DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por DANIEL IRIAS MESTRE, MOISÉS BARBOSA DOS SANTOS e VALDÉRIO JOSÉ DA SILVA, contra decisão proferida pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, que não admitiu o recurso especial, em virtude de afronta à Súmula n. 7, STJ.<br>Consoante se extrai dos autos, os agravantes foram inicialmente absolvidos das imputações relativas aos crimes do art. 334-A, caput e §1º, inciso V, do Código Penal, e Valdério José da Silva, ainda, pela prática do crime previsto no art. 330, do mesmo diploma, com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.<br>O Tribunal de origem, em decisão unânime, deu provimento ao apelo ministerial, para condenar os réus Valdério José da Silva, Moisés Barbosa dos Santos e Daniel Irias Mestre pela prática do crime do art, 334-A, caput e §1º , V, do Código Penal, mantendo a sentença na parte em que absolveu Valdério da prática do crime do art. 330 do Código Penal, contudo, por fundamento diverso, a saber, o art. 386, III, do Código de Processo Penal.<br>No recurso especial (fls. 977-1003), interposto com fulcro no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, os insurgentes alegam violação ao art. 155 do Código de Processo Penal, ao formular pleito absolutório. Subsidiariamente, alega violação, na fase dosimétrica da pena, do previsto no art. 44, § 3º; art. 59; e art. 65, III, "d", todo do Código Penal.<br>Apresentadas as contrarrazões, sobreveio juízo negativo de admissibilidade fundado na incidência da Súmula 7, STJ (fls. 1072-1076).<br>Nas razões do agravo (fls. 1081-1085), postula-se o processamento do recurso especial, haja vista o cumprimento dos requisitos necessários à sua admissão.<br>Foram apresentadas contrarrazões e o Ministério Público Federal apresentou parecer pelo conhecimento parcial e provimento parcial do recurso para aplicar a atenuante de confissão espontânea ao agravante Daniel Irias Mestre e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos do agravante Valdério José da Silva (fls. 1113-1118) .<br>É o relatório. DECIDO.<br>Tendo em vista os argumentos expendidos pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial.<br>A presente controvérsia centra-se, primeiramente, em pleito absolutório manejado pelos agravantes quanto ao crime de contrabando, ao argumento de que a condenação está lastreada tão somente em elementos informativos, em afronta ao previsto no art. 155 do Código de Processo Penal.<br>O Tribunal Regional Federal de origem fundamentou a condenação dos agravantes com base nos seguintes elementos:<br>"O Ministério Público Federal alega que as versões dadas pelos acusados em juízo foram orquestradas e que há outras provas nos autos capazes de conferir a certeza da autoria. Assiste razão ao Ministério Público Federal. Importante ressaltar que, no momento da abordagem do veículo Honda Civic, estavam presentes como ocupantes do veículo outros dois indivíduos, JULIANO BERNINI BUENO e FRANCISCO MARQUES MESTRE. Na delegacia, Juliano Bernini declarou que trabalha como mecânico de automóveis e que foi convidado por DANIEL IRIAS MESTRE para ir a São Paulo/SP verificar um lote que de caminhão na empresa SODRE SANTORO LEILÕES. Afirma não tinha tido nenhum contato com VALDERIO JOSE DA SILVA, achando que era coincidência o fato de ser ele a pessoa que havia sofrido o acidente, que o conhecia de vista de Londrina/PR (id 253664084, p. 18-19). FRANCISCO MARQUES MESTRE, declarou que trabalha como autônomo na compra e venda de veículos e possui uma sociedade com seu sobrinho, DANIEL IRIAS MESTREI; que adquiriram um caminhão da empresa SODRE SANTORO LEILÕES e iriam buscá-lo em São Paulo/SP, juntamente com o mecânico JULIANO BERNINI BUENO, que não conhece e nunca tinha visto VALDÉRIO JOSÉ DA SILVA, motorista do veículo acidentado (id 253664084, p. 15-16). Entretanto, ao serem ouvidos como testemunhas em juízo, suas versões foram modificadas substancialmente. Ambos afirmaram que Valdério também estava viajando com eles no veículo Honda Civic. Conforme assinalou a sentença objurgada:  .. <br>Essa última versão se alinha com a dada em juizo pelos acusados. Conforme assinalou a sentença objurgada:  .. <br>No entanto, no depoimento prestado na fase policial, Daniel teria confessado que estava atuando como batedor do veiculo Azera, conduzido por Valdério, bem como que Moises tinha conhecimento do serviço, o qual transcrevo:  .. <br>Em que pese as declarações dos acusados no sentido de que estavam todos no veículo Honda Civic, indo até São Paulo para retirar um veículo adquirido em leilão, há elementos nos autos de que foram ensaiadas. Primeiramente, destaca-se a divergência dos depoimentos dados em sede policial. Em seguida, vê-se que o depoimento dos policiais contraria a versão orquestrada pelos acusados e pelas testemunhas da defesa Assim, conforme a sentença:  .. <br>A despeito de a sentença ter aludido que os policiais ouvidos em juízo não participaram da abordagem do veículo Civic e de Valdério, o que se extrai dos depoimentos é que o policial Daniel se dirigiu até o local onde estava o veículo, tendo ouvido diretamente a confissão de Valdério. .. <br>A versão dos policiais também pode ser confirmada materialmente, conforme se extrai do Laudo Pericial nº 2672/2018, o qual comprova que os acusados MOISÉS e VALDÉRIO trocaram mensagens e ligações na madrugada do crime, inclusive com algumas tentativas de ligações no momento da abordagem policial, tornando fantasiosa a versão de que todos estavam no mesmo veículo. Nesse sentido destacam-se: 4 chamadas realizadas entre o celular de MOISÉS (Samsung, modelo SM- J700M/DS) e o celular de VALDÉRIO (BLU, modelo Jenny II), na data dos fatos, entre as 04h59min e as 05hOlmin (momento do acidente e da abordagem); 1 chamada realizada entre o celular de MOISÉS (Samsung, modelo SM- J700M/DS) e o celular de VALDÉRIO (BLU, modelo Jenny II), na data dos fatos, à 01h36min; e 2 mensagens de WhatsApp enviadas por MOISÉS a VALDÉRIO, na data dos fatos, com os conteúdos "Cabecao" (01h35min) e "Pra vc sair devagar ok" (01h36min)- momentos antes de saírem em direção a São Paulo. Não testemunhas obstante a versão ensaiada dos os acusados depoimentos e das da defesa, cotejando-se dos policiais parcial com (id as conversas transcritas através do laudo 253664086, p. 10) tem-se que os acusados concorreram para veículo veículo a prática do delito, estando Valdério na condução e Daniel do no Azera, Civic, transportando os cigarros, e Moisés fazendo o serviço de batedores. Pelo conjunto probatório dos fatos autos, a de versão que, que se aproxima mais à verdade dos é a ao ser perseguido automóvel, pela polícia, e Valdério perdeu o controle do abandonando-o se escondendo a poucos metros do local. local saírem Enquanto isso, Moisés e Daniel foram e com voltaram pelo do da acidente, buscando por Valdério, o intuito de cena do acidente. tendo Assim, devidamente comprovada a autoria mercadoria delitiva, todos os réus importado/transportado proibida (cigarros transporte estrangeiros), sendo enquanto que Valdério realizou o da mercadoria, Daniel e Moisés atuaram como batedores." (ps. 883 e ss)<br>Com efeito, o art. 155 do Código de Processo Penal estabelece que "o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas".<br>Por sua vez, o art. 386, VII, prevê a absolvição do acusado quando "não existir prova suficiente para a condenação".<br>De fato, o Tribunal de origem, soberano na análise dos elementos de convicção, concluiu pela existência de provas suficientes da autoria e materialidade delitivas, e consignou fundamentos consistentes em prova produzida sob o crivo do contraditório para amparar a manutenção da condenação imposta a ambos os agravantes.<br>No ponto, consigna-se que, a despeito da retratação empreendida pelos agravantes, há elementos produzidos sob o crivo do contraditório aptos a embasar a condenação, a exemplo do depoimento prestado pelo policial Daniel, oportunidade em que ouviu "diretamente a confissão de Valdério". Outrossim, bem consignado no acórdão que a versão dos fatos trazida pelos agentes públicos está lastreada pelo Laudo Pericial n. 2672/2018, "o qual comprova que os acusados MOISÉS e VALDÉRIO trocaram mensagens e ligações na madrugada do crime, inclusive com algumas tentativas de ligações no momento da abordagem policial", a descredibilizar a versão por eles trazida em juízo.<br>A pretendida demonstração de que não há prova suficiente para a condenação, à luz do art. 386, VII, do diploma processual penal, representa, em última análise, a insurgência contra o conteúdo valorativo conferido às provas pelo Tribunal de origem.<br>De fato, o Tribunal Regional de origem, soberano na análise dos elementos de convicção, concluiu pela existência de provas suficientes da materialidade e da autoria delitivas.<br>No que toca aos pleitos relacionados às fases dosimétricas da pena, verifica-se a má valoração do vetor da culpabilidade em desfavor dos três agravantes, por motivo da quantidade de maços apreendida, na ordem de 22.490 mil maços de cigarros:<br>"A quantidade de maços  22.490 (vinte e dois mil quatrocentos e noventa) maços de cigarros  deve ser levada em conta para aumentar a pena-base acima do mínimo legal. Nesse sentido: "PENAL AGRAVO E _EM _PROCESSO RECURSO PENAI. AGRAVO REGIMENTAL NO ESPECIAL. DESCAMINHO. ALEGAÇÃO LE AFRCNIA CAUSA AO ARTIGO 334, § 3 º , DO CP. AANUIENÇÃO DA DE AUMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. IENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAI. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAI DA CULPABILIDADE. (I) - FUNDAMEIVIAÇÃO IDÔNEA. ELEAENTOS CONCRETOS. QUANTIDADE E VALOR DAS AERCADCRIAS ILEGALIDADE. APREENDIDAS. - INEXISÊNCIA LE REEXAME TÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. S(1AVIA 7,/,S.TJ. AGRAVO REGIAENIAL A QUE SE NEGA temas, PROVIMENTO. 1. "O intuito de debater novos por meio de no agravo regimental, não trazidos inicialmente recurso especial, se reveste viável, matéria de indevida inovação recursal, não sendo portanto, a análise, ainda que se trate de de ordem pública, porquanto inprescindível a prévia irresignação no momento cportuno e o efetivo debate sabre os temas" (AgRg no AREsp 401.77a/PI, Rel. DJe Min. AARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUIN1A TDRAA, 12/11/2013). 2. É assente nesta Corte Sl.perior o entendimento de que "é devido o aumento da pena-base quando apontados elementos concretos que evidenciam a desfavorabilidade dás circunstancias judiciais" ORES  , 1.213.467/RS, Rel. Min. AARILZA MAYIVARD (DESEMBARGADCRA CCNVOCALA DO TJ/SE), QUINIA TURMA, DJe 10/V5/2013). In casu, foram apreendidos 250.000 (duzentos e cinquenta mil) maços de cigarros em poder do recorrente, quantidade que demonstra um plus de réprovabilidade na sua conduta, justificando a valoração negativa da culpabilidade. Além disso, o - R$ elevado valor das mercadorias apreendidas 325.000,00 (trezentos e vinte e cinco para mil reais) -, constitui fundamento idôneo a exasperação dá pena-base. 3. _Estando efetivamente fundamentada a decisão, não pode esta Corte Su,perior proceder à alteração dá dosimetria, seja para majorá-la, seja para reduzi-1a, sem revolver o acervo _tático-probatório dos autos, o que lhe é vedado nos termos do disposto no enunciado n.º 7 dá Súmula desta Corte. 4. Agravo regimental a que se nega p_rovimento. " (AgRg Araria no AREsp de n. 1.077.500/MS, relatora Ministra Ihereza Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 1/6/201 7, DJe de 9/6/201 7.)." (p. 893 e ss)<br>Bem como a má valoração das circunstâncias do crime, em relação ao agravante Moisés Barbosa dos Santos, com fulcro nos seguintes fundamentos:<br>"Atento as circunstâncias judicias do art. 59 do Código Penal considero que a culpabilidade do acusado e as circunstâncias do crime são desfavoráveis e merecem ser valoradas. A culpabilidade, que diz respeito ao senso de reprovação da conduta praticada pelo réu, mostra-se digna de maior relevo, considerando se tratar de policial reformado, uma vez que era esperado dele um comportamento diametralmente oposto - o de evitar a prática de crimes. No que tange às da circunstâncias do crime, nota-se que o acusado, valendo-se função que exerceu, levou veiculo consigo arma de fogo, para realizar a escolta do com a mercadoria proibida. Tais fatos demonstram maior nível de dolo da agente e a necessidade de maior reprovabilidade da conduta. Sendo assim, aumento a pena-base em 1/6." (p. 897 e ss)<br>Irrepreensível, portanto, a fundamentação utilizada pela Corte de origem, tanto no que toca à má valoração da culpabilidade quanto em relação às circunstâncias do crime em relação ao agravante Moisés.<br>Em caso similar, esta Corte se posicionou:<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. OPERAÇÃO "DUPLA FACE". CONTRABANDO, ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR E QUADRILHA. EXASPERAÇÃO DAS SANÇÕES BASILARES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PLEITO PELA REDUÇÃO DA QUANTIDADE DE DIAS-MULTA. INVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. In casu, a fixação das penas-bases acima do mínimo legal foi suficientemente fundamentada na valoração negativa da culpabilidade, pois foi alicerçada no dolo intenso das condutas, em especial a introdução irregular de mais de 1.000.000 (um milhão) de maços de cigarros no total, bem como na ocorrência ações criminosas ininterruptas e separadas por poucos dias de intervalo.<br>2. No que diz respeito à quantidade de dias-multa, em tendo sido sopesados a sanção privativa de liberdade imposta, a quantidade mínima e máxima abstratamente cominadas para a pena pecuniária, bem como a capacidade financeira do Réu, a alteração da conclusão a que chegou o Tribunal de origem encontra óbice na Súmula n. 7/STJ.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 1.922.866/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022.)<br>E assim já me posicionei:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. CORRUPÇÃO ATIVA. FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU BANDO (REDAÇÃO DO ART. 288 DO CP ANTERIOR À LEI N. 12.850/13). PLEITO DE CONCESSÃO DE INDULTO. IMPOSSIBILIDADE. CRIME IMPEDITIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. INOCORRÊNCIA. MANIFESTAÇÃO SUFICIENTE DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E TELEMÁTICA. TESES DE NULIDADE. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS APTOS A JUSTIFICAR O DEFERIMENTO DA MEDIDA E AS SUAS PRORROGAÇÕES. IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. TESE DE ILICITUDE DA PROVA. ALEGADA OBTENÇÃO APÓS O TÉRMINO DA MEDIDA. AUTORIA DELITIVA DETERMINADA EM MOMENTO ANTERIOR E POR MEIO DE TERMINAL DISTINTO. PLEITO QUE DEPENDE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ATIPICIDADE DO DELITO DE CONTRABANDO. TESE DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA TAXATIVIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO TEMA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282 E 356/STF. CRIME DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU BANDO. TESE DE LITISPENDÊNCIA. DESCABIMENTO. FATOS DISTINTOS. DELITOS COMETIDOS EM ASSOCIAÇÃO COM AGENTES DIVERSOS. CONTRABANDO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VETOR CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MODUS OPERANDI. GRUPO CRIMINOSO COM GRAU ELEVADO DE ORGANIZAÇÃO E DE ESPECIALIZAÇÃO. DIVISÃO DE TAREFAS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. VETOR CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. QUANTIDADE ELEVADA DE CIGARROS CONTRABANDEADOS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. DOSIMETRIA. SEGUNDA ETAPA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL. PRECEDENTES. CONTINUIDADE DELITIVA. PLEITO DE RECONHECIMENTO. INVIABILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.<br> .. <br>VIII - Na hipótese, verifico que as instâncias de origem indicaram fundamentos idôneos para o incremento da pena-base, tendo em vista que a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça também considera válida, para os crimes de contrabando, a valoração negativa das circunstâncias com apoio na quantidade de cigarros contrabandeado, sendo o desvalor das consequências alicerçado no significativo valor dos tributos elididos. Precedente.<br>IX - No que versa sobre a incidência da agravante da reincidência, verifico que as instâncias de origem adotaram a fração de 1/6 (um sexto) para operar o incremento da pena, na segunda etapa da dosimetria, critério que se encontra em harmonia com o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça. Precedente.<br>X - Para a caracterização da continuidade delitiva, disposta no art. 71, caput, do Código Penal, devem estar preenchidos, como entendeu o acórdão recorrido, os requisitos de ordem objetiva e subjetiva.<br>Com efeito, reconhecida pela Corte local a inviabilidade de aplicar a ficção jurídica da continuidade delitiva entre os fatos 1 e 2 da denúncia, uma vez que as condutas teriam sido praticadas em distintas condições de lugar, a reforma do julgado no sentido pretendido pelo agravante dependeria, invariavelmente, do reexame do acervo fático-probatório delineado nos autos, o que não é admitido na via eleita, sob pena de violação ao óbice contido na Súmula n. 7/STJ.<br>Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no REsp 1920012/PR, de minha Relatoria, Quinta Turma, julgado em 01/10/2024)<br>Quanto ao vetor das circunstâncias, do mesmo modo evidente a maior censurabilidade da conduta praticada pelo agravante Moisés, porquanto enquanto policial reformado se valeu de sua expertise para, mediante o porte de arma de fogo, funcionar como batedor do veículo onde era transportada quantidade vultosa de mercadoria contrabandeada.<br>Nesse sentido, mutatis mutandis, da jurisprudência desta Corte da Cidadania:<br>"DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. CORRUPÇÃO ATIVA. CONTRABANDO. DOSIMETRIA. PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DAS PENAS-BASES RECHAÇADO. ALEGAÇÕES DE UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS INERENTES DO TIPO A NEGATIVAR CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PRETENSÃO AFASTADA. GRAU DE AUMENTO EMPREGADO PARA ELEVAR AS PENAS-BASES. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIDADE DO MAGISTRADO INEXISTÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. MESMA FUNDAMENTAÇÃO EMPREGADA PARA O PACIENTE E A CORRÉ PARA JUSTIFICAR O DESVALOR DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DOS DIVERSOS CRIMES. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. ANÁLISE CONJUNTA. CRIMES COMETIDOS SOB AS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>III - A culpabilidade foi negativada, haja vista a existência de conluio entre o paciente e agentes públicos. Ora, a toda evidência, a situação de trama/mancomunação com servidores públicos demonstra o maior grau de censura da conduta, de modo a requerer grau mais elevado de reprovação. Precedentes.<br> .. <br>XI - Além disso, "na consideração dos arts. 59 e 60, ambos do CP, o fato de ter sido utilizada a mesma fundamentação para todos os três delitos não tem o condão de macular a dosimetria, pela apontada violação ao princípio da individualização da pena, por se tratar de crimes cometidos sob as mesmas circunstâncias. (AgRg no REsp n. 1874995/RS, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)."<br>(AgRg no HC n. 674.909/SP, Sexta Turma, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 15/02/2022)<br>Em derradeiro, quanto à pretensão de reconhecimento da atenuante de confissão espontânea pelo agravante Daniel Irias Mestre, verifica-se a utilização da confissão do acusado como fundamento para a condenação, no seguinte trecho do corpo do acórdão:<br>"No entanto, no depoimento prestado na fase policial, Daniel teria confessado que estava atuando como batedor do veiculo Azera, conduzido por Valdério, bem como que Moises tinha conhecimento do serviço, o qual transcrevo  .. <br>Em que pese as declarações dos acusados no sentido de que estavam todos no veículo Honda Civic, indo até São Paulo para retirar um veículo adquirido em leilão, há elementos nos autos de que foram ensaiadas. Primeiramente, destaca-se a divergência dos depoimentos dados em sede policial." (p. 887)<br>Ainda, colhe-se menção, no acórdão, à confissão informal empreendida por Valdério José da Silva:<br>"A despeito de a sentença ter aludido que os policiais ouvidos em juízo não participaram da abordagem do veículo Civic e de Valdério, o que se extrai dos depoimentos é que o policial Daniel se dirigiu até o local onde estava o veículo, tendo ouvido diretamente a confissão de Valdério.  .. " (p. 889)<br>Esclareço que a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça apresentava variações a reclamarem aprofundamento, tanto que a questão foi afetada (Tema 1194 do rito do Recursos Repetitivos), sobrevindo a seguinte tese fixada pela 3ª Seção desta Corte:<br>"1. A atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, é apta a abrandar a pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador e mesmo que existam outros elementos suficientes de prova, desde que não tenha havido retratação, exceto, neste último caso, que a confissão tenha servido à apuração dos fatos.<br>2. A atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade."<br>O caso em debate, todavia, encerra problemática ligeiramente mais simples, diante da utilização da confissão como fundamento no acórdão condenatório, prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região.<br>Nessa linha, embora conste na decisão a quo a confissão informal do agravante Valdério, e a confissão empreendida na fase policial pelo agravante Daniel, nos termos acima, tais circunstâncias não foram consideradas na segunda fase da dosimetria da pena em favor de nenhum deles, de modo que a Corte de origem, ao afastar a aplicação da atenuante da confissão, vai de encontro ao entendimento da jurisprudência acerca do tema.<br>Nesse sentido:<br>"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.  .. . ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONFISSÃO QUALIFICADA. INCIDÊNCIA DESVINCULADA DA UTILIZAÇÃO NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO.<br> .. <br>8. A Quinta Turma deste Superior Tribunal, na apreciação do REsp n. 1.972.098/SC, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado em 14/6/2022, DJe 20/6/2022, firmou o entendimento de que o réu fará jus à atenuante da confissão espontânea nas hipóteses em que houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, ainda que a confissão não tenha sido utilizada pelo julgador como um dos fundamentos da condenação, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. Precedentes.<br> .. <br>15. Agravo regimental não conhecido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus, para decotar a vetorial consequências do crime, na primeira fase da dosimetria, bem como para, na segunda fase, reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea e realizar a compensação parcial entre essa e as agravantes relativas à relação de coabitação e ao emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima, redimensionando a reprimenda definitiva, mantidos os demais termos da condenação."<br>(AgRg no AREsp n. 2.532.315/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/05/2024, DJe de 28/05/2024)<br>Assim, considerando que o acórdão recorrido não está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça sobre o tema, reconheço a confissão informal como circunstância atenuante da pena.<br>Nesse passo, refaço a dosimetria da pena dos agravantes Valdério José da Silva e de Daniel Irias Mestre, aplicando a atenuante em questão.<br>Valdério José da Silva<br>Na primeira fase do crime de contrabando, mantenho a análise das circunstâncias judiciais realizada pelas instâncias ordinárias, por estar devidamente fundamentada e em consonância com o disposto no art. 59 do Código.<br>Diante da existência de uma circunstância judicial desfavorável, a pena deve ser fixada acima do mínimo legal.<br>Estabeleço a pena-base em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.<br>Na segunda fase, procedo à compensação entre a confissão informal e a reincidência, fixando a pena intermediária em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.<br>Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição, estabeleço a pena definitiva em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.<br>Em relação ao regime inicial para resgate de reprimenda imposta, com fulcro no art. 33, §§ 2º, "c", e 3º, consideradas a reincidência e uma circunstância judicial negativa, impõe-se o arbitramento do regime semiaberto, nos moldes impostos no acórdão de origem.<br>Do mesmo modo, inviável a pretendida substituição da pena privativa por restritivas de direitos, alertando-se que o art. 44, II, do Código Penal, não exige a reincidência específica como impedimento à substituição, mas tão somente a reincidência, ora avista no caso concreto. Por toda a reprovabilidade do delito, ademais, com circunstâncias judiciais desfavoráveis, calcada na grande quantidade de mercadoria contrabandeada, não se mostra socialmente recomendável a substituição, não se acoplando à previsão do art. 44, § 3º, do Código Penal.<br>Daniel Irias Mestre<br>Na primeira fase do crime de contrabando, mantenho a análise das circunstâncias judiciais realizada pelas instâncias ordinárias, por estar devidamente fundamentada e em consonância com o disposto no art. 59 do Código.<br>Diante da existência de uma circunstância judicial desfavorável, a pena deve ser fixada acima do mínimo legal.<br>Estabeleço a pena-base em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.<br>Na segunda fase, procedo à diminuição de pena na razão de 1/6, em função da incidência da atenuante de confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, razão pela qual a pena alcança o patamar de 2 (dois) anos de reclusão.<br>Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição, estabeleço a pena definitiva em 2 (dois) anos de reclusão.<br>O regime inicial da pena corporal deve ser o aberto, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, operando-se a substituição da pena privativa por restritivas de direitos, nos moldes adotados na decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nesta parte, dar a ele provimento, para reconhecer a confissão dos agravantes Valdério José da Silva e Daniel Irias Mestre como circunstância atenuante e, por conseguinte, fixar a pena definitiva, respectivamente, em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, e em 2 (dois) anos de reclusão, a ser substituída por restritivas de direitos, nos termos do acórdão de origem.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA