DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de DEIVID FERNANDES BERNARDO, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (Apelação Criminal n. 5024106-03.2021.8.24.0020).<br>Consta nos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 26 dias de reclusão em regime inicial fechado, além de 8 dias-multa no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, I, c/c art. 14, II, do Código Penal.<br>Ademais, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina deu parcial provimento ao recurso defensivo para readequar a fração empregada para a causa de diminuição de pena da tentativa para 1/2 (um meio), com a consequente readequação da reprimenda para 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 6 (seis) dias-multa, mantidas as demais cominações da sentença.<br>A defesa argumenta que o fato de o crime ter sido praticado durante a noite, por si só, não constitui circunstância que fuja da normalidade do delito de furto, sendo ilegal a exasperação da pena com base nesse fundamento.<br>Alega que a qualificadora de rompimento de obstáculo foi mantida de forma ilegal, uma vez que não foi realizado exame pericial, conforme exigido pelos arts. 158 e 171 do Código de Processo Penal.<br>Requer o afastamento da valoração negativa das circunstâncias do crime, o afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo, com a desclassificação da conduta para furto simples (art. 155, caput, do Código Penal) e consequente redução da pena. Subsidiariamente, caso o habeas corpus não seja conhecido, pleiteia a concessão da ordem de ofício, diante da manifesta ilegalidade.<br>Liminar indeferida (fl. 449).<br>Informações prestadas às fls. 455/514.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus. Caso conhecido, pela denegação da ordem (fls. 521/530).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A análise da presente impetração exige rigorosa observância aos limites constitucionais do habeas corpus, remédio constitucional de natureza específica destinado exclusivamente à proteção do direito fundamental de locomoção, nos termos do art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal.<br>O desvirtuamento funcional do instituto tem sido objeto de constante preocupação desta Corte Superior. Conforme destacado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz no AgRg no HC n. 959.440/RO, o Superior Tribunal de Justiça "não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, recurso especial, recurso ordinário), tampouco à revisão criminal", ressalvadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade. O precedente enfatiza que a utilização inadequada do writ implica "subversão da essência do remédio heroico e alargamento inconstitucional de sua competência".<br>No mesmo sentido:<br>PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. TEMA N. 506 DO STF. CONDENAÇÃO FUNDADA EM CONJUNTO PROBATÓRIO IDÔNEO. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. O habeas corpus não se presta à impugnação de decisão que desafia recurso próprio, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais se verifica flagrante ilegalidade ou teratologia do ato judicial, o que não se evidencia no caso concreto. Precedentes.<br>2. Não há na hipótese ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 647-A do Código de Processo Penal.<br>3. Afastada na origem a tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 506, com base em elementos fáticos-probatórios concretos e idôneos que evidenciam a materialidade e indicam a destinação comercial da droga, legitimando a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, não obstante se tratar de menos de 40 g de maconha.<br>4. Para se entender de modo diverso das instâncias ordinárias e acolher a tese de desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ou mesmo para ausência de crime, seria imprescindível amplo revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus.<br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 991.206/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 22/8/2025).<br>Na espécie, apesar do impetrante não tenha adotado o recurso adequado, cumpre afirmar que não há manifesta ilegalidade a reclamar a concessão da ordem de ofício.<br>Pela análise das circunstâncias fático-probatórias, o Tribunal de Justiça concluiu, de modo fundamentado, que (fls. 49/56):<br>Em relação à dosimetria, o apelante sustentou a necessidade de afastamento da negativação das circunstâncias do delito.<br>Igualmente, sem razão.<br>Ao fundamentar a negativação das circunstâncias do crime, assim justificou a Togada singular (doc. 58 da ação penal):<br>Por derradeiro, após o reconhecimento da qualificadora nos autos, cabe tecer algumas considerações acerca da incidência da majorante do repouso noturno.<br>Como é consabido, o entendimento predominante era no sentido de compatibilidade da referida causa de aumento com a forma qualificada do delito, por se tratarem de circunstâncias objetivas, cuja coexistência era plenamente possível.<br>Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento dos Recursos Especiais ns. 1.888.756, 1.890.981 e 1.891.007, representativos do Tema 1.087, ocorrido em 27/06/2022, modificou sua jurisprudência, concluindo que a figura do furto qualificado é incompatível com a majorante referente ao repouso noturno.<br>Em contrapartida, entendeu-se que se a prática do crime no período noturno trouxer maior gravidade concreta ao delito, sendo conferido ao julgador, no exercício de sua discricionariedade, considerá-lo como circunstância judicial referente às circunstâncias do crime, na primeira etapa do cálculo penal.<br>Assim sendo, em consonância com este entendimento, diante da incompatibilidade entre a modalidade qualificada do furto e a majorante do repouso noturno, inviável o aumento oriundo do reconhecimento da referida causa de aumento na terceira etapa de aplicação da pena, devendo o repouso noturno ser valorado na primeira fase do cômputo dosimétrico, nas circunstância delitivas, uma vez que o crime foi facilitado pela baixa vigilância durante o repouso noturno.<br> .. <br>Na primeira fase da dosimetria da pena, analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, verifico que a culpabilidade do agente não apresenta notas de excepcionalidade, embora sua conduta seja reprovável. O acusado ostenta maus antecedentes, devendo uma como das condenações ser usada como agravante da reincidência específica e as demais como maus antecedentes. Não constam elementos favoráveis ou não, que permitam qualquer conclusão a respeito da conduta social e personalidade do agente. Os motivos não fogem ao comum a crimes da espécie. Sobre as circunstâncias, deve-se sopesar que o crime foi praticado durante o repouso noturno, o que deve servir para majorar a pena-base. As consequências são próprias do delito. Por fim, o comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do crime.<br>Considerando o conjunto das circunstâncias e os limites mínimo e máximo, fixo a pena-base em 02 anos e 08 meses de reclusão, além de 12 (doze) dias-multa, estes fixados em 1/30 do salário mínimo vigente na data dos fatos.<br>Verifica-se que a negativação das circunstâncias está amparada em fundamento idôneo.<br>Não há dúvidas de que o delito foi praticado durante a madrugada, pois assim foi constatado pela vítima e também é verificável nas imagens da câmera de segurança (mídia do doc. 6 do inquérito).<br>Assim, embora não se possa aplicar a majorante do crime praticado durante o período noturno no caso de furto qualificado, conforme o teor do Tema 1087 do Superior Tribunal de Justiça, nada obsta a consideração desse fator para negativar as circunstâncias do delito.<br>Não obstante, não há óbice para que o Magistrado, diante do contexto fático, reconheça o furto como circunstância judicial desfavorável na fase inicial da dosimetria, exatamente conforme verificado nos excertos trasncritos, em que as instâncias ordinárias destacaram que o delito ocorreu durante a madrugada, o que facilitou a subtração em razão da reduzida vigilância no período de descanso noturno. Tal situação evidencia a maior reprovabilidade da conduta e, assim, autoriza a sua valoração como circunstância judicial negativa.<br>Nesse sentido o entendimento desta Corte Superior:<br>RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DELITO COMETIDO DURANTE REPOUSO NOTURNO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, D, DO CÓDIGO PENAL. APLICABILIDADE INDEPENDENTEMENTE DE SUA INFLUÊNCIA NO CONVENCIMENTO DO JULGADOR OU DE SER PARCIAL/QUALIFICADA. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Recurso especial interposto contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Piauí que manteve a condenação do recorrente por furto qualificado, reduzindo a pena a 3 anos, 2 meses e 3 dias de reclusão, e 22 dias-multa. O recorrente pleiteia o redimensionamento da pena, mediante a reanálise da negativação da culpabilidade e o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.<br>II. Questão em discussão<br>2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a validade dos fundamentos utilizados para a negativação da culpabilidade na primeira fase da dosimetria da pena; (ii) analisar se a confissão parcial, não utilizada para o convencimento do julgador, pode ser reconhecida como circunstância atenuante nos termos do art. 65, III, d, do Código Penal.<br>III. Razões de decidir<br>3. Não obstante este Superior Tribunal tenha consolidado entendimento no sentido de que a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (Tema 1.087), é possível ao Juízo de primeiro grau, com base nas circunstâncias do caso concreto, fundamentar a exasperação da pena-base em razão de o delito ter sido cometido durante o repouso noturno.<br>4. A jurisprudência desta Corte de Justiça, firmada no REsp n. 1.972.098/SC, é no sentido de que, feita a confissão, o réu terá direito à atenuante correspondente, independentemente de sua influência no convencimento do julgador e de ser parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada.<br>IV. Dispositivo e tese<br>5. Recurso especial parcialmente provido.<br>Tese de julgamento: "1. A confissão espontânea deve ser reconhecida como atenuante, ainda que parcial ou qualificada, e independentemente de sua influência no convencimento do julgador. 2.<br>É cabível a exasperação da pena-base em razão de o furto ter sido cometido durante o repouso noturno".<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 65, III, d.<br>Jurisprudência relevante citada: AgRg no REsp n. 2.139.120/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 22/10/2024; AgRg no HC n. 956.057/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 18/3/2025; REsp n. 2.092.193/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025.<br>(REsp n. 2.183.558/PI, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)<br>No tocante ao pedido de desclassificação da conduta para furto simples, cabe destacar que, embora a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, dependa, em regra, da confecção de laudo pericial, em situações excepcionais é possível reconhecê-la, mesmo sem a produção da prova técnica, desde que devidamente comprovado o rompimento de obstáculo,<br>como no caso, por meio de robusto conjunto probatório, no qual foram juntadas fotografias, além dos depoimentos realizados na fase judicial, a dispensar no caso específico a realização de laudo pericial (AgRg no HC n. 663.991/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 10/05/2022, DJe 12/05/2022).<br>No caso em apreço, o Tribunal de origem analisou com afinco o lastro probatório a fim de considerar a qualificadora do rompimento de obstáculo, nos seguintes termos (fls. 49/59):<br>No caso em questão, apesar da inexistência de laudo pericial, o acervo probatório demonstrou que o réu cortou parte da cerca para adentrar no estabelecimento comercial, conforme relatado pela vítima e conferível pelas imagens da câmera de segurança (mídia do doc. 6 do inquérito).<br>Portanto, ainda que ausente o exame pericial, há comprovação do rompimento de obstáculo por meio de provas testemunhal e documental, o que é suficiente para a manutenção da qualificadora.<br>Segundo se verifica do trecho colacionado acima, embora seja incontroversa a ausência de exame pericial no local dos fatos, o Tribunal de origem, soberano na análise do acervo probatório, atestou categoricamente que há provas robustas quanto aos meios empregados no delito praticado pelo paciente (rompimento de obstáculo). A referida convicção foi firmada a partir do cotejo de diversos provas, a saber: depoimentos testemunhais, da vítima e imagens da câmera de segurança.<br>De fato, encontram-se precedentes que afirmam a necessidade de perícia para a comprovação da qualificadora ora em exame, salvo se justificada a impossibilidade da produção da prova técnica.<br>Ocorre que, os julgados mais recentes desta Corte - de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção, frise-se - são no sentido de que, embora a prova técnica seja necessária, excepcionalmente, se cabalmente demonstrado o rompimento de obstáculo por outros elementos probatórios, o exame pericial pode ser suprido, mantendo-se assim a qualificadora, como no caso em tela.<br>Nesse sentido:<br>não se afirma que em todo caso a perícia seja desnecessária, tampouco que quaisquer elementos probatórios sejam suficientes para supri-la, mas apenas que, em certas hipóteses, se a escalada ou o rompimento de obstáculo exsurgem de forma nítida e indene de dúvidas, a condenação pela modalidade qualificada de furto pode ser mantida (AgRg no HC n. 797.935/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 02/10/2023, DJe 05/10/2023).<br>De igual intelecção:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INEXISTÊNCIA DE EXAME PERICIAL. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CRITÉRIO DE AUMENTO DA PENA BASE. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. 1/8 (UM OITAVO) DA DIFERENÇA ENTRE A PENA MÍNIMA E MÁXIMA ABSTRATAMENTE COMINADA. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - As instâncias ordinárias concluíram que a qualificadora do rompimento de obstáculo restou comprovada pela própria confissão do acusado e pelo depoimento das testemunhas, o que está de acordo com a jurisprudência pátria. Precedentes. II - A orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o cometimento de novo delito, enquanto o paciente cumpria pena de crime anterior, é fundamento idôneo para justificar valoração negativa da circunstância judicial. III- Convém destacar que não há direito subjetivo a frações específicas para os fins de cálculo da pena-base, bastando que o julgador observe a proporcionalidade e fundamente a pena aplicada. IV - Conforme jurisprudência consolidada desta Corte, a revisão da dosimetria da pena, no âmbito de recurso especial, é medida excepcional que só se justifica em caso de flagrante ilegalidade ou teratologia, o que não ocorre no presente caso. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.591.554/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 11/10/2024)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA REFERENTE À ESCALADA. AUSÊNCIA DE LAUDO P ERICIAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. DEMONSTRAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - A jurisprudência do STJ é no sentido de ser imprescindível, nos termos dos arts. 158 e 167 do CPP, a realização de exame pericial para o reconhecimento das qualificadoras de escalada e arrombamento no caso do delito de furto (art. 155, § 4º, II, do CP), quando os vestígios não tiverem desaparecido e puderem ser constatados pelos peritos. Todavia, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se excepcionalmente suprir a prova pericial, como na hipótese, na qual a circunstância qualificadora foi comprovada pelo depoimento do funcionário da empresa detentora dos fios elétricos, dos agentes públicos, além da confissão do próprio réu, em ambas as fases da persecução penal. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 895.457/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO COMPROVADO POR OUTROS MEIOS. POSSIBILIDADE. I - Conforme ressaltado pelo Tribunal estadual, "a orientação jurisprudencial se pauta no sentido de ser possível a substituição do laudo pericial por outros meios de prova quando os vestígios do delito tenham desaparecido ou se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo; hipótese dos autos, em que o réu não foi capturado em flagrante delito". II - Na espécie, apesar de não realizado o exame pericial, constatou o Tribunal local que "a vítima e a testemunha foram uníssonas em relatar que o portão era guarnecido comum cadeado que veio a ser rompido para que o agente lograsse o acesso ao interior do estabelecimento", destacando-se ainda "que o próprio apelante admitiu na fase inquisitiva ter arrebentado os cadeados e a porta do imóvel usando uma viga de ferro", não havendo falar-se na exclusão da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do CP. Precedentes. III - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 800.822/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 15/9/2023).<br>Nesse ínterim, verifica-se que a qualificadora do rompimento de obstáculo restou devidamente comprovada por outros meios de provas, estando a fundamentação da origem em harmonia com a orientação do Superior Tribunal de Justiça.<br>Ante o exposto, não conheço o presente habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA