-probatório, expediente esse que ultrapassava os limites cognitivos do apelo nobre, notadamente no caso vertente, em que a condenação respaldou-se a partir do cotejo dos elementos de prova coligidos aos autos. Dessarte, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, para infirmar as teses defensivas, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmulas n. 7/STJ e 279/STF).<br>6. Não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do CP, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Assim, acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado critérios que atribuem a fração de 1/6 sobre o mínimo previsto para o delito para cada circunstância desfavorável; a fração de 1/8 para cada circunstância desfavorável sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito; ou ainda a fixação da pena-base sem nenhum critério matemático, sendo necessário apenas, neste último caso, que estejam evidenciados elementos concretos que justifiquem a escolha da fração utilizada, para fins de verificação de legalidade ou proporcionalidade. Como consectário desse entendimento, esta Corte é assente que a valoração negativa de uma única vetorial pode justificar o aumento da pena-base até o seu máximo legal, desde que fundamentada circunstanciadamente em elementos do caso concreto e demonstrada a excessiva reprovabilidade da conduta em análise. Precedentes.<br>7. "A função de liderança pode ser utilizada para negativar a culpabilidade e elementos extras dela decorrentes para aplicar as agravantes dos artigos 62, I, do Código Penal e 2º, § 3º, da Lei 12.850/13, sem que se configure o bis in idem" (AgRg no REsp n. 2.177.055/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/4/2025, DJEN de 8/4/2025).<br>8. Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp n. 1.863.398/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 20/8/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. LASTRO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CONTINUIDADE DELITIVA. TEMA 1.202/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu em parte do recurso especial e, nesta extensão, negou-lhe provimento.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a condenação por estupro de vulnerável pode ser mantida com base na palavra da vítima e de testemunha, sem a necessidade de vestígios físicos, e se a aplicação da fração máxima de aumento de pena por continuidade delitiva é adequada, mesmo sem a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados.<br>3. Consiste ainda em avaliar se houve prequestionamento de todos os dispositivos legais apontados pela parte como violados.<br>III. Razões de decidir<br>4. A palavra da vítima, em crimes contra a liberdade sexual, tem valor probante diferenciado e pode sustentar a condenação, desde que não desmentida por outros elementos probatórios.<br>5. Não há prequestionamento do art. art. 384, caput e §2º, do Código de Processo Penal. Apesar da oposição dos embargos de declaração, o Tribunal de origem não se manifestou sobre a matéria tratada, o que atrai a incidência da Súmula 211/STJ. Tampouco pode ser admitido o prequestionamento ficto do tema, pois o recurso especial não demonstrou ofensa ao art. 619 do CPP.<br>6.A aplicação da fração máxima de aumento de pena por continuidade delitiva é possível quando o longo período de tempo e a recorrência das condutas permitem concluir que houve sete ou mais repetições, conforme entendimento do STJ no tema repetitivo 1.202.<br>7. A alegação de dissídio jurisprudencial foi considerada prejudicada, pois os argumentos já foram examinados e rejeitados no exame da tese de violação ao texto legal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A palavra da vítima em crimes contra a liberdade sexual tem valor probante diferenciado e pode sustentar a condenação. 2. Não há prequestionamento de dispositivos legais não apreciados pelo Tribunal de origem. Tampouco pode ser admitido prequestionamento ficto quando não demonstrada violação ao art. 619 do CPP. 3. A aplicação da fração máxima de aumento de pena por continuidade delitiva é possível quando o longo período de tempo e a recorrência das condutas permitem concluir que houve sete ou mais repetições".  ..  (AgRg no REsp n. 2.203.520/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 18/8/2025.)<br>Não há prequestionamento de dispositivos legais não apreciados pelo Tribunal de origem, e não pode s er admitido prequestionamento ficto quando não demonstrada violação ao art. 619 do CPP.<br>Destarte, não merece reparos o decisum agravado, uma vez que, avaliando a admissibilidade do recurso especial nos termos do entendimento sedimentado nesse Colendo Pretório, deu-lhe o remate adequado, com incidência da Súmula 211 do STJ e 282 do STF.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA