DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de GUSTAVO FRANCISCO DA SILVA, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (APC n. 1501586-15.2023.8.26.0544).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo juízo de primeiro grau como incurso nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006; 311, § 2º, III, e 180, ambos do Código Penal, respectivamente, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, e 583 dias-multa; 3 anos de reclusão, em regime aberto, substituída por prestação de serviços comunitários e prestação pecuniária e, por fim, 1 ano de reclusão, substituída por prestação pecuniária, e 10 dias-multa.<br>Irresignadas, apelaram defesa e acusação, sendo ambos os recursos providos em parte, fixando-se, ao final, a pena do paciente em 9 anos de reclusão e 520 dias-multa (e-STJ fl. 70), além de estipulado o regime fechado para o início de cumprimento das penas relativas aos crimes de receptação e adulteração de sinal identificador de veículo, afastando-se as substituições das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos (e-STJ fls. 70/71).<br>No presente writ, a defesa alega nulidade da ação penal, por ter sido iniciada a partir da ação de guardas civis municipais fora dos limites constitucionais de sua competência. Argumenta também que a materialidade do crime de tráfico não está comprovada por laudo toxicológico definitivo. De forma subsidiária, pleiteia a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.<br>Requer, liminarmente, o sobrestamento do início da execução da pena e, no mérito, (i) o reconhecimento da nulidade da ação penal desde o início, por atuação indevida da guarda municipal, com a consequente absolvição do paciente; (ii) caso mantida a higidez da ação penal, requer a absolvição quanto ao delito de tráfico de entorpecentes pela ausência de laudo toxicológico definitivo; e (iii) subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com a consequente revisão da pena e do regime prisional.<br>É o relatório. Decido.<br>Em razão da utilização crescente e sucessiv a do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de não ser admissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de não se desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, preservando, assim, sua utilidade e eficácia, e garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. Referido entendimento foi ratificado pela Terceira Seção, em 10/6/2020, no julgamento da Questão de Ordem no Habeas Corpus n. 535.063/SP.<br>Nessa linha de intelecção, como forma de racionalizar o emprego do writ e prestigiar o sistema recursal, não se admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, tem se admitido o exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.<br>Busca a defesa, no presente writ, que seja reconhecida a atuação indevida da guarda civil municipal, com a consequente nulidade da ação penal, desde o início; em caso de entendimento diverso, que seja o paciente absolvido da prática de tráfico de drogas, por falta de laudo toxicológico definitivo e, de forma subsidiária, mantida a condenação, que seja aplicada a minorante do tráfico.<br>As alegações defensivas relativas à atuação da guarda civil municipal e inexistência de laudo toxicológico definitivo não foram previamente submetidas ao crivo do Tribunal de origem. Portanto, não houve manifestação da Corte local sobre os temas, motivo pelo qual não é possível, quanto a tais pontos, conhecer do writ, sob pena de indevida supressão de instância.<br>Com efeito, "é vedada a apreciação per saltum da pretensão defensiva, sob pena de supressão de instância, uma vez que compete ao Superior Tribunal de Justiça, na via processual do habeas corpus, apreciar ato de um dos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais de Justiça estaduais (art. 105, inciso II, alínea a, da Constituição da República)" (EDcl no HC 609.741/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 29/9/2020).<br>No mesmo sentido:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE PREJUDICA A APRECIAÇÃO DO TEMA. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DAS TESES DEFENSIVAS PELA SENTENÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXCESSO DE PRAZO PARA O TÉRMINO DA INSTRUÇÃO . ENUNCIADO N. 52, DA SÚMULA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. As alegadas nulidades decorrentes da sentença condenatória não foram examinadas pelo Tribunal de origem, de modo que inviável a análise inaugural por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Outrossim, prolatada a sentença condenatória, fica obstada a análise de eventuais nulidades decorrentes do recebimento da denúncia.<br>2. No que se refere ao alegado excesso de prazo para o encerramento da instrução, incide o Enunciado n. 52, da Súmula do STJ, que afirma que "Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo". Nesse contexto, prolatada a sentença condenatória, inviável o reconhecimento do excesso de prazo.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 837.966/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 27/10/2023.)<br>Como é cediço, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.<br>Relativamente ao tema, a Corte local assim decidiu (e-STJ fls. 67):<br>Em que pese a negativa de Gustavo, é certo que os seguros e coesos depoimentos das testemunhas aliados à apreensão da droga ilícita, do dinheiro e do veículo com sinal identificador adulterado e, ainda, produto de crime, constituem prova suficiente para embasar o decreto condenatório, de modo que a condenação pelos crimes descritos na denúncia era mesmo o desfecho natural da causa.<br>No que concerne à dosimetria da pena de prisão pelo crime de tráfico, cabe reparo, porquanto no primeiro momento foi fixada 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, ante a "natureza e quantidade" da droga ilícita apreendida, tendo em vista que "foram apreendidos cerca de 1kg de cocaína", no entanto, verifica-se que idênticos fundamentos foram utilizados para não se aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, de modo que, a despeito do pedido do Ministério Público para exasperação da pena-base (também com base na exacerbada quantidade de droga ilícita apreendida e sua natureza), para que não ocorra "bis in idem", fixa-se a pena-base no mínimo legal, no segundo momento foi mantida no mesmo patamar, ante a inexistência de circunstâncias alteradoras, enquanto no terceiro momento foi corretamente mantida no mesmo patamar, bem pontuando o douto magistrado sentenciante que "apesar da primariedade do acusado, as circunstâncias do caso impõem o afastamento da benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A diligência resultou na apreensão de cerca de 1 kg de cocaína, constatação que permite inferir pela dedicação ao tráfico de drogas, óbice expresso à concessão do privilégio", pelo que é tornada definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão.<br> .. .<br>E, de fato, não há falar na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.<br>Frise-se que a mens legis, ao instituir o redutor supra, foi beneficiar o criminoso ocasional, que agiu de modo excepcional, não sendo este o caso dos autos, pois as circunstâncias da apreensão da exacerbada quantidade de droga ilícita, de nefasta natureza, indicam que Gustavo não agiu de modo isolado, casual, demonstrando, ao contrário, seu envolvimento habitual com a atividade criminosa.<br>Dessa forma, embora as instâncias ordinárias tenham concluído que o paciente é primário e possui bons antecedentes, extrai-se que o benefício foi afastado com base em circunstância inidônea.<br>Com efeito, a mera menção à quantidade das drogas apreendida não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. AFASTAMENTO. QUANTIDADE DE DROGAS. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS ADICIONAIS. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AGRAVO PROVIDO.<br> .. <br>2. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, a indicação da quantidade de drogas apreendida, isoladamente, sem a expressa referência a circunstâncias concretas adicionais, não justifica o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>3. Tendo o Tribunal de origem decidido pelo afastamento da causa de diminuição em razão da dedicação à atividade criminosa, considerando, para tanto, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, tratando-se de 478 comprimidos de ecstasy, deve ser reconhecida manifesta ilegalidade, restabelecendo-se a sentença condenatória.<br>4. Agravo regimental provido para restabelecer a sentença condenatória (AgRg no AREsp 1.746.751/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe 8/2/2021).<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO ACUSADO EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. APLICABILIDADE DO ÍNDICE EM MENOR EXTENSÃO. REGIME PRISIONAL. QUANTIA E ESPÉCIE DO ENTORPECENTE. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>2. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).<br>3. Hipótese em que à míngua de elementos probatórios que denotem a habitualidade delitiva do paciente ou ser ele integrante de organização criminosa, e considerando a sua primariedade e seus bons antecedentes, a quantidade da droga apreendida - 27,2g de maconha e 43,8g de cocaína - não se mostra excessiva para impedir a concessão de benefício em questão, cabendo, assim, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração 1/2, atento aos vetores do art. 42 da referida Lei.<br> .. <br>6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/2, redimensionando a pena do paciente para 2 anos e 6 meses de reclusão mais 250 dias-multa, bem como para estabelecer o regime semiaberto (HC 517.105/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe 30/9/2019).<br>Assim, na espécie, inexiste óbice à aplicação da causa de diminuição, a qual deve incidir na fração de 1/6, tendo em vista que a expressiva quantidade dos entorpecentes apreendidos - 1.117 gramas de cocaína - não foi utilizada para exasperar a pena-base.<br>Em consequência, passo ao redimensionamento das penas do paciente.<br>Estabelecidas as penas na origem em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa ao término da segunda fase da dosimetria, aplico o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em sua fração mínima, conforme a fundamentação supra, motivo pelo qual as fixo, provisoriamente, em 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa. Inexistentes outras causas modificativas da pena, conforme premissas estabelecidas na origem, torno as penas paciente definitivas em 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa.<br>Relativamente ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou ainda outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta.<br>Foi fixado para o cumprimento da pena o regime fechado, consoante a seguinte fundamentação extraída do acórdão impugnado (e-STJ fls. 67/68):<br>Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, mantém- se o fechado, já que a prática criminosa perpetrada por Gustavo, além de atingir o bem jurídico tutelado pelo legislador, contribui para a prática de inúmeros outros ilícitos penais, tão ou mais graves que o agora imputado, como é notório. Aliás, o tráfico permite que marginais dados à prática de crimes contra o patrimônio, pelo uso de drogas ilícitas, adquiram "coragem" para as empreitadas criminosas. Também o espúrio comércio faz campear a corrupção de agentes públicos, para permitir a continuidade dessas práticas delituosas. Não há como olvidar, ainda, das consequências dessa danosa conduta, a formar multidões de dependentes de drogas ilícitas, que causam a desagregação familiar.<br>Igualmente como consequência do tráfico, tem-se a queda da produtividade do cidadão e a dependência do sistema público de saúde, já tão deficiente. E ninguém deve almejar um planeta de viciados. Frise-se que a imposição de regime mais brando acabaria gerando um incentivo à prática do comércio ilegal, causando na sociedade a sensação de impunidade daquele que do tráfico faz seu meio de vida.<br>Por todos esses motivos, inviável a alteração de regime.<br>Não obstante, no caso, verifica-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, não incidiu a agravante da reincidência, e o Tribunal não indicou gravidade concreta do crime apta a ensejar a fixação de regime mais gravoso. Diante de tais circunstâncias, fixada a pena final em 5 anos de reclusão (e-STJ fl. 29), o regime de cumprimento deverá ser o semiaberto, consoante dispõe o art. 33, § 2º , b e § 3º do CP.<br>A propósito:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. ALTERAÇÃO. PENA FIXADA EM 8 ANOS DE RECLUSÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.<br>1. Agravo regimental no recurso especial. Agravante condenado a 8 anos de reclusão, pela prática de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), com regime inicial fechado. A defesa sustenta a necessidade de fixação do regime semiaberto, considerando a primariedade do réu, os bons antecedentes, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a fixação da pena-base no mínimo legal. Alega ainda que apenas a hediondez do crime não pode justificar a imposição de regime prisional mais severo.<br>2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, após a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, considera que a hediondez do delito não é fundamento suficiente para impor automaticamente o regime inicial fechado, sendo necessária a análise das circunstâncias do caso concreto (STF, HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli).<br>3. Conforme as Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF, é vedado estabelecer regime inicial mais gravoso apenas com base na gravidade abstrata do crime, sem motivação concreta.<br>4. No caso dos autos, o paciente é primário, possui bons antecedentes e teve a pena-base fixada no mínimo legal, inexistindo elementos concretos para justificar a imposição de regime mais severo.<br>5. Diante disso, impõe-se a fixação do regime inicial semiaberto, uma vez que as circunstâncias pessoais e o quantum da pena não indicam necessidade de regime mais gravoso.<br>6. Agravo regimental provido.<br>(AgRg no REsp n. 1.976.814/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)<br>Tendo em vista o quantum da pena, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Pelo exposto, não conheço do mandamus, mas de ofício concedo a ordem para fixar a pena do paciente em 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 416 dias-multa, nos termos da fundamentação antes exposta.<br>Comunique-se.<br>Publique-se.<br>EMENTA