DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO em favor de JOSÉ HENRIQUE DOS SANTOS SOUZA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1502267-87.2024.8.26.0628, assim ementado (fl. 21):<br>Apelação - TRÁFICO DE DROGAS - Nulidade da prisão em flagrante - Inocorrência - Fundada suspeita que motivou a abordagem do policial devidamente evidenciada no acervo probatório - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação - Prova testemunhal segura - Circunstâncias da prisão, quantidade e variedade de drogas que desautorizam a absolvição e tampouco a desclassificação da conduta - Pena e regime prisional incensuráveis - Ausência de confissão acerca da prática da mercancia - NEGADO PROVIMENTO.<br>O Juízo de Direito da 3ª Vara da Comarca de Itapecerica da Serra/SP condenou o paciente pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial fechado (fls. 172-177).<br>A defesa, então, interpôs apelação perante o Tribunal de origem. Preliminarmente, arguiu a nulidade da prisão em flagrante ante a ausência de fundada suspeita para a abordagem policial. No mérito, pleiteou a absolvição decorrente do reconhecimento da referida ilicitude e, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para a figura do artigo 28, ou do § 3º do artigo 33, ambos da Lei 11.343/2006, bem como, a redução da pena, compensando-se a agravante da reincidência com a atenuante da confissão<br>O Tribunal de Justiça de São Paulo rejeitou a matéria preliminar suscitada, e negou provimento ao recurso de apelação da defesa, mantendo a sentença tal como foi lançada.<br>No presente writ, a defesa reitera a alegação de ausência de fundadas suspeitas aptas a justificarem a busca pessoal efetivada, razão pela qual necessária a decretação de nulidade da prova obtida, com a consequente absolvição.<br>Requer a concessão da ordem de habeas corpus para se determinar a reforma do acórdão, absolvendo-se o requerente da imputação que lhe fora atribuída, diante da nulidade da busca pessoal e da consequente ilicitude das provas obtidas, ou caso não conhecido o writ, que seja concedida a ordem de ofício ante a flagrante ilegalidade pontuada.<br>Alternativamente, na hipótese de não acolhimento do pleito absolutório, requer:<br>a) A desclassificação da conduta para o crime previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, considerando-se as circunstâncias do caso concreto, a natureza da abordagem e a ausência de elementos indicativos de atividade de tráfico. Ou desclassificação de sua conduta para a prevista no §3º, do artigo 33 da Lei 11343/2006; b) o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, nos termos do artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, com a compensação da agravante da reincidência, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça; c) o reconhecimento e aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, com a redução máxima da reprimenda, diante da primariedade no crime de tráfico.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte, no julgamento do HC n. 535.063/SP, pela Terceira Seção, sob a relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, em 10 de junho de 2020 (DJe de 25/8/2020), e o Supremo Tribunal Federal, nos precedentes AgRg no HC n. 180.365/PB, da Primeira Turma, relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27 de março de 2020 (DJe de 02/04/2020), e AgRg no HC n. 147.210/SP, da Segunda Turma, relatoria do Ministro Edson Fachin, julgado em 30 de outubro de 2018 (DJe de 20/02/2020), consolidaram o entendimento de que não é cabível a utilização do habeas corpus como substitutivo de recurso previsto em lei para a hipótese, salvo em situações excepcionais em que se verifique flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Ademais, cumpre esclarecer que a norma regimental que prevê a oitiva prévia do Ministério Público Federal (arts. 64, III, e 202 do RISTJ) não constitui um óbice absoluto ao julgamento imediato do writ. Isso porque a jurisprudência desta Corte, em prestígio à celeridade e à eficiência processual, firmou o entendimento de que o relator possui a prerrogativa de decidir liminarmente a impetração, de forma monocrática, quando a matéria versada já se encontra pacificada em súmula ou no entendimento dominante do Tribunal (AgRg no RHC n. 147.978/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022; e AgRg no HC n. 530.261 /SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 7/10/2019).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>No caso, o Tribunal de origem rejeitou as alegações de ausência de fundadas razões para abordagem e de busca pessoal ilegal, com base na fundamentação a seguir (fls. 22-23, grifamos):<br>A preliminar arguida não merece acolhimento.<br>A atuação dos policiais foi legítima.<br>Isto porque, havia fundadas suspeitas de que o acusado incorria na prática delituosa, porquanto, de acordo com os policiais militares, ele se encontrava em local conhecido como ponto de venda de drogas juntamente com outros indivíduos, os quais, ao avistarem a aproximação da viatura, conseguiram se evadir.<br>Não há dúvida de que a movimentação do grupo às margens da rodovia chamou a atenção dos policiais, até porque, alguns fugiram em razão da aproximação da viatura. Nessa linha, não seria razoável a inércia dos policiais rodoviários diante do comportamento suspeito, repita-se, em local em que, sabidamente, praticava-se o comércio ilícito.<br>Assim, tenho como absolutamente legítima a abordagem seguida de revista pessoal, corroborando a suspeita de que o acusado incorria na atividade criminosa, aliás, como se comprovou com a apreensão de drogas variadas em seu poder. Portanto, a prova indiciária é lícita e, consequentemente, os demais elementos de convicção coligidos.<br>Rejeita-se, pois, a questão preliminar.<br>Do exame dos excertos acima transcritos, verifica-se que os fundamentos da origem estão em harmonia com a mais recente jurisprudência desta Corte Superior, que vem se consolidando e evoluindo para estabelecer balizas bem delineadas à realização das buscas pessoais, veiculares e domiciliares e sua validade jurídica.<br>A análise dos autos e do acórdão do Tribunal de Justiça paulista demonstra que a alegação de ilegalidade da busca pessoal não merece prosperar.<br>Na espécie, verifica-se que a abordagem inicial do acusado decorreu de circunstâncias objetivas que apontavam para a prática de ilícito penal, tendo sido encontrado, logo na busca pessoal, 2 eppendorfs com massa de 10,84 gramas de cocaína, 16 porções, com massa de 23,97 gramas, da mesma substância, 2 comprimidos de LSD e 2 papelotes, com massa de 35,08 gramas, de maconha. Tais elementos configuram fundada suspeita que justificou plenamente a abordagem pelos policiais militares que realizavam patrulhamento de rotina na região, não havendo que se falar em ausência de justa causa.<br>Segundo apurado, na data dos fatos, policiais rodoviários federais estavam em patrulhamento, quando avistaram quatro pessoas em atitudes suspeitas.<br>Em razão disso, ao se aproximarem para efetuar a abordagem, duas pessoas empreenderam fuga, enquanto que o paciente e terceira pessoa permaneceram no local. Em revista pessoal, os policiais rodoviários federais encontraram na posse de José Henrique as drogas apreendidas. A quantidade de drogas apreendidas, a diversificação e forma de acondicionamento das substâncias ilícitas e as circunstâncias da abordagem, evidenciam estar caracterizado o delito de tráfico de drogas.<br>Assim, inviável acolher a tese defensiva sem revolvimento fático-probatório, providência incabível na via estreita do mandamus.<br>Com efeito, o acolhimento da alegação de nulidade por busca irregular demandaria a reavaliação completa do acervo probatório para refutar as conclusões das instâncias de origem sobre a existência de indícios que evidenciavam fundadas razões para a diligência policial. Tal análise aprofundada, contudo, mostra-se incompatível com o procedimento do habeas corpus, que possui natureza sumária e tramitação célere.<br>A esse respeito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ECA. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DECORRENTE DA NULIDADE DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. DESCABIMENTO. JUSTA CAUSA DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Conforme abordado na decisão agravada, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, assentou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados". III - Esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel. IV - O Tribunal de origem consignou que " ..  é possível aferir a justa causa para o ingresso domiciliar dos depoimentos das testemunhas policiais ouvidas em juízo, máxime pelo fato de que os policiais receberam uma denúncia anônima de traficância no local e o apelante tinha uma grande quantidade e variedade de drogas, avaliadas em média em meio milhão de reais" (fl. 13, grifei). V - Em poder o adolescente foram apreendidas nada mais nada menos do que: "2,03kg de cocaína, 220g cocaína, 16,81g de cocaína, 745g de cocaína, 1,92kg de cocaína, 4,29g de cocaína, 1.009 comprimidos N-metil, 3,4 de Ecstasy, 685g de maconha, 85g de maconha, 1 porção de sementes com massa bruto de 6,99g de maconha, 254,82g de maconha, 420g de cocaína, 250g de cocaína, 60g de N-metil, 3,4 de Esctasy e 76 fracos de "Lança Perfume". (e-STJ fls. 137-138). Nesse contexto, entendo que presente a justa causa para ingresso na residência, razão pela qual não há nulidade das provas por violação de domicílio. VI - Para acolher a tese da defesa de nulidade por violação domiciliar, desconstituindo os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias a respeito da existência de elementos previamente identificados que denotavam a prática de crime permanente no interior da residência, seria necessário o reexame de todo o conjunto probatório, providência vedada em habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 855.182/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 13/9/2024, grifamos).<br>Com relação aos pedidos de absolvição e desclassificação, assim se manifestou a Corte estadual (fls. 23-24):<br>No mérito, o apelante foi condenado porque, nas condições descritas na denúncia, trazia consigo, para fins de tráfico, 2 eppendorfs com massa de 10,84 gramas de cocaína, 16 porções, com massa de 23,97 gramas, da mesma substância, 2 comprimidos de LSD e 2 papelotes, com massa de 35,08 gramas, de maconha.<br>Em apertada síntese, consta da incoativa que policiais rodoviários federais estavam em patrulhamento, quando avistaram quatro pessoas em atitudes suspeitas. Em razão disso, ao se aproximarem para efetuar a abordagem, duas delas empreenderam fuga, enquanto que o réu e terceira pessoa permaneceram no local. Em revista pessoal, os policiais encontraram na posse do acusado as referidas substâncias. A materialidade e a autoria restaram induvidosas, não prosperando os pleitos absolutório e desclassificatório.<br>A materialidade restou incontroversa, não havendo qualquer impugnação nesse sentido. O auto de prisão em flagrante, o auto de exibição e apreensão e o laudo de exame químico-toxicológico comprovam a existência do crime.<br>A autoria delitiva também restou seguramente demonstrada pelos elementos de convicção produzidos, em especial os relatos dos policiais Daniel e Lucas, responsáveis pela diligência que culminou com a prisão em flagrante do acusado na posse das drogas.<br>A dinâmica dos fatos foi bem esclarecida pelas testemunhas, nos precisos termos da incoativa. E com relação aos depoimentos dos agentes públicos, segundo entendimento que vem sendo adotado pela jurisprudência majoritária, não havendo motivo concreto para comprometer a isenção do funcionário hipótese dos autos, a prova deve integrar o conjunto irrestritamente.<br>A tese defensiva, ressaltando a condição de usuário drogas, não ilide, necessariamente, a de traficante. Aliás, não raras vezes, confundem-se no mesmo indivíduo, que encontra no comércio espúrio a forma de sustentar o próprio vício.<br>Na espécie, a quantidade e variedade de drogas apreendidas indicam que as substâncias não seriam consumidas apenas por uma pessoa, no caso, o réu, sendo evidente que ele se encontrava no local para comercializá-las.<br>Enfim, os fatos, suficientemente comprovados, não deixam dúvidas de que o acusado estava inserido na prática do comércio ilícito, sendo inadmissível a pretensa desclassificação da conduta para a figura do artigo 28, ou do § 3º do artigo 33, ambos da Lei de Drogas.<br>A condenação é incensurável.<br>Dos trechos acima transcritos, observa-se que estão provadas a autoria e a materialidade delitivas conforme entendimento consolidado desta Corte:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, em que se pleiteava a absolvição por ausência de provas do crime de tráfico de drogas, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e a consequente redução da pena, fixação de regime prisional mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>2. O Tribunal de origem manteve a condenação pelo crime de tráfico de drogas e afastou a aplicação do tráfico privilegiado, considerando a reincidência do agravante e sua dedicação a atividades criminosas.<br>II. Questão em discussão 3. Há duas questões em discussão: (i) saber se há elementos suficientes para evidenciar a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, considerando a pequena quantidade de droga apreendida; e (ii) saber se o agravante faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige o preenchimento cumulativo de requisitos, como a primariedade e a não dedicação a atividades criminosas.<br>III. Razões de decidir 4. As instâncias ordinárias concluíram pela existência de elementos suficientes para evidenciar a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, destacando a dinâmica da apreensão da droga e do dinheiro, bem como os depoimentos dos policiais militares indicando o envolvimento do agravante com o tráfico.<br>5. Para a configuração do tipo penal do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, basta que o agente pratique qualquer dos verbos descritos no dispositivo, não sendo necessária a comprovação da mercancia da substância.<br>6. Tendo as instâncias ordinárias demonstrado a autoria e materialidade delitiva, a alteração dessa conclusão demanda o reexame de prova, incompatível com o habeas corpus.<br>7. A reincidência do agravante foi devidamente reconhecida pelas instâncias ordinárias, o que afasta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>IV. Dispositivo e tese 8. Resultado do Julgamento: Agravo não provido.<br>Tese de julgamento: 1. A reincidência impede a concessão do benefício do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 2. Para a configuração do tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, basta que o agente pratique qualquer dos verbos descritos no dispositivo, não sendo necessária a comprovação da mercancia da substância.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.703.590/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17.12.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.701.222/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 05.08.2025. (AgRg no HC n. 981.894/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/9/2025, DJEN de 15/9/2025, grifamos).<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias consideraram que o acervo probatório é firme para subsidiar a condenação do agravante pelos delitos de tráfico de drogas e de associação para tal fim, pela análise pormenorizada de variados elementos probatórios, além dos depoimentos dos policiais, sobretudo de mensagens de celular do adolescente e da expressiva quantidade das drogas apreendidas. 2. A mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de sorte a absolver o agravante, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, conforme o disposto na Súmula n. 7/STJ. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 1.014.519/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 9/9/2025, grifamos).<br>Ainda, como bem constou do acórdão impugnado, o acusado não faz jus ao redutor do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, em razão da reincidência.<br>Nesse mesmo sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, em que se pleiteava a absolvição por ausência de provas do crime de tráfico de drogas, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e a consequente redução da pena, fixação de regime prisional mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>2. O Tribunal de origem manteve a condenação pelo crime de tráfico de drogas e afastou a aplicação do tráfico privilegiado, considerando a reincidência do agravante e sua dedicação a atividades criminosas.<br>II. Questão em discussão<br>3. Há duas questões em discussão: (i) saber se há elementos suficientes para evidenciar a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, considerando a pequena quantidade de droga apreendida; e (ii) saber se o agravante faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige o preenchimento cumulativo de requisitos, como a primariedade e a não dedicação a atividades criminosas.<br>III. Razões de decidir<br>4. As instâncias ordinárias concluíram pela existência de elementos suficientes para evidenciar a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, destacando a dinâmica da apreensão da droga e do dinheiro, bem como os depoimentos dos policiais militares indicando o envolvimento do agravante com o tráfico.<br>5. Para a configuração do tipo penal do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, basta que o agente pratique qualquer dos verbos descritos no dispositivo, não sendo necessária a comprovação da mercancia da substância.<br>6. Tendo as instâncias ordinárias demonstrado a autoria e materialidade delitiva, a alteração dessa conclusão demanda o reexame de prova, incompatível com o habeas corpus.<br>7. A reincidência do agravante foi devidamente reconhecida pelas instâncias ordinárias, o que afasta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Resultado do Julgamento: Agravo não provido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A reincidência impede a concessão do benefício do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.<br>2. Para a configuração do tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, basta que o agente pratique qualquer dos verbos descritos no dispositivo, não sendo necessária a comprovação da mercancia da substância.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.703.590/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17.12.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.701.222/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 05.08.2025. (AgRg no HC n. 981.894/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/9/2025, DJEN de 15/9/2025, grifamos).<br>Por fim, o TJSP não aplicou a compensação pretendida pelo impetrante, da reincidência com a confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, em razão do acusado não ter confessado a prática do delito em nenhuma das fases da persecução penal (fl. 25), de modo que também não se pode acolher esse pleito defensivo.<br>Ante o exposto, ausente constrangimento ilegal a ser reparado, não conheço do habeas corpus .<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA