DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual INDUSTRIA TEXTIL DAHRUJ S A se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO assim ementado (fls. 252/253):<br>DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE.<br>1. Após longa controvérsia sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou Tese no sentido de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".<br>2. De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 574.706, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos efetuados a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento.<br>3. Os contribuintes que propuseram ações judiciais ou medidas administrativas até 15.3.2017 (inclusive), data do julgamento do RE 574.706/PR, têm direito aos valores indevidamente recolhidos de forma retroativa, ou seja, desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Para aqueles que deixaram para discutir judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade somente após a decisão no recurso paradigmático, isto é, a partir de 16.3.2017, o direito ao ressarcimento do indébito fiscal alcança apenas as parcelas recolhidas a partir dessa data e enquanto não verificada a prescrição quinquenal.<br>4. No caso concreto, a apelante pretende anular ou revisar débitos objeto de inscrições em dívida ativa da União realizadas no período de 1996 a 2009, com a aplicação do entendimento firmado pelo STF no RE 574.706/PR (ID 171215016 - Pág. 2/4). A ação ordinária foi ajuizada somente em 08/12/2021.<br>5. Assim como eventual direito à compensação aos valores indevidamente recolhidos a esse título, a inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS somente alcança os fatos geradores posteriores a 16.03.2017, nos termos da modulação dos efeitos definida pela Suprema Corte no RE 574.706.<br>6. Não tendo havido prova de protocolo da medida judicial ou administrativa anterior à data do julgamento do RE 574.706, não há como reconhecer a inexigibilidade de débitos que remontam o período de 1996 a 2009.<br>7. No que tange ao arbitramento de honorários recursais, é de ser aplicada a majoração dos honorários em favor da apelada, a teor do disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. A verba honorária fixada na sentença deve ser majorada no importe equivalente a 1% (um por cento) do seu total, levando-se em conta que o seu arbitramento deve pautar-se pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que remunere adequadamente o trabalho do advogado/procurador, sem deixar de considerar as peculiaridades que envolvem o caso concreto, tais como o valor da causa e o grau de complexidade da demanda.<br>8. Apelação desprovida.<br>Não foram opostos embargos de declaração.<br>A parte recorrente aponta violação dos arts. 926, 927, 1.039 e 1.040, todos do Código de Processo Civil (CPC).<br>Sustenta, em síntese, que a matéria em debate foi discutida e decidida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 574.706/PR, o qual fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Dessa forma, por se enquadrar no conceito de precedente vinculante, obrigatoriamente, deveria o Tribunal adotar a tese ali fixada nos processos análogos, o que não ocorreu neste caso, ficando violadas as normas citadas.<br>Ressalta que a modulação dos efeitos determinada pelo STF no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706/PR apenas limita a repetição de indébitos tributários a partir de 15/3/2017, mas não restringe o direito de ação para questionar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.<br>Dessa forma, ao aplicar a modulação de efeitos para limitar o direito de ação, o acórdão recorrido extrapolou os limites fixados pelo STF.<br>Requer o provimento do recurso especial a fim de que, diante do julgamento do RE 574.706/PR, reja reconhecido que "o ICMS não faz parte do faturamento das empresas e que, portanto, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS (FL. 174/174)".<br>A parte adversa não apresentou contrarrazões (fl. 185).<br>O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado.<br>É o relatório.<br>A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial.<br>Na origem, cuida-se de ação de conhecimento ajuizada pela Indústria Têxtil Dahruj S.A. contra a União Federal - Fazenda Nacional, objetivando a revisão de débitos tributários de PIS e COFINS, com a exclusão do ICMS da base de cálculo dessas contribuições.<br>A sentença julgou improcedente o pedido, decisão mantida pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região em apelação.<br>No acórdão recorrido, o Tribunal de origem decidiu a questão que lhe foi apresentada nestes termos (fls. 138/140):<br>Após longa controvérsia sobre a matéria, o C. Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706 - Tema 69, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, firmou a tese no sentido de que:<br>O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. O acórdão encontra-se assim ementado: RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, D Je 29/09/2017: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS."<br>Por seu turno, a orientação firmada pelo STF aplica-se tanto ao regime cumulativo, previsto na Lei 9.718/98, quanto ao não cumulativo do PIS/COFINS, instituído pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03.<br>A alteração promovida pela Lei 12.973/14 no art. 3º da Lei nº 9.718/98, identificando o conceito de faturamento com aquele previsto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77 para a receita bruta - o resultado da venda de bens e serviços e de demais operações relativas ao objeto social do contribuinte - em nada altera a conclusão alcançada pelo STF, permanecendo incólume a incidência do PIS/COFINS sobre a receita operacional, nos termos então dispostos pela Lei nº 9.718/98 antes da novidade legislativa.<br>Sobre os embargos de declaração opostos no RE 574.706, em sessão de 13.05.2021, o Plenário da Suprema Corte acolheu-os parcialmente "para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento".<br>A e. Relatora Ministra Cármen Lúcia destacou que em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, é necessário o balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários e, portanto, a tese fixada no tema 69 deve ser aplicada após a data de sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do recurso paradigmático.<br>Quanto ao ICMS a ser excluído, a questão também foi debatida no julgamento dos embargos de declaração.<br>A Suprema Corte concluiu que se trata do imposto destacado na nota fiscal. Aliás, esse entendimento já vem sendo adotado pela E. Terceira Turma, conforme se colhe de diversos julgados: ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002186-03.2020.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 07/05/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 18/05/2021, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000959-08.2017.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 27/04/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/05/2021.<br>Cumpre transcrever, por oportuno, a tira de julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706:<br>"O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021" (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF), sem grifos no original.<br>O acórdão, que transitou em julgado em 09.09.2021, encontra-se assim ementado:<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 - DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE "O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS" - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.<br>De acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte, a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS terá eficácia prospectiva, ou seja, somente serão indevidos os recolhimentos efetuados a partir da data do julgamento do mérito do RE 574.706 (15.03.2017), salvo nos casos em que o protocolo da medida judicial ou administrativa houver sido anterior à data desse julgamento.<br>No caso concreto, a apelante pretende anular ou revisar débitos objeto de inscrições em dívida ativa da União realizadas no período de 1996 a 2009, com a aplicação do entendimento firmado pelo STF no RE 574.706/PR (ID 171215016 - Pág. 2/4).<br>A ação ordinária foi ajuizada somente em 08/12/2021.<br>Assim como eventual direito à compensação aos valores indevidamente recolhidos a esse título, a inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS somente alcança os fatos geradores posteriores a 16.03.2017, nos termos da modulação dos efeitos definida pela Suprema Corte no RE 574.706.<br>Não tendo havido prova de protocolo da medida judicial ou administrativa anterior à data do julgamento do RE 574.706, não há como reconhecer a inexigibilidade de débitos que remontam o período de 1996 a 2009. Por conseguinte, cumpre manter a sentença recorrida.<br>Verifico que a controvérsia foi decidida pelo Tribunal de origem com fundamento eminentemente constitucional, com base no que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 (RE 574.706/PR) e nos efeitos decorrentes desse julgado, consignados nos embargos de declaração opostos e julgados em 13/5/2021. Isso é o que se pode verificar da manifestação da Corte regional a esse respeito.<br>A argumentação trazida no recurso especial também não se arreda do escopo constitucional da matéria.<br>Dessa forma, embora a parte recorrente tenha apontado nas razões de seu recurso a violação de lei federal, é forçoso reconhecer que, possuindo o acórdão recorrido fundamento exclusivamente constitucional, revela-se descabida sua revisão pela via do recurso especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal (STF), prevista no art. 102 da Constituição Federal.<br>O exame do alcance e dos limites de tese jurídica fixada pelo STF demanda a interpretação de preceitos e dispositivos constitucionais, providência essa de competência exclusiva da Suprema Corte.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STF. TEMA N. 69. LIMITAÇÃO TEMPORAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. ALEGAÇÃO GENÉRICA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284 DO STF. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211 DO STJ. FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF.<br>I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado objetivando a exclusão, da base de cálculo do PIS e da Cofins, do valor do ICMS incidente sobre as operações de venda de suas mercadorias, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.<br>II - Na sentença, denegou-se a segurança. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada para aplicar o entendimento do STF (Tema n. 69), no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e Cofins, limitando os efeitos até 31/12/2014.<br> .. <br>VI - O acórdão contra o qual foi interposto o recurso especial revela que o Tribunal de origem solucionou a controvérsia que lhe foi devolvida por meio da aplicação, ao caso em tela, do seu entendimento acerca da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 574.706/PR, cuja matéria teve a sua repercussão geral reconhecida (Tema n. 69/STF), segundo a qual, in verbis: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins."<br>VII - Verifica-se que a controvérsia foi dirimida pelo Tribunal de origem, sob enfoque eminentemente constitucional, competindo ao Supremo Tribunal Federal eventual reforma do acórdão recorrido, sob pena de usurpação de competência inserta no art. 102 da Constituição Federal. Considerando que há recurso extraordinário int erposto nos autos, não é inviável a providência prevista no art. 1.032 do CPC/2015. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.626.653/PE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 6/10/2017; REsp n. 1.674.459/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/8/2017, DJe 12/9/2017.<br>VIII - Segundo entendimento desta Corte a inadmissão do recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, em razão da incidência de enunciado sumular, prejudica o exame do recurso no ponto em que suscita divergência jurisprudencial se o dissídio alegado diz respeito ao mesmo dispositivo legal ou tese jurídica, o que ocorreu na hipótese. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.590.388/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/3/2017; AgInt no REsp n. 1.343.351/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 23/3/2017.<br>IX - Agravo interno improvido.<br>(AgInt no AREsp n. 1.624.032/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 11/12/2023.)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. FORMA DE CÁLCULO. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS VERSUS ICMS A RECOLHER NA COMPETÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDADO EM PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br> .. <br>2. O Tribunal de origem apenas interpretou o precedente do Supremo Tribunal Federal em repercussão geral para aplicá-lo ao caso concreto, razão pela qual não cabe ao Superior Tribunal de Justiça dirimir a controvérsia em sede de Recurso Especial no pertinente à interpretação constitucional do referido RE 574.706 RG/PR, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal prevista no art. 102 da Constituição Federal.<br>3. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento.<br>(AgInt no AREsp n. 1.578.077/SP, Ministro Manoel Erhardt - Desembargador Convocado do TRF da 5ª Região, Primeira Turma, julgado em 19/4/2021, DJe de 29/4/2021, sem destaque no original.)<br>ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO MILITAR. FILHA. REQUISITOS DO ART. 7º DA LEI 3.765/60 C/C LEI 8.216/91. ALEGADA OMISSÃO ACERCA DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL QUE, EM TESE, TERIA RECEBIDO INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DAQUELA FIRMADA POR OUTROS TRIBUNAIS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF, APLICADA POR ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.<br> .. <br>V. Do exame do julgado combatido e das razões recursais, verifica-se que a solução da controvérsia possui enfoque eminentemente constitucional. Dessa forma, compete ao Supremo Tribunal Federal eventual reforma do acórdão recorrido, no mérito, sob pena de usurpação de competência inserta no art. 102 da Constituição Federal. Precedentes do STJ (AgRg no AREsp 584.240/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/12/2014; AgRg no REsp 1.473.025/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/12/2014).<br>VI. Agravo interno improvido.<br>(AgInt no REsp n. 1.377.313/CE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/4/2017, DJe de 26/4/2017, sem destaque no original.)<br>Ante o exposto, não conheço do recurso especial.<br>Majoro em 10% (dez por cento), em desfavor das partes recorrentes, o valor de honorários sucumbenciais já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º desse mesmo dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA