DECISÃO<br>Aproveito o bem lançado relatório do representante do Ministério Público Federal (e-STJ fls. 545/546):<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por ROMARIO EUGENIO RAMOS BASILIO objetivando desconstituir a decisão proferida pelo Presidente da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que inadmitiu seu recurso especial.<br>Consta dos autos que o Tribunal de Origem deu parcial provimento à apelação defensiva, apenas para fixar o regime inicial semiaberto, mantendo, no mais, a condenação do Agravante, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, bem como ao pagamento de 583 dias-multa.<br>Diante desse quadro, o recorrente interpôs recurso especial, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea "a", da CF/88, alegando haver, no acórdão recorrido, violação aos arts. 157, §1º, 240 e 244, todos do Código de Processo Penal, ao argumento de nulidade da busca pessoal, que teria ocorrido sem a presença de justa causa.<br>O Presidente da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou seguimento ao apelo especial ao fundamento de incidência do óbice da Súmula nº 7/STJ.<br>É o relatório.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso (e-STJ fls. 545/549).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Preenchidos os requisitos de admissibilidade do agravo, passo a analisar o recurso especial.<br>Sabe-se que o art. 244 do Código de Processo Penal prevê que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".<br>A Sexta Turma desta Corte Superior, ao analisar o Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, apreciou a matéria referente à busca pessoal e/ou veicular prevista no art. 244 do CPP. O Ministro Rogerio Schietti, relator do referido recurso, concluiu que:<br>1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.<br>2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.<br>3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP.<br>4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.<br>5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. (Grifei.)<br>Cinge-se a controvérsia, portanto, a verificar a existência de "fundadas suspeitas" que autorizem a realização da busca pessoal e posterior ingresso domiciliar.<br>No presente caso, restou assim consignado na sentença (e-STJ fls. 341/344, grifos nossos):<br>Segundo a inicial acusatória, "policiais militares realizavam patrulhamento de rotina, ocasião em que avistaram o veículo Corsa Sedan Classic branco, conduzido pelo denunciado, acompanhado de sua esposa Sabrina de Jesus Santos, em atitude suspeita. Mediante abordagem, foram encontrados R$ 304,00 (trezentos e quatro reais) em espécie no bolso da calça de ROMARIO EUGENIO. Questionados, Sabrina afirmou aos policiais militares que o dinheiro era proveniente de drogas vendidas por seu esposo e que havia porções em sua residência, assim como aparelhos eletrônicos ofertados pelos usuários em troca das substâncias. Em diligência pelo local, com prévia autorização, se constatou que ROMARIO EUGENIO tinha em depósito uma porção de maconha oculta em uma lata de café e outras três porções de cocaína na apresentação crack sobre a mesa da cozinha. Foram localizados, ainda, diversos aparelhos elet rônicos. A quantidade de droga apreendida, sua forma de acondicionamento e as circunstâncias da prisão indicam que os entorpecentes se destinavam ao fornecimento e entrega ao consumo de terceiro".<br>Em sede preliminar, alega a D. Defesa existência de nulidade decorrente de ausência de fundada suspeita para a abordagem e busca pessoal, a implicar em trancamento da ação penal. Isto porque, dispõe o artigo 240, § 2º, do CPP, que se procederá à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos, que consistem em coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação, contrafação, objetos falsificados ou contrafeitos, armas, munições, instrumentos destinados à prática de crimes ou destinados a fim delituoso, objetos necessários à prova da infração ou à defesa do réu, cartas dirigidas ao acusado cujo conteúdo possa elucidar o fato criminoso e qualquer outro elemento de convicção.<br>Por suspeita fundada, entende-se aquela amparada por elementos concretos, e não meramente subjetivos, que possam ser objetivamente expostos de forma a demonstrar, racionalmente, a proporcionalidade da medida, bem como a necessidade premente de se relativizar os direitos fundamentais à intimidade e privacidade em prol da utilidade da persecução criminal.<br>É conceito básico que as instituições de segurança elencadas de forma taxativa nos incisos I a VI, do caput, do art. 144, da Constituição Federal, poderão, nos termos do art. 244, do CPP, fazer busca pessoal, independente de mandado quando houver fundada suspeita. Logo, as forças policiais não necessitam de mandado para busca pessoal. Ressalte-se que o crime em questão figura entre aqueles classificáveis permanentes, que caracterizam estado de flagrância.<br>No caso em análise, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina, quando avistaram o acusado dirigindo o veículo Corsa Sedan Classic Branco, acompanhado de sua esposa Sabrina de Jesus Santos, e atitude suspeita. Ao perceber a presença policial, demonstrou nervosismo, razão pela qual os milicianos resolveram abordá-lo, encontrando em seu poder a quantia em dinheiro mencionada na inicial, a qual, segundo relato da esposa do acusado, era proveniente da traficância. Além disso, a mulher ainda revelou que na residência havia droga e aparelhos eletrônicos escondidos.<br>A inviolabilidade da intimidade da pessoa, norma constitucional de eficácia contida, insculpida e consagrada no art. 5º, inc. X, da Constituição Federal, dispõe o seguinte teor: "X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação". Contudo, ela pode ser mitigada, dentre outras possibilidades, diante da constatação de ocorrência de crime, como in casu.<br>Por sua vez, considerando-se que o tráfico ilícito de drogas é crime permanente, verifica-se permitido pela Carta Magna a ação dos agentes em revistas pessoais de pessoas suspeitas, em locais públicos ou privados, com vistas às providências necessárias e cabíveis para a prisão em flagrante do agente criminoso e consequente apreensão do material ilícito, desde que presente a justa causa. No caso sub judice, conforme já delineado, vê-se presente a justa causa de forma inequívoca, autorizando a realização da abordagem e revista pessoal diante da inquestionável conduta suspeita do acusado. Neste sentido:<br> .. <br>Desta forma, diante do nervosismo do acusado ao avistar a viatura policial, não há que se falar em ausência de fundada suspeita para realização da abordagem policial, patente a presença da situação autorizadora do ato, restando rechaçada a preliminar arguida.<br>O Tribunal de origem, no mesmo sentido, asseverou que (e-STJ fls. 443/448, grifos nossos):<br>Aqui se está julgando alguém que, pese com poucas quantidades de entorpecentes, os tinha ocultado, segundo testemunhos policiais, para o comércio proscrito de drogas e padecia da recidiva específica, consoante certidão de fls. 285/286, leia-se a referência aos autos de n. 0004485-52.2022.8.26.0073, que igualmente tratou de crimes da Lei 11.34/2006.<br>Ou seja, pese a existência de quantidades nada representativas, debita-se o resultado gravoso: (i) a prisão em flagrante porque se apresentou nervoso em local usualmente empregado para aquele tipo de comércio ilegal; (ii) a já mencionada recidiva específica, que serviu para agravar as penas de mais 1/6 na segunda fase, como ainda desautorizou o privilégio do § 4º do art. 33; (iii) os testemunhos policiais, insuspeitos.<br>Nesta quadra cabe recordar do voto do Min. Alexandre de Moraes, do col. STF, que assim predicou acerca das justas e fundadas razões para intervenção policial, confira-se: "(..) A atitude suspeita do acusado e o nervosismo ao perceber a presença dos militares que realizavam patrulhamento de rotina em conhecido ponto de tráfico de drogas, evidenciam a existência de justa causa para a revista pessoal, que resultou na apreensão de diversas porções entorpecentes destinados à mercancia ilícita" (ARE 1467500 AgR-terceiro, Primeira Turma, julgamento: 18/03/2024).<br>A orientação foi repetida na mesma Suprema Corte, no HC 249506, Rel. Min. Edson Fachin, 10/12/2024, Informativo 1163: "A conduta da pessoa que, na via pública, ao avistar a aproximação de viatura policial, muda repentinamente de direção na tentativa de fugir do local, pode configurar a fundada suspeita (CPP/1941, arts. 240 a 244) e justificar, objetivamente, a realização da busca pessoal sem ordem judicial".<br>A situação dos autos se aproxima destas dos precedentes, a refutar a preliminar de nulidade da atuação policial.<br>Vê-se, portanto, que os agentes estatais agiram não de forma aleatória ou arbitrária, mas impulsionados por uma razão específica e concreta.<br>O argumento foi refutado pelos servidores públicos e a parte não arregimentou dados para convencer daquilo que seria uma conspiração para condenar um pretenso inocente.<br>A condenação era mesmo de rigor.<br>A materialidade delitiva ficou demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 1/2), boletim de ocorrência (fls. 10/15), auto de exibição e apreensão (fls. 16/17), laudo de constatação provisória (fls. 20/27), laudo toxicológico definitivo (fls. 112/119), bem como pela prova oral coligida.<br>Igualmente certa a autoria.<br>Consoante descrito na sentença (verbis):<br>"(..) A testemunha de acusação Fábio Augusto dos Santos, policial militar, judicialmente, relatou "que em patrulhamento avistaram o réu tentando esconder algo na cintura, o que motivou a abordagem; questionaram o acusado e sua companheira sobre o dinheiro em seu poder e eles entraram em contradição. Em diligência na residência constataram que os filhos do réu estavam sozinhos e o imóvel em péssimas condições de higiene. A companheira do réu declinou o local em que o réu acondicionava a droga. Encontraram as drogas em uma mesa e no pote de café, além de petrechos para fracionamento de drogas e diversos pertences provenientes da venda de drogas. O Conselho Tutelar informou que havia recebido denúncias de maus-tratos dos filhos. O acusado disse que as drogas encontradas era o que havia sobrado das vendas. Alguns pertences da residência do réu eram provenientes de furto".<br>Em seu interrogatório judicial, o réu Romário Eugênio, negou a prática dos fatos que lhe são imputados na denúncia. Disse "que mora em Avaré e trabalha com casinhas pré-montadas, que já tive passagem, de 03 em 03 meses assinava. Não estava envolvido com o tráfico, que estava trabalhando. As drogas eram para meu uso, por isso estavam escondidas dentro da lata de café. Eu vivia de rolo, por isso tinha aparelhos eletrônicos, bicicletas, eu não trocava isso por droga". (..)".<br>Note-se que, além do depoimento do Policial Militar ouvido em juízo, alinhado, por sinal, aos depoimentos prestados pelos servidores públicos na fase investigativa, o próprio réu assumiu o vínculo com os entorpecentes localizados, embora, na sua versão, fossem para uso pessoal.<br>O testemunho prestado em juízo pelo policial deve ser valorado, assim como acontece com a prova testemunhal em geral, conforme critérios de coerência interna, coerência externa e sintonia com as demais provas dos autos e realizada a avaliação nada que obstasse tal consideração foi recolhido.<br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a validade dos depoimentos de policiais como meio probatório, salvo se houver indícios de interesse ou parcialidade (AR Esp 2658459 / PA, Rel. Min. Daniela Teixeira, D Je 26/11/2024).<br>E a reforçar a incidência da mesma valoração: os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meios idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos (AgRg no AR Esp 2007561 / CE, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, D Je 20/05/2024).<br>Em suma o contexto conduziu para a tipificação no art. 33 e contribuiu para o resultado, além das falas policiais, a condição do acusado, de réu reincidente específico (fls. 61/64), circunstância essa que, embora não diga respeito ao fato em si, mas à pessoa do acusado, serve como elemento a mais para a aferição da destinação dos entorpecentes, consoante se extrai da inteligência do §2º do art. 28 da Lei 11.343/06, e, portanto, para reforçar a figura do tráfico no caso em apreço.<br>E, como bem pontuado pelo MM Juiz, "o fato de o réu, eventualmente, usar drogas, não retira a convicção de que também traficaria. Uma conduta não exclui a outra".<br>Vale dizer, é plenamente possível que um usuário de entorpecentes também pratique o crime de tráfico.<br>Nem era necessário flagrar o réu efetivamente comercializando, entregando os entorpecentes, para justificar a incidência do crime de tráfico, sendo suficiente, para tanto, a identificação da finalidade mercantil, como na hipótese, pelo mais das provas.<br>A fl. 263, ao apresentar sua resposta à acusação, não arrolou a mulher que, segundo os policiais, incriminaram o apelante como praticante do tráfico.<br>Dessa forma, nota-se que os policiais estavam em patrulhamento e abordaram o veículo do recorrente, procedendo a revista pessoal em razão de o agente estar em "atitude suspeita", por ter demonstrado certo nervosismo, o que, conforme decidido no Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, não é suficiente para justificar a busca pessoal e/ou veicular, porquanto ausentes fundamentos concretos que indicassem que o recorrente estaria em "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito".<br>Ademais, verifica-se violação do art. 157 do Código de Processo Penal, observado que o ingresso forçado na casa onde foram apreendidas as drogas não se sustenta em fundadas razões extraídas da leitura dos documentos dos autos, visto que não foi encontrado qualquer material ilícito durante a revista pessoal, mas somente uma quantia em dinheiro.<br>Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes dessa Casa:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (203,5 g DE CRACK). BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. IRREGULARIDADE NA ATUAÇÃO DOS AGENTES ESTATAIS. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS PRÉVIOS DA SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA E DE FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. RECONHECIMENTO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte Superior entende ser necessária investigação prévia, ainda que breve, ou campana no local para a configuração do imprescindível flagrante a justificar a abordagem pessoal.<br>2. No caso concreto, os elementos objetivos referidos pelas instâncias ordinárias como justificadores da diligência - atitude suspeita, extremo nervosismo na presença dos policiais - não firmam a impressão de que o ora agravado portava consigo quaisquer dos objetos que pudesse constituir corpo de delito, de modo que não se verifica justa causa apta a autorizar a busca pessoal perpetrada pelos policiais.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.091.607/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 14/10/2024.)<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE ATIVIDADE INVESTIGATIVA OU DENÚNCIA ESPECÍFICA OU AÇÃO QUE EVIDENCIASSE FUNDADA SUSPEITA DE CORPO DE DELITO. ABSOLVIÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Esta Corte Superior tem adotado entendimento no sentido de que a busca pessoal e veicular são disciplinadas pela norma constante nos arts. 240, § 2º e 244, ambos do Código de Processo Penal - CPP. Para ambas, exige-se fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.<br>2. No julgamento do RHC 158.580/BA foram forjados alguns critérios para balizar a legalidade da medida extrema assentando-se o entendimento de que a busca pessoal e veicular destituída de mandado judicial é possível apenas quando as circunstâncias do caso concreto, descritas de modo preciso e aferidas objetivamente, permitirem a conclusão de que o indivíduo esteja na posse de armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não sendo admitidas abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions); informações de fonte não identificada; impressões subjetivas intangíveis, pautadas no tirocínio policial, de determinadas atitudes tidas como suspeitas ou certas reações ou expressões corporais que denotem nervosismo (RHC n. 158.580/BA, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 25/4/2022).<br>3. No caso dos autos, a abordagem dos agentes militares e o flagrante ocorreram sem qualquer atividade investigativa ou denúncia específica, e, ainda, sem ação por parte do réu que evidenciasse fundada suspeita de posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituíssem corpo de delito. Nessa ordem de ideias, desautorizada a atuação policial, verifica-se a nulidade da busca pessoal, de sorte que deve ser reconhecida a ilicitude na apreensão da droga, suficiente ao reconhecimento da nulidade de todos os atos a posteriori, pela teoria dos frutos da árvore envenenada, e absolvido o réu, nos termos do art. 386, II e V, do CPP.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.145.109/CE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024.)<br>No mesmo sentido o parecer do Ministério Público Federal, do qual extraio o seguinte excerto (e-STJ fls. 547/548, grifos nossos):<br>Constata-se da leitura dos autos que o único elemento utilizado para justificar a justa causa foi o suposto nervosismo do Agravado, sendo importante ressaltar que no momento da abordagem não foi encontrado qualquer material ilícito, mas somente quantia em dinheiro. A droga foi encontrada na residência do agravante, cabendo ressaltar que o ingresso domiciliar também ocorreu sem apresentação de mandado judicial. Não foi apontada nenhuma atitude concreta do agravante que pudesse gerar suspeita de que ele trazia drogas consigo (até mesmo porque as drogas não foram encontradas na busca pessoal, conforme ressaltado) e, menos ainda, de que estivesse no local para comercializá-las.<br>Não demonstrada a existência de fundada suspeita de posse de corpo de delito para a realização da busca pessoal, conforme exigido pelo art. 244 do Código de Processo Penal, deve-se reconhecer a ilicitude da apreensão das drogas e, por consequência, de todas as provas derivadas, nas quais se inserem as resultantes da busca domiciliar, o que conduz à necessidade de absolvição.<br>Assinale-se que a análise sobre a subsistência de provas dissociadas das ora tidas como ilícitas compete à primeira instância, com base nos elementos carreados nos autos, quando da prolação de nova sentença.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial para declarar a nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal e ingresso domiciliar, e determinar o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau, para que profira novo julgamento, como entender de direito.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA