DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por WILLIAM LUCIO DOS SANTOS PENNA, ERNANE RIBEIRO RODRIGUES, VITOR HUGO DE OLIVEIRA MARTINS E PEDRO HENRIQUE ALVES DE OLIVEIRA, em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 22/25):<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO QUANTO À PRÁTICA DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. RECURSO MINISTERIAL. PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta em face de sentença que absolveu os acusados quanto à prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, com fulcro no artigo 386, VII, do CPP. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Discute-se se há, nos autos, elementos suficientes que comprovem a materialidade e autoria dos delitos de tráfico de drogas e associação para o mesmo fim. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Com a devida vênia ao entendimento firmado pela nobre Julgadora de primeiro grau, a sentença merece ser reformada, a fim de que os apelados sejam condenados nos termos da denúncia 4. Na hipótese vertente, verifica-se que a materialidade e a autoria delitivas foram suficientemente comprovadas nos autos, notadamente pelos depoimentos das testemunhas de acusação, em Juízo, aos quais corroboram as demais provas do processo, que não deixam a menor dúvida acerca da procedência da acusação. 5. Tanto em sede policial, quanto em Juízo, sob a égide do contraditório, as testemunhas policiais prestaram declarações coerentes e harmônicas entre si, narrando os fatos delituosos, desde a aproximação policial até a prisão em flagrante dos acusados, na posse de quantidade e variedade de drogas e um rádio comunicador, em local conhecimento como ponto de venda de entorpecentes dominado pelo Comando Vermelho. Incidência do Enunciado nº 70 da Súmula da Jurisprudência Predominante do TJRJ. 6. As discrepâncias apontadas na sentença são periféricas e não têm o condão de descredibilizar a veracidade dos depoimentos dos brigadianos, eis que decorrem do longo tempo para o início da instrução criminal (quase dez meses depois da data dos fatos), devendo-se, ainda, levar em conta o grande número de ocorrências que os agentes da lei participam diariamente. 7. O contexto em que ocorreu a abordagem, somado à apreensão de significativa quantidade e variedade de drogas, além de sua forma de acondicionamento, afastam qualquer dúvida quanto à prática do delito de tráfico pelos recorridos e à destinação mercantil do material entorpecente. Refuta-se, portanto, a hipótese de mero consumo pessoal de entorpecentes. 8. Registre-se que, para a configuração do crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, não se faz necessário que os agentes sejam flagrados praticando a mercancia ilícita, bastando a realização de alguma das condutas descritas no tipo penal, relacionada à traficância, como ocorreu in casu. 9. Não há dúvidas de que os recorrentes fazem parte da organização criminosa Comando Vermelho, com vínculos permanentes e solidariedade de ação, não sendo crível que estivessem na posse de significativa quantidade e variedade de material entorpecente, além de um rádio comunicador, em local conhecido como ponto de venda de drogas, sem estarem diretamente envolvidos com o perigoso organismo criminoso que domina a região. 10. Impossível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, haja vista a condenação de todos os réus pela prática do crime de associação para o tráfico e as circunstâncias da prisão dos acusados - com quantidade e variedade de drogas em local conhecido como ponto de venda de drogas dominado pelo Comando Vermelho. 11. Fixação das sanções em consonância com o princípio da individualização das penas e o disposto nos artigos 59 do CP e 42 da Lei nº 11.343/2006, ressaltando-se que apenas o réu Ernane é reincidente. Incidência das atenuantes da menoridade relativa (William) e da confissão espontânea (Vitor Hugo). Sem outras causas modificadoras da pena. Regime inicial fechado, em razão das graves circunstâncias do caso concreto. 12. Condena-se os acusados ao recolhimento das despesas processuais 13. Provimento do recurso ministerial. Tese de julgamento: Conjunto probatório suficiente para comprovar a prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico. Legislação relevante citada: CPP, art. 386, VII; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, 35 e 42. Jurisprudência relevante citada: STJ, Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.393.844/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 18/2/2025; TJRJ, APELAÇÃO 0233710-53.2022.8.19.0001, Des(a). GILMAR AUGUSTO TEIXEIRA, 8ª Câmara Criminal, j. em 15/05/2024.<br>Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 64/90), fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação do artigo 386, inciso VII, do CPP, dos artigos 33, caput e §4º, e 35 da Lei nº 11.343/06 e dos artigos 33 e 44 do CP. Sustenta: (i) a absolvição dos envolvidos pelos delitos dos artigos 33 e35 da Lei nº 11.343/06, tendo em vista a ausência de prova concreta para a condenação; (ii) quanto aos acusados Ernani e Pedro Henrique, para fixar as penas-bases dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico nos mínimos legais; (iii) quanto aos acusados William, Vitor Hugo e Pedro Henrique, para reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena referente ao artigo 33, §4º da Lei nº11.343/2006, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), fixar o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 95/115), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 117/133), tendo sido interposto o presente agravo (e-STJ fls. 153/170).<br>O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo não provimento do agravo (e-STJ fls. 591/596).<br>É o relatório. Decido.<br>Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo.<br>O recurso não merece acolhida.<br>De início, o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo Parquet aos acusados, a corroborar, assim, a conclusão aposta na motivação do decreto condenatório, pelos delitos dos artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 27/35).<br>Dessa forma, rever os fundamentos utilizados pelo Tribunal de Justiça, para decidir pela absolvição, por ausência de prova concreta para a condenação, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.<br>Prosseguindo, o Tribunal de Justiça, ao fixar a pena-base dos crimes dos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, acima do mínimo legal, considerou (e-STJ fls. 38):<br>Na primeira etapa, quanto ao crime previsto no artigo 33 da Lei de Drogas, a pena-base de cada acusado deve ser fixada acima do patamar mínimo, haja vista a quantidade e variedade de drogas apreendidas com os réus. Assim, aumenta-se a sanção basilar em 1/6 (um sexto), resultando em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.<br>Já no que se refere ao delito de associação para o tráfico, além dos elementos do artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, a culpabilidade deve ser valorada negativamente, ante a maior reprovabilidade da conduta dos acusados, haja vista a comprovação nos autos do envolvimento de todos com a perigosa facção criminosa Comando Vermelho.<br>No tocante à fixação da reprimenda inicial acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.<br>A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC n. 272.126/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 17/3/2016; REsp n. 1.383.921/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; HC n. 297.450/RS, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014.<br>Ainda, no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes: AgRg no HC n. 818.672/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 22/5/2023; AgRg no AREsp n. 1.654.908/RN, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 19/5/2023; AgRg no AREsp n. 2.229.468/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023; AgRg no HC n. 798.793/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023; AgRg no HC n. 784.101/SC, Relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 12/5/2023; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.955.005/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.<br>Na hipótese em análise, a quantidade das drogas apreendidas (379,7g de maconha, 602,4g de cocaína e 80,7g de crack - e-STJ fls. 30), sendo duas de natureza altamente deletéria (cocaína e crack), justifica a majoração da pena-base, por extrapolar o tipo penal, não se mostrando desproporcional, devendo ser mantido tal fundamento.<br>Quanto ao delito de associação para o tráfico, há uma maior reprovabilidade da conduta, em razão da integração a uma organização criminosa de notória periculosidade (Comando Vermelho), estando justificado o aumento da reprimenda basilar. Precedentes: AgRg no HC n. 974.127/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 9/9/2025; HC n. 873.097/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/4/2025, DJEN de 7/4/2025; AgRg no HC n. 829.299/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/11/2023, DJe de 1/12/2023; AgRg no AREsp n. 1.879.508/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª REGIÃO), Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022.<br>Dessa forma, não há qualquer ilegalidade nos fundamentos utilizados para a exasperação da pena-base.<br>Prosseguindo, busca-se o reconhecimento de constrangimento ilegal decorrente da negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Salienta-se, ainda, que a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 1.035.945/RJ, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018). Precedentes: AgRg nos EDcl nos EDcl nos EDcl nos EDcl no HC n. 781.330/SC, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023; AgRg no HC n. 809.674/RJ, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023; AgRg no HC n. 815.240/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023; AgRg no REsp n. 1.988.786/SP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 2/5/2023; AgRg no HC n. 801.329/RJ, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023; AgRg no HC n. 785.846/RS, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023.<br>No presente caso, tendo sido mantida a condenação dos envolvidos William, Vitor Hugo e Pedro Henrique pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há qualquer ilegalidade no afastamento do referido benefício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso III, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "a", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento.<br>Intimem-se.<br>EMENTA