DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de FERNANDA DA SILVA IRMAO, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE no julgamento do Habeas Corpus Criminal n. 202548245.<br>Extrai-se dos autos que a paciente foi presa preventivamente pela suposta prática do crime de tráfico de drogas.<br>Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, que denegou a ordem nos termos do acórdão assim ementado:<br>"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PACIENTE MÃE DE FILHOS MENORES. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA DURANTE LIBERDADE PROVISÓRIA. MODUS OPERANDI ENVOLVENDO RESIDÊNCIA FAMILIAR. RISCO AOS FILHOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas Corpus impetrado pela defesa da paciente mãe de filhos menores, contra decisão que decretou sua prisão preventiva por tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006), com pedido de substituição por prisão domiciliar, fundamentado nos arts. 318, III e IV, e 318-A, do CPP. A defesa alegou imprescindibilidade da presença materna no cuidado com os filhos e ausência de risco à ordem pública.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se estão presentes os requisitos do art. 312 do CPP que justificam a manutenção da prisão preventiva; (ii) estabelecer se é cabível a substituição da prisão preventiva por domiciliar em favor de mãe de filhos menores, diante das circunstâncias do caso concreto.<br>II. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A paciente foi presa em flagrante ao tentar ingressar em presídio com drogas, sendo posteriormente beneficiada com liberdade provisória mediante cautelares.<br>4. Durante o gozo da liberdade, voltou a praticar o mesmo delito de tráfico de drogas, com modus operandi distinto, o que evidencia a insuficiência de medidas cautelares alternativas.<br>5. A custódia preventiva encontra respaldo em indícios suficientes de autoria e materialidade, confirmados por auto de apreensão, laudo pericial e testemunhos, configurando fumus comissi delicti e periculum libertatis.<br>6. A prática do crime em ambiente doméstico expôs os filhos menores a risco direto, tornando inadequada a prisão domiciliar e contrariando o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.<br>7. O art. 318-A do CPP não assegura automaticamente a substituição da prisão preventiva pela domiciliar para mães de filhos menores, devendo-se considerar a gravidade e circunstâncias do caso concreto.<br>8. A jurisprudência do TJSE e do STJ afasta a aplicação do HC coletivo nº 143.641 do STF quando presentes riscos aos filhos ou reiteração delitiva, mantendo-se a prisão preventiva (HC nº 202400302644, TJSE, Rel. Elvira Maria de Almeida Silva, j. 05/03/2024; HC nº 202300364070, TJSE, Rel. Etélio de Carvalho Prado Junior, j. 21/02/2024).<br>9. Não configurado constrangimento ilegal, a ordem deve ser denegada.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>10. Habeas corpus conhecido e ordem denegada." (fls. 10/11)<br>No presente writ, a defesa sustenta que a paciente é mãe de 3 crianças menores e tem direito à prisão domiciliar, nos termos dos arts. 318, 318-A e 318-B do Código de Processo Penal - CPP.<br>Alega que o Ministério Público estadual manifestou-se pela concessão da prisão domiciliar.<br>Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja revogada a prisão preventiva, com ou sem aplicação de medidas cautelares diversas.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>A prisão domiciliar foi indeferida pelo Tribunal de origem sob os seguintes fundamentos:<br>"Reputo, desde logo, como absolutamente inadequadas as medidas cautelares diversas da prisão, invocadas pelo art. 319 do Código de Processo Penal, salientando, inclusive acerca da impossibilidade do arbitramento de fiança por imposição legal, ou seja, artigo 323, inciso II, daquele Diploma Processual, uma vez que se trata do delito de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. Acresça-se a isso o fato de que a denunciada também é investigada pelo delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (processo de n. 202420300209), e, em tese, praticou os atos narrados na denúncia no gozo de liberdade provisória mediante à observância de medidas cautelares previstas no art. 319, o que indica que a sua liberdade gera efetivo risco para a sociedade.<br> .. <br>Logo, estando os requisitos autorizadores da custódia preventiva presentes, o que poderia ensejar neste momento a sua revogação, ou ao menos a sua substituição por cautelares diversas, seria a existência de fato novo (comprovado) capaz de demonstrar que a liberdade do acusado não gera nenhum risco concreto à ordem pública, ou capaz de afastar o fumus comissi delicti, nos termos do art. 312, do Código de Processo Penal, em sua parte final.<br>Para mais, quanto à possibilidade de substituição da prisão preventiva da denunciada por prisão domiciliar, reputo que resta inadequada, especialmente pelo fato de que o flagrante verificado em meio aos autos de n. 202420300209 ocorreu na própria residência da acusada, de modo que a restrição da sua liberdade aos limites da unidade residencial é indiferente para a prática delitiva verificada na espécie, além expor os infantes à criminalidade e seus riscos, malferindo o escopo da lei e a ratio da decisão exarada no citado HC, que visam, antes de qualquer coisa, salvaguardar o interesse superior das crianças, como ressaltado pela decisão de pp. 186-188 e no precedente do STJ no mesmo sentido, conforme se extrai do AgRg no HC 787.289/SP." (fls. 18/20)<br>Em relação à prisão domiciliar, é certo que o STF no julgamento do Habeas Corpus Coletivo n. 143.641/SP, concedeu a ordem às presas preventivamente, mães de crianças, nos termos do art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA.<br>Todavia, a ordem emanada previu três situações de exceção à sua abrangência, descritas no voto condutor do acórdão, quais sejam: a) crimes cometidos mediante violência ou grave ameaça, b) delitos perpetrados contra os descendentes ou c) em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas.<br>Posteriormente, sobreveio a publicação da Lei 13.769/2018, que acrescentou o art. 318-A ao CPP, com a seguinte redação:<br>"Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).<br>I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;<br>II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente".<br>Verifica-se que a inovação da lei processual positivou o entendimento anteriormente firmado pelo STF, e, não obstante tenha elencado apenas duas exceções à concessão da prisão domiciliar, é certo que seu cabimento deve ser analisado caso a caso, devendo prevalecer o que restou decidido pela Suprema Corte nas questões não abrangidas pela nova legislação.<br>Assim, a ausência de previsão expressa de outras situações que obstem a concessão da prisão domiciliar não impede a atuação do julgador no sentido de negar a benesse quando constatada situação excepcionalíssima que revele a inadequação da medida.<br>Nesse sentido é o entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte Superior, que, no julgamento do RHC n. 113.897/BA, em 27/11/2019, destacou a inadequação da prisão domiciliar em razão das circunstâncias em que praticado o delito, consignando que "apresentou-se fundamento válido na decisão que negou a substituição da prisão preventiva por domiciliar, porquanto a prática delituosa, ligada à organização criminosa, desenvolvia-se no mesmo ambiente em que convive com o filho menor, não se mostrando adequado para os cuidados do incapaz a prisão domiciliar" (RHC 113.897/BA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 13/12/2019). Eis a ementa do julgado:<br>RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PORTE ILEGAL DE ARMAS. PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE MENOR DE 12 ANOS. DELITO PRATICADO NA PRÓPRIA RESIDÊNCIA. ENVOLVIMENTO EM FACÇÃO CRIMINOSA. SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE. IMPROVIDO.<br>1. É possível o indeferimento da prisão domiciliar da mãe de primeira infância, desde que fundamentada em reais peculiaridades que indiquem maior necessidade de acautelamento da ordem pública ou melhor cumprimento da teleologia da norma, na espécie, a integral proteção do menor.<br>2. É reconhecida a situação de risco por ser apontado que a recorrente utilizava a própria residência para realização do tráfico de drogas, expondo sua filha à situação de risco, porquanto há indicação da acusada como uma das principais responsáveis pelo armazenamento dos entorpecentes da organização criminosa MPA - Mercado do Povo Atitude.<br>3. A substituição do encarceramento preventivo pelo domiciliar não resguarda o interesse dos filhos menores de 12 anos de idade quando o crime é praticado na própria residência da agente, onde convive com os infantes, sobretudo quando os delitos estão ligados à organização criminosa.<br>4. Recurso em habeas corpus improvido.<br>(RHC 113.897/BA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 13/12/2019.)<br>No caso dos autos, a negativa de substituição da custódia cautelar pela domiciliar foi negada à paciente em razão de a agente supostamente praticar o narcotráfico em sua residência, expondo as crianças a ambiente perigoso.<br>Assim, é certo que da situação evidenciada nos autos verifica-se excepcionalidade apta a revelar a inadequação da prisão domiciliar, considerando as circunstâncias do caso concreto, dada a exacerbada gravidade das condutas imputadas à agente, e o comprometimento da segurança das crianças, o que justifica o indeferimento da prisão domiciliar.<br>A propósito, confiram-se:<br>PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. PRISÃO PREVENTIVA. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO CRIMINOSA. HISTÓRICO CRIMINAL E ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RÉ MÃE DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS DE IDADE. PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE. CRIME PRATICADO DENTRO DA RESIDÊNCIA NA PRESENÇA DAS CRIANÇAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.<br>1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade (RHC n. 107.238/GO, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 12/3/2019).<br>2. Há situação excepcional capaz de justificar a manutenção da prisão preventiva e a não substituição pela prisão domiciliar, uma vez que Thauanne fazia da sua casa, onde possivelmente vive com o filho, local de prática de tráfico. Assim, é extremamente grave a prática delitiva na presença do menor, que ficava exposto ao ambiente criminoso, com acesso, inclusive, às substâncias entorpecentes, de modo que a concessão de prisão domiciliar à mãe não é capaz de garantir a proteção integral das crianças.<br>3. A substituição da prisão preventiva por domiciliar da mãe de filho menor de 12 anos não resguarda o interesse do menor quando o tráfico de entorpecentes é praticado dentro da própria residência (AgRg no HC n. 853.611/SP, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe 18/4/2024.<br>4. Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental, ao qual se nega provimento.<br>(RCD no HC n. 923.710/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA PELA PRISÃO DOMICILIAR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA NEGAR O PLEITO. CRIME COMETIDO DENTRO DA RESIDÊNCIA DA AGRAVANTE. CASO DOS AUTOS ENCONTRADO NAS EXCEÇÕES ESTABELECIDAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO HC N. 143.641/SP. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O afastamento da prisão domiciliar para mulher gestante ou mãe de filho menor de 12 anos exige fundamentação idônea e casuística, independentemente de comprovação de indispensabilidade da sua presença para prestar cuidados ao filho, sob pena de infringência ao art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal, inserido pelo Marco Legal da Primeira Infância (Lei n. 13.257/2016).<br>2. Não bastasse a compreensão já sedimentada nesta Casa, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 143.641/SP, concedeu habeas corpus coletivo "para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção de Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas nesse processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício (..)" (STF, HC n. 143.641/SP, relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/2/2018, DJe de 21/2/2018).<br>3. No caso dos autos, a negativa da prisão domiciliar à acusada teve como lastro o fato de o delito ter sido cometido em sua própria residência, com armazenamento de drogas, arma e munições em ambiente onde habitava com os filhos, colocando-os em risco, circunstância apta a afastar a aplicação do entendimento da Suprema Corte.<br>4.As condições subjetivas favoráveis da agravante, por si sós, não impedem a prisão cautelar, caso se verifiquem presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 773.166/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁF ICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO PELA PRISÃO DOMICILIAR. FILHOS MENORES DE 12 ANOS. INCABIMENTO. SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA. ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRÁFICO NA RESIDÊNCIA. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO POR CRIME IDÊNTICO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.<br>2. Com efeito, os incisos IV e V, do art. 318 do Código de Processo Penal, autorizam o Juiz a substituir a prisão preventiva da mulher gestante ou mãe com filho de até 12 anos de idade pela domiciliar.<br>3. Sobre o tema, o Colegiado da Suprema Corte, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus Coletivo n. 143.641/SP, concluiu que a norma processual (art. 318, IV e V) alcança a todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, relacionadas naquele writ, bem ainda todas as outras em idêntica condição no território nacional. O regime jurídico da prisão domiciliar, especialmente no que diz respeito à proteção da integridade física e emocional da gestante e dos filhos menores de 12 anos, e as inovações trazidas pela Lei n. 13.769/2018 decorrem, indiscutivelmente, do resgate constitucional do princípio da fraternidade (Constituição Federal: preâmbulo e art. 3º).<br>4. No particular, embora a agravante seja mãe de crianças menores de 12 anos, infere-se que o indeferimento do benefício encontra-se justificado pela situação excepcionalíssima do caso, qual seja, a agravante é acusada de integrar grupo criminoso que se dedica ao tráfico de drogas (Comando Vermelho), inclusive com notícias de ter exercido o tráfico dentro da própria residência, além de já responder a outro processo por crime idêntico, circunstâncias essas, conjuntamente, possuem o condão de impedir a concessão da prisão domiciliar à luz do art. 318, V, do CPP. Julgados do STJ.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 807.264/PI, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023.)<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. MODUS OPERANDI. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRISÃO DOMICILIAR. FILHOS MENORES. ENQUADRAMENTO NOS CASOS EXCEPCIONAIS QUE IMPEDEM O BENEFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. No caso, segundo se infere, a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública, haja vista a gravidade concreta da conduta e a reiteração delitiva da agente, que, segundo as instâncias ordinárias, pratica a traficância com habitualidade. Outrossim, a quantidade da droga é expressiva, tendo sido apreendida 450 gramas de maconha, além de exercer função de relevância dentro da suposta organização criminosa que integraria. É, pois, de rigor a manutenção da prisão preventiva.<br>2. É inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a periculosidade da agravante indica que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura.<br>3. Malgrado entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido que a mera conjectura de a presa poder voltar a traficar caso retorne à sua residência não tem fundamento legal e tampouco pode servir de escusa para deixar de aplicar a legislação vigente, que protege a dignidade da mulher e da sua prole, em observância ao disposto no art. 318-A do CPP. Contudo, diante das peculiaridades do caso concreto, que indica ser a paciente gerente da organização criminosa para a prática da traficância, em posição de destaque, realizando essa conduta dentro da própria casa, não se mostra recomendável a concessão da prisão domiciliar à paciente, pois não vai ao encontro do melhor interesses de seus filhos vivenciar a suposta prática criminosa organizada diariamente.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 591.894/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 25/8/2020.)<br>Nesse contexto, não verifico a presença de constrangimento ilegal capaz de justificar a revogação da custódia cautelar da paciente.<br>Por tais razões, com fulcro no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente o presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA