DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por NOSSAMÚSICA PRODUÇÕES E EDIÇÕES MUSICAIS LTDA contra decisão que não admitiu o seu recurso especial, o qual fora interposto em face de acórdão assim ementado (fl. 1.655):<br>APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO ACOLHIDOS. RETORNO DOS AUTOS POR DETERMINAÇÃO DO STJ. OMISSÕES SANADAS. RECURSO PROVIDO SEM EFEITOS INFRINGENTES.<br>Nas razões de recurso especial, a parte recorrente alega que o acórdão recorrido incorreu em violação aos artigos 1.022, II, 489, § 1º, III, IV, 141, 371, 374, III, 490 e 492 do Código de Processo Civil, 921, 1.059, parágrafo único, e 1.092 do Código Civil de 1916, e 884 do Código Civil de 2002.<br>Com relação à alegada violação aos artigos 1.022, II, e 489, § 1º, III e IV, do Código de Processo Civil, alega que o Tribunal de origem deixou de enfrentar as seguintes teses suscitadas, mesmo após a determinação expressa por parte do STJ: (i) a tese de exceção do contrato não cumprido; (ii) inexistência de expectativa de lucro para o 2º CD; (iii) necessidade de abatimento dos CDs entregues ao recorrido para venda direta, sob pena de enriquecimento sem causa; e (iv) inaplicabilidade da cláusula penal.<br>No que se refere à suposta ofensa aos artigos 1.092 do Código Civil de 1916, 141 e 492 do Código de Processo Civil, afirma que ficou caracterizada, no caso, a exceção do contrato não cumprido.<br>Quanto à violação aos artigos 371, 374, III, do Código de Processo Civil e ao artigo 884 do Código Civil de 2002, a parte recorrente afirma ser necessário abater, do montante da indenização, o valor dos CDs que foram entregues à parte recorrida.<br>Com relação à alegada contrariedade ao artigo 921 do Código Civil de 1916, afirma que não é aplicável a cláusula penal ao caso, uma vez que não foi constituída em mora.<br>Por fim, quanto à violação ao artigo 1.059, parágrafo único, do Código Civil de 1916, afirma que a indenização não pode se dar com base na expectativa de lucros do segundo CD, pois não se pode falar em expectativa de lucros com relação a disco que jamais foi gravado por culpa da parte recorrida.<br>Contrarrazões ao recurso especial às fls. 1822/1845.<br>A não admissão do recurso na origem ensejou a interposição do presente agravo.<br>Impugnação às fls. 1891/1918.<br>Assim delimitada a controvérsia, satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, dele conheço, passando à análise do recurso especial.<br>Cuida-se, na origem, de ação ajuizada por Guillaume Achiles Clair Marie Isnard Filho contra NossaMúsica Produções e Edições Musicais, pretendendo a resolução de negócio jurídico e a condenação da ré ao pagamento de indenização a título de danos emergentes e lucros cessantes, ao argumento de que teria descumprido obrigações entabuladas no contrato celebra do, bem como deixado de investir ou repassar valores devidos.<br>O Juízo de primeira instância julgou parcialmente procedentes os pedidos, declarando a rescisão do negócio jurídico e condenando a parte ré, ora recorrente, ao pagamento de lucros cessantes.<br>Interposta apelação pelo réu, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso para determinar a compensação e atualização das verbas recebidas como adiantamento pelo artista.<br>Contra esse acórdão, a ré/recorrente opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados e deram origem, posteriormente, ao AREsp nº 1.430.742, que foi distribuído à minha relatoria.<br>Por meio da decisão de fls. 1293/1296, conheci do referido agravo e dei provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo exame dos embargos de declaração a fim de que houvesse expressa manifestação acerca das omissões indicadas.<br>Em novo julgamento, o Tribunal de origem conheceu e acolheu os embargos de declaração da parte recorrente, sem, contudo, conferir efeitos infringentes.<br>Na sequência, a ré/recorrente opôs novos embargos de declaração, os quais foram rejeitados, ensejando a interposição do presente recurso especial, ora em análise.<br>Com relação à alegada violação aos artigos 1.092 do Código Civil de 1916, 141 e 492 do Código de Processo Civil, a parte recorrente afirma que ficou caracterizada, no caso, a exceção do contrato não cumprido, na medida em que o autor/recorrido teria descumprido duas de suas obrigações principais.<br>No ponto, o Tribunal de origem deixou de conhecer do recurso da recorrente por ter considerado que a referida tese configuraria inovação recursal, eis que não debatida anteriormente. A propósito, cito os seguintes trechos do acórdão recorrido (fls. 1386/1387):<br>1. Exceção de contrato não cumprido: Aduz que o Embargado não cumpriu 2 (duas) de suas principais obrigações contratuais, quais sejam:<br>NUNCA comunicou à Embargante a intenção de iniciar os trabalhos de gravação do 2º CD (jamais lançado), CONFORME DETERMINADO EXPRESSAMENTE NA CLÁUSULA 12ª DO CONTRATO OBJETO DA LIDE. E o que é pior, ajuizou a presente demanda durante o prazo acordado pelas partes para o início dos trabalhos de gravação da segunda obra;<br>e NUNCA comunicou à Embargante a intenção de gravação de qualquer videoclipe, tampouco apontou os profissionais que seriam envolvidos na referida gravação, conforme disposto na cláusula 16ª do contrato.<br>Da análise da contestação (fls. 52/66), inexiste alegação de que o autor teria descumprido qualquer cláusula contratual quanto à suposta necessidade de notificação para gravação do segundo CD ou para gravação do videoclipe.<br>Assim, deixo de conhecer da parte do recurso neste ponto, por se tratar de inovação recursal.<br>Como se sabe, a parte deve suscitar toda a matéria de defesa no momento processual oportuno, admitindo-se apenas que sejam suscitadas alegações novas no âmbito do recurso de apelação nas hipóteses de matéria de ordem pública ou quando se tratar de fato superveniente (artigos 336 e 337 do Código de Processo Civil).<br>Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte entende que o réu deve suscitar todas as matérias de defesa em sua contestação, sob pena de preclusão. Confiram-se, a propósito:<br>AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE SUBEMPREITADA. INADIMPLEMENTO. RESPONSABILIZAÇÃO SOLIDÁRIA DA EMPREITEIRA E DA DONA DA OBRA. LIDE DECIDIDA NOS LIMITES EM QUE FORA PROPOSTA. MATÉRIAS FÁTICAS NÃO DEDUZIDAS NA CONTESTAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Não configura ofensa ao art. 535 do CPC/73 o fato de o Tribunal de origem, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados pelo recorrente, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, suficiente para decidir integralmente a controvérsia.<br>2. O acórdão recorrido concluiu que a lide foi decidida nos limites em que fora proposta, por ser possível se inferir da inicial que a autora justificou a responsabilidade solidária da dona da obra na sua falta de cautela e cuidado com relação às obrigações da empreiteira principal, sendo plenamente possível identificar o pedido e a causa de pedir.<br>3. O princípio da eventualidade impõe ao réu que, na contestação, apresente todas as matérias de defesa, sob pena de ver precluso o direito de suscitá-las perante a instância recursal ordinária.<br>Precedentes.<br>4. A ausência de impugnação, nas razões do recurso especial, de fundamento autônomo e suficiente à manutenção do aresto estadual atrai, por analogia, o óbice da Súmula 283 do STF.<br>5. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no AREsp n. 698.990/SC, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023.)<br>AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/15. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAMINAR O MÉRITO, SE O RECURSO NÃO FOI CONHECIDO. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. O Tribunal de Justiça dirimiu a matéria submetida à sua apreciação, manifestando-se expressamente acerca dos temas necessários à integral solução da lide. Dessa forma, não havendo omissão, contradição ou obscuridade no v. acórdão estadual, não se verifica a ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015.<br>2. "Não se pode inovar em recurso de apelação trazendo matérias que não foram deduzidas na petição inicial, contestação, réplica, tréplica ou emendas. A despeito de se tratar a apelação de recurso com ampla devolutividade, não podem ser preteridos os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, o que ocorreria se a parte apelada fosse surpreendida com questões originadas no apelo a respeito da qual não teve oportunidade de se manifestar anteriormente" (AgInt nos EDcl no REsp 1851354/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 04/03/2021) 3. Estando o acórdão a quo em sintonia com a jurisprudência do STJ, o apelo nobre encontra óbice na Súmula n. 83/STJ.<br>4. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no AREsp n. 1.775.021/GO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 26/8/2022.)<br>AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL GARANTIDO POR CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AFETAÇÃO DO TEMA QUE NÃO IMPLICA SUSPENSÃO OU SOBRESTAMENTO DE AÇÕES JÁ EM CURSO NO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 283/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. CORREÇÃO DA SOLUÇÃO APLICADA NA ORIGEM. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.<br>1. Segundo o firme entendimento desta Corte Superior, "a afetação de determinado recurso ao rito dos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC, com correspondência no art. 1.037, II, do NCPC, não implica a suspensão ou o sobrestamento das demais ações já em curso no Superior Tribunal de Justiça, mas, apenas, as em trâmite nas instâncias ordinárias" (EDcl no AgInt no CC 150.257/SC, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 27.6.2018, DJe 29.6.2018).<br>2. A ora insurgente não logrou contraditar mais de um dos fundamentos aptos a manter a conclusão alcançada pelo Tribunal a quo - quais sejam: o de que não teria juntado os documentos pertinentes à comprovação do que alegara em momento oportuno, bem como o de que a prova em questão não se enquadra no conceito de "prova nova" apta a ser considerada em sede recursal - de modo a atrair a incidência do disposto na Súmula nº 283/STF.<br>3. Mesmo após a oposição de embargos de declaração, o Tribunal de Justiça a quo nada acrescentou ao acórdão impugnado quanto à análise das mencionadas certidões. Não tendo a a ora agravante tampouco apontado, nas razões do recurso especial, afronta ao art. 1022 do CPC com vistas a suprir o óbice da ausência de prequestionamento consistente com a análise do ponto.<br>4. Em que pese a parte defender que "a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de admitir a juntada de documentos, que não apenas os produzidos após a inicial e a contestação, inclusive na via recursal, desde que observado o contraditório e ausente a má-fé" (Fl. e-STJ 301), nota-se que tal argumentação não foi apreciada: nem pela origem; e nem pelo decisum ora agravado. Configurando, assim, indevida inovação recursal a inviabilizar sua análise ante a ausência de seu prequestionamento e a configuração da preclusão consumativa do ponto.<br>5. Deve ser mantido o entendimento do decisum objurgado quanto à correção da solução aplicada ao caso na origem.<br>6. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no REsp n. 1.940.719/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 23/6/2022, DJe de 28/6/2022.)<br>Na hipótese dos autos, como a tese da exceção do contrato não cumprido não foi suscitada em contestação, nem enfrentada pelo Juízo de primeira instância, porque não levantada pela ré em momento oportuno, ficou, de fato, caracterizada a inovação recursal, tendo o Tribunal de origem decidido em conformidade com a orientação desta Corte, o que atrai a incidência da Súmula 568 do STJ.<br>Quanto à alegada violação aos artigos 371, 374, III, do Código de Processo Civil e ao artigo 884 do Código Civil de 2002, a parte recorrente afirma ser necessário abater, do montante da indenização, o valor dos CDs que foram entregues à parte recorrida.<br>Sobre esse ponto, o Tribunal de origem consignou, no acórdão recorrido, o seguinte (fls. 1387/1388):<br>3. decisão citra petita, visto que o pedido formulado pela recorrente para que fosse abatido do montante de eventual condenação o valor referente aos CDs levados pelo recorrido não foi apreciado, o que acarreta o enriquecimento sem causa do artista;<br>Na contestação, a ré afirma que (IE 52, f. 57): (..)<br>No entanto, não há nos autos qualquer prova mínima que corrobore com este parágrafo, razão pela qual não se falar em enriquecimento sem causa do autor.<br>Note-se que o Tribunal de origem expressamente consignou que não há nenhuma comprovação no sentido de que a parte autora/recorrida teria obtido CDs da parte ré/recorrente sem efetuar nenhum pagamento.<br>Como não ficou comprovada a entrega de CDs à parte recorrida sem a devida contraprestação, o Tribunal afastou a pretensão da parte recorrente de abater o valor dos referidos CDs do total da condenação.<br>Note-se que alterar as conclusões a que chegou o Tribunal de origem, sobretudo com relação à ausência de comprovação de que houve a entrega de CDs à parte recorrida, demandaria, necessariamente, o reexame de fatos e provas, providência vedada pela Súmula 7 do STJ.<br>No tocante à alegada violação ao artigo 921 do Código Civil de 1916, neste ponto, entendo que merece prosperar o recurso interposto.<br>Alega a parte recorrente que não seria aplicável a cláusula penal ao seu caso, uma vez que não teria sido constituída em mora.<br>Quanto ao ponto, o Tribunal de origem, entendendo que teria sido comprovado o inadimplemento contratual por parte da recorrente, decidiu pela incidência da multa penal. A propósito, cito o seguinte trecho do acórdão recorrido (fls. 1388/1389):<br>4. inaplicabilidade da multa penal, uma vez que os royalties do primeiro CD foram pagos antecipadamente e, em relação ao segundo, o produto sequer foi lançado (por culpa exclusiva do recorrido)<br>No acordão embargado, constou que:<br>"Impõe-se observar que, sobre a verba referente aos 25.322 exemplares, deve incidir multa de 10% prevista pela cláusula 22ª do contrato que segue às fls. 36, diante do INEGÁVEL INADIMPLEMENTO do que foi pactuado pelas partes".<br>Eis a citada cláusula (IE 36, f. 36):<br>6.1 - DAS PENALIDADES POR ATRASOS DE PAGAMENTO E INADIMPLEMENTOS<br>CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA: Na hipótese de atraso do pagamento integral ou parcial, pela PRODUTORA FONOGRÁFICA, de quaisquer das quantias devidas ao ARTISTA, pela presente contratação, aquela arcará, com multa, a favor desta, no importe de 10% (dez por cento) da quantia devida, multa a ser quitada concomitantemente com o débito em atraso, desde que a PRODUTORA FONOGRÁFICA tenha sido expressamente comunicada a respeito, por qualquer meio, inclusive por mensagem telefônica via fax (fac-simile), e não salde seu débito no prazo de 15 (quinze) dias contados do recebimento dessa comunicação. A partir da segunda ocorrência de atraso de pagamento, pela PRODUTORA FONOGRÁFICA, de quaisquer importâncias devidas ao ARTISTA, poderá este considerar rescindido de pleno direito o presente contrato, perdendo a PRODUTORA FONOGRÁFICA, nessa eventualidade o que até então lhe houver pago, à exceção de eventuais adiantamentos que continuarão sendo compensáveis, sem prejuízo de responder pelas conseqüentes perdas e danos, inclusive lucros cessantes, ressalvado o caso fortuito e a força maior.<br>Assim, como se vê na parte acima grifada, a aplicação da multa penal tem, sim, previsão contratual.<br>Embora tenha informado acerca da existência de cláusula que prevê a multa contratual, registro que o Tribunal de origem não enfrentou a questão suscitada pela recorrente de que a referida cláusula não se aplicaria porque, na verdade, os royalties do primeiro CD já teriam sido pagos antecipadamente e, em relação ao segundo, o produto sequer teria sido lançado, por culpa do recorrido. Também não se manifestou, no tocante a essa cláusula, quanto à necessidade de a recorrente ter sido constituída em mora, nos termos do art. 921 do antigo CC.<br>Note-se que o que está em discussão aqui e que deveria ter sido enfrentado pelo Tribunal de origem não é a existência da cláusula penal no contrato celebrado entre as partes - o que está fora de dúvida -, mas se estão ou não presentes os requisitos para a sua aplicação. Neste ponto, como o TJRJ não se manifestou sobre questão relevante que o STJ determinou que apreciasse nem sobre o art. 921 do CC, é evidente a violação ao art. 1.022 do CPC.<br>No mais, quanto à violação ao artigo 1.059, parágrafo único, do Código Civil de 1916, a parte recorrente alega que a indenização não poderia se dar com base na expectativa de lucros do segundo CD, na medida em que o referido disco não foi gravado por culpa do próprio autor/recorrido e, ademais, por absoluta ausência de previsibilidade quanto à sua vendagem.<br>A esse respeito, o Tribunal de origem consignou que o cálculo da indenização por lucros cessantes teve como base a previsão contratual expressa no sentido de que haveria publicação do segundo CD. Confira-se (fl. 1387):<br>2. Inexistência de previsibilidade quanto à vendagem do segundo Compact Disc (CD), que jamais foi lançado;<br>Consta no Acórdão o seguinte:<br>"Tendo em vista o INADIMPLEMENTO CONTRATUAL, CORRETA A APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NA CLÁUSULA 22ª, F. 36, calculada sobre a renda que o autor poderia obter sobre a diferença entre o número de CDS que poderiam ser comercializados e os que efetivamente foram vendidos, perfazendo um total de 25.322, sendo 8.450 exemplares remanescentes do primeiro CD publicado, e 16.872 exemplares referentes ao segundo CD que DEVERIA SER PUBLICADO POR FORÇA DO CONTRATO".<br>Há sim previsão contratual para publicar 2 (DOIS) CDs, como se verifica na cláusula nona (IE 26, f. 26):<br>CLÁUSULA NONA: A PRODUTORA FONOGRÁFICA se obriga a fixar fonográficamente e publicar 02 (dois) CDs preferencialmente com um mínimo de 10 (dez) em um máximo de 14 (quatorze) obras lítero-musicais em cada um.<br>A meu ver, ao manter a sentença que condenou a recorrente a pagar ao autor/recorrido, a título de lucros cessantes, o que ele teria auferido se o segundo CD tivesse sido lançado e se todos os exemplares tivessem sido vendidos, não agiu corretamente o acórdão recorrido, sendo evidente, aqui, a violação ao art. 1.059 do antigo CC (art. 402 do CC de 2002). Note-se que o referido dispositivo previa que a indenização por lucros cessantes deveria corresponder ao que o credor "razoavelmente deixou de lucrar".<br>Ressalto, no ponto, que a jurisprudência pacífica e já antiga desta Corte é no sentido de que a indenização por lucros cessantes não se confunde com lucros hipotéticos, presumidos ou irreais. Nesse sentido:<br>AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AMPLIAÇÃO DE PARQUE INDUSTRIAL COM RECURSOS DO FCO (FUNDO CONSTITUCIONAL DO CENTRO-OESTE) E DO BNDES (BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL). AUSÊNCIA DE REPASSE DOS RECURSOS PELO BANCO RÉU, AGENTE FINANCEIRO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DOS LUCROS CESSANTES, QUE NÃO PODEM SER CARACTERIZADOS COMO DANOS HIPOTÉTICOS E SEM SUPORTE NA REALIDADE CONCRETA EM EXAME.<br>I - Correspondem os lucros cessantes a tudo aquilo que o lesado razoavelmente deixou de lucrar, ficando condicionado, portanto, a uma probabilidade objetiva resultante do desenvolvimento normal dos acontecimentos. A condenação a esse título pressupõe a existência de previsão objetiva de ganhos na data do inadimplemento da obrigação pelo devedor. No caso, os lucros alegados decorrem de previsões baseadas em suposta rentabilidade de uma atividade empresarial que nem mesmo se iniciou. Assim sendo, não se pode deferir reparação por lucros cessantes se estes, em casos como o dos autos, configuram-se como dano hipotético, sem suporte na realidade em exame, da qual não se pode ter a previsão razoável e objetiva de lucro, aferível a partir de parâmetro anterior e concreto capaz de configurar a potencialidade de lucro.<br>II - Recurso Especial parcialmente provido.<br>(REsp n. 846.455/MS, relator Ministro Castro Filho, relator para acórdão Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 10/3/2009, DJe de 22/4/2009.)<br>Sendo assim, não poderia o TJRJ ter fixado lucros cessantes com base em suposta vendagem de CD que não chegou a ser lançado.<br>Dessa forma, como o TJRJ não enfrentou, de forma adequada, as duas últimas questões acima, entendo estar configurada violação aos artigos 489 e 1.022 do CPC, devendo os autos retornarem à origem novamente para que o Tribunal avalie, quanto à cláusula penal, se a ré/r ecorrente foi constituída em mora; se os royalties do primeiro CD foram ou não pagos antecipadamente; e se, de fato, o segundo CD não foi lançado por culpa do autor/recorrido. Além disso, deve analisar o dever de indenizar por lucros cessantes à luz das disposições do Código Civil e da jurisprudência acima mencionada.<br>Em face do exposto, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para os fins acima previstos.<br>Intimem-se.<br>EMENTA