DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de ALESSANDRO DOS SANTOS, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (Apelação Criminal nº 0000903-62.2019.8.24.0022).<br>O paciente foi denunciado pela prática do delito de roubo. Após regular instrução processual, sobreveio sentença absolutória em primeiro grau, fundamentada na nulidade do reconhecimento fotográfico realizado em desacordo com o art. 226 do Código de Processo Penal e na consequente insuficiência probatória.<br>Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, o qual foi provido pelo Tribunal de Justiça catarinense. Segundo o acórdão, havia confissão extrajudicial do réu, corroborada pelos depoimentos da vítima e de testemunha, de modo que o reconhecimento teria configurado mera irregularidade, sem comprometer o restante do conjunto probatório.<br>No presente habeas corpus, a Defensoria Pública sustenta, em síntese: a) violação ao art. 226 do Código de Processo Penal, sustentando que o reconhecimento fotográfico foi realizado mediante apresentação exclusiva da foto do paciente (método "show-up"), sem observância das formalidades legais, constituindo prova ilegítima que não pode fundamentar condenação; e b) ausência de realização do interrogatório judicial do paciente, configurando cerceamento de defesa e violação ao contraditório e ampla defesa. Por fim, requer a superação da orientação restritiva quanto ao habeas corpus substitutivo de recurso próprio, invocando precedente da Sexta Turma (HC 598.886/SC).<br>Liminar indeferida às fls. 506/507.<br>Informações prestadas às fls. 514/552.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 557/559).<br>É  o  relatório. DECIDO.<br>O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão de apelação, em substituição a recurso próprio. Diante dessa situação, não deve ser conhecido, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO.<br>1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício.<br>2.  .. <br>3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n. 738.224/SP Quinta Turma, Min. Rel. Joel Ilan Paciornik, DJe de 12/12/2023).<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br> .. <br>6. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC n. 857.913/SP, Quinta Turma, Min. Rel. Ribeiro Dantas, DJe de 1/12/2023).<br>Tendo em vista, contudo, o disposto no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, passo à análise de possível ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem de ofício.<br>A questão central gira em torno da validade do reconhecimento fotográfico realizado e seus reflexos na condenação do paciente.<br>O acórdão impugnado consignou (fls. 22/29):<br>"É importante destacar que a sentença de absolvição pela insuficiência de provas teve por fundamento exclusivo eventual nulidade do reconhecimento por fotografia na fase de investigação, mas sem observar que não há dúvidas a se resolver em favor do réu, porque houve confissão expressa da prática delitiva, alicerçada pelos elementos colhidos em Juízo, sendo respeitado o disposto no art. 155 do CPP."<br>O art. 226 do Código de Processo Penal estabelece as diretrizes procedimentais para o reconhecimento de pessoas, determinando que a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento descreva a pessoa a ser reconhecida, e que a pessoa a ser reconhecida seja colocada ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, e que seja lavrado auto pormenorizado do ato.<br>No julgamento do Tema n. 1258, STJ, foram veiculadas as seguintes teses:<br>"(..) 1 - As regras postas no art. 226 do CPP são de observância obrigatória tanto em sede inquisitorial quanto em juízo, sob pena de invalidade da prova destinada a demonstrar a autoria delitiva, em alinhamento com as normas do Conselho Nacional de Justiça sobre o tema. O reconhecimento fotográfico e/ou pessoal inválido não poderá servir de lastro nem a condenação nem a decisões que exijam menor rigor quanto ao standard probatório, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia ou a pronúncia.<br>2 - Deverão ser alinhadas pessoas semelhantes ao lado do suspeito para a realização do reconhecimento pessoal. Ainda que a regra do inciso II do art. 226 do CPP admita a mitigação da semelhança entre os suspeitos alinhados quando, justificadamente, não puderem ser encontradas pessoas com o mesmo fenótipo, eventual discrepância acentuada entre as pessoas comparadas poderá esvaziar a confiabilidade probatória do reconhecimento feito nessas condições.<br>3 - O reconhecimento de pessoas é prova irrepetível, na medida em que um reconhecimento inicialmente falho ou viciado tem o potencial de contaminar a memória do reconhecedor, esvaziando de certeza o procedimento realizado posteriormente com o intuito de demonstrar a autoria delitiva, ainda que o novo procedimento atenda os ditames do art. 226 do CPP.<br>4 - Poderá o magistrado se convencer da autoria delitiva a partir do exame de provas ou evidências independentes que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento.<br>5 - Mesmo o reconhecimento pessoal válido deve guardar congruência com as demais provas existentes nos autos.<br>6 - Desnecessário realizar o procedimento formal de reconhecimento de pessoas, previsto no art. 226 do CPP, quando não se tratar de apontamento de indivíduo desconhecido com base na memória visual de suas características físicas percebidas no momento do crime, mas, sim, de mera identificação de pessoa que o depoente já conhecia anteriormente. (..)"<br>No caso dos autos, verifico que o Tribunal de origem não se limitou ao reconhecimento fotográfico, ao fundamentar a condenação do paciente, tendo considerado outros elementos probatórios, notadamente a confissão extrajudicial, corroborada por elementos colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório.<br>É certo que a jurisprudência da Sexta Turma desta Corte, no paradigmático HC 598.886/SC, estabeleceu nova orientação sobre o reconhecimento de pessoas, determinando a observância rigorosa do art. 226 do Código de Processo Penal. Contudo, a invalidade do reconhecimento não impede a condenação, quando esta for baseada em outros elementos probatórios autônomos e não contaminados, consoante mencionado no Tema n. 1.258, STJ.<br>Assim, a valoração da prova realizada pelo acórdão impugnado não configura ilegalidade manifesta ou teratologia que justifique a intervenção excepcional via habeas corpus.<br>De outra parte, embora o interrogatório constitua direito fundamental do acusado, sua ausência, quando não arguida tempestivamente, não autoriza a decretação de nulidade.<br>Na espécie, houve recurso exclusivo do Ministério Público, de modo que a matéria não foi oportunamente impugnada pela defesa. Com efeito, a defesa sequer interpôs embargos de declaração para sanar omissão quanto à eventual nulidade da ausência do réu no interrogatório, o que caracteriza indevida inovação recursal e impede a manifestação desta Corte Superior sobre o tema, porquanto vedada a supressão de instância.<br>Ademais, segundo a jurisprudência desta Corte, tanto nos casos de nulidade relativa como nos de nulidade absoluta, aplica-se o princípio pas de nullité sans grief, sendo imprescindível a efetiva demonstração de prejuízo, o que não correu no caso.<br>Nesse sentido:<br>"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO CRIMINAL. ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 3º-A DO CPP. EFICÁCIA SUSPENSA PELO STF NA ADI 6299 MC/DF. NULIDADE. INTERROGATÓRIO. PREJUÍZO NÃO DEMOSTRADO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO.<br> .. <br>5. Não se demostrou o referido prejuízo, bem como não houve debate nas instâncias ordinárias acerca do conteúdo das perguntas formuladas pela Magistrada na oportunidade do interrogatório do paciente. Sendo assim, é inviável nessa via estreita reexame fático- probatório, bem como por importar em supressão de instância.<br>6. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 799.522/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 12/5/2023.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA