DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por MARIA APARECIDA DA COSTA FRANCA CRISPIM, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação Criminal n. 1500989-62.2023.8.26.0571, assim ementado (fl. 172):<br>APELAÇÃO CRIMINAL ACUSATÓRIA Tráfico de Drogas. Pedido exclusivo de afastamento da modalidade privilegiada - Acolhimento - Ré observada em atitude típica de comercialização de droga Quantidade, diversidade e alto potencial viciante, em local conhecido de tráfico, a evidenciar habitualidade na prática do ilícito. Recurso Ministerial provido para afastar o reconhecimento da modalidade de tráfico privilegiado, com redimensionamento da pena definitiva, dando-se a ré como incursa nas sanções do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, fixado o regime fechado para início de cumprimento da reprimenda e, consequentemente, incabíves as restritivas, seja pela extrapolação do requisito objetivo-temporal e ainda pela insuficiência. Recurso do Ministério Público procedente.<br>No recurso especial, a defesa aponta a violação dos arts. 42 e 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob a tese de que a minorante do tráfico foi afastada com fundamentação inidônea, porquanto a conclusão de que a ré se dedica a atividades criminosas está baseada em fundamentos inidôneos, como a quantidade de drogas e a ausência de comprovação de atividade lícita.<br>Indica, ainda, a violação dos arts. 33 e 44 do Código Penal, sob o argumento de que, se restabelecida a incidência da minorante do tráfico, é possível a mitigação do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Ao final da peça recursal, requer o provimento da insurgência para que a minorante do tráfico seja aplicada em 2/3, com a consequente alteração do regime inicial para o aberto e a substituição da pena.<br>Oferecidas contrarrazões (fls. 215/218), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 231/232).<br>O Ministério Público Federal opina pelo não provimento da insurgência, nos termos da seguinte ementa (fl. 240):<br>RESP. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENAL. - A impugnação da defesa não merece acolhida, em face do acórdão recorrido. - Parecer pelo DESPROVIMENTO do recurso especial.<br>É o relatório.<br>A insurgência comporta acolhimento.<br>No que se refere à minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, do acórdão recorrido extraem-se os seguintes fundamentos (fls. 178/180 - grifo nosso):<br> ..  Na terceira fase, ausentes causas de aumento de pena (majorantes).<br>No entanto, o Juízo de origem entendeu preenchidos os requisitos legais para reconhecimento da modalidade privilegiada, aplicando para a ré o redutor previsto pelo art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, segundo a fração de 1/2 (metade), considerada a traficância com quantidade não excessiva e por não ostentar apontamento pretérito.<br>Neste ponto reside a insurgência Ministerial. Em nosso ver, com razão.<br>Cabe observar que, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>In caso, a grande quantidade, variedade de drogas, bem como o alto potencial viciante (vale inclusive renovar, foram: 04 porções de Cannabis sativa L, popularmente conhecida como "maconha", com peso bruto aproximado de 33,14 gramas; 03 porções de Cannabis sativa L, popularmente conhecida como "maconha", com peso bruto aproximado de 6,78 gramas; 40 porções de "crack", substância composta por cocaína, com peso bruto de 14,89 gramas; e 45 porções de cocaína, com peso bruto aproximado de 25,12 gramas), que evidencia seguramente tratar-se algo profissional, praticado por pessoa que já teve envolvimento, o que evidencia nuâncias de personalidade afeta ao ilícito, com habitualidade, fosse diferente, "traficante de primeira viagem", não teria sob sua custódia tantas e variadas porções, as quais, submetidas à avaliação singela, traduzem valor nada insignificante, com indicativo seguro de algo organizado.<br>A considerar ainda o relato dos policiais militares que realizavam patrulhamento pelo bairro Vila Esperança - local conhecido pelo intenso comércio de drogas responsáveis pela prisão em flagrante, com confissão informal da agente, seguramente não autorizam a aplicação do redutor de pena previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, por não se tratar de traficante ocasional.<br>À acusada também não comprovou qualquer atividade lícita ou fonte de renda, evidenciando dedicação a atividades criminosas, sendo que o comércio ilegal de entorpecentes era sua única atividade rentável, tanto assim que já detida antes por tráfico de drogas (fls. 113), ocasião em que foi agracidada com o entendimento final no sentido de que a droga era para uso próprio. Algo que, porém, potencializa a efetiva ligação dela com as atividades criminosas.<br>Assim, em nosso entendimento, ela não faz jus ao tráfico privilegiado.<br> .. <br>Observa-se, do trecho acima, que a Corte de origem afastou o redutor especial, anteriormente concedido pelo magistrado de primeira instância, por concluir que a acusada se dedica a atividades criminosas. Tal conclusão foi alcançada com lastro na variedade e quantidade de entorpecentes (39,42 g de maconha, 14,89 g de crack e 25,12 g de cocaína), no fato de praticar o delito em local conhecido pelo intenso comércio de drogas, por ter sido condenada por porte ilegal de drogas para consumo e por não comprovar atividade lícita.<br>No entanto, além de ser vedada a conclusão de dedicação à atividade criminosa unicamente baseada na quantidade de drogas, conforme a reiterada jurisprudência desta Corte, os demais elementos indicados pelo Tribunal de origem, ainda que em conjunto, não possuem a robustez necessária para respaldar tal inferência.<br>Ora, a prática da infração em ponto de venda serve tão somente para tipificar o delito. Ademais, a condenação anterior por porte de drogas para consumo pessoal e a ausência de comprovação de atividade lícita tão pouco demonstram que a ré se dedica rotineiramente ao comércio ilegal.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Na hipótese, há constrangimento ilegal no decote da minorante com o entendimento de que o agravante se dedicava a atividades criminosas com base na quantidade e na natureza da droga apreendida, apreensão de dinheiro, bem como pela ausência de comprovação de atividade lícita.<br>2. A não comprovação da existência de trabalho lícito pelo acusado, por si só, não implica presunção de dedicação ao narcotráfico, nos termos da jurisprudência desta Corte.<br>3. A mera referência à apreensão de quantia não relevante em dinheiro, sem comprovação da origem lícita, não é apta a comprovar, com a robustez necessária, a dedicação do réu a atividade criminosa.<br>4. Segundo o posicionamento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 725.534/SP, embora a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitam, por si sós, afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é possível a valoração de tais elementos tanto para a exasperação da pena-base quanto para a modulação da minorante, desde que, nesse último caso, não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 940.451/SP, Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, DJEN de 11/3/2025 - grifo nosso).<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO ACUSATÓRIA DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6 POR CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. DESCABIMENTO. RAZOABILIDADE DA FRAÇÃO DE 1/10 ELEITA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PLEITO DE AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ENTENDIMENTO DA ORIGEM CORRETO. ALTERAÇÃO QUE ESBARRA NA INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. No tocante à exasperação da pena-base, o Tribunal de Justiça - TJ entendeu mais adequado o incremento de 6 meses na pena por cada circunstância judicial desfavorável (culpabilidade e circunstâncias do crime). É cediço que a revisão de dosimetria de pena por esta Corte Superior só é possível em caso de ilegalidade ou desproporcionalidade dos parâmetros utilizados. No caso, o critério utilizado pelo TJ (1/10 da pena mínima prevista para o tipo penal) insere-se no âmbito de discricionariedade do julgador e dentro dos limites de razoabilidade e, portanto, não desafia qualquer revisão desta instância superior.<br>2. Relativamente ao tráfico privilegiado, o acórdão recorrido entendeu não existirem provas de que os acusados, primários e sem antecedentes criminais, dedicavam-se ao tráfico de drogas. O direito à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser afastado com base em meras presunções de dedicação habitual do agente à atividade criminosa. Especialmente, no caso dos autos, tratando-se de agentes primários e sem antecedentes, sobre os quais não se pode assegurar que façam da prática de delitos meio de vida. Cumpre esclarecer que a ocorrência de tráfico intermunicipal de 4kg de drogas não indica necessariamente a hipótese da habitualidade delitiva dos acusados, mas apenas a traficância em si. Precedentes.<br>3. Reitera-se que a conclusão do Tribunal a quo mostra-se acertada e, para ser desconstituída, seria necessário rever os fatos e as provas do caso, para além do que consta no acórdão recorrido e na sentença, o que é vedado conforme Súmula n. 7 desta Corte.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.359.673/RS, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 13/5/2024 - grifo nosso).<br>Com efeito, levando-se em consideração que não foram indicados outros elementos concretos capazes de afastar o referido benefício legal, tem-se que a vedação à minorante prevista na Lei n. 11.343/2006 está em dissonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>Dessa forma, necessário o restabelecimento da sentença de primeiro grau, que aplicou a minorante em 1/2, considerando, idoneamente, a quantidade e a variedade de entorpecentes (fls. 131/132). Afasto, portanto, o pedido de aplicação da minorante em 2/3.<br>Por conseguinte, restabeleço a pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, e 250 dias-multa, em regi me inicial aberto, com a substituição por duas penas restritivas de direitos.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou parcial provimento ao recurso especial para restabelecer a incidência da causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e, consequentemente, a pena aplicada na sentença, de 2 anos e 6 meses de reclusão, e 250 dias-multa, em regime inicial aberto, com sua substituição por duas penas restritivas de direitos.<br>Publ ique-se.<br>EMENTA<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (39,42 G DE MACONHA, 14,89 G DE CRACK E 25,12 G DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. OUTROS FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. RECONHECIMENTO QUE SE IMPÕE.<br>Recurso especial parcialmente provido nos termos do dispositivo.