DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS (e-STJ fls. 165/180), fundado na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 111/112):<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRIMARIEDADE E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO. INCIDÊNCIA. FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. PEDIDO PROCEDENTE. I. CASO EM EXAME 1. Revisão criminal ajuizada por condenado por tráfico de drogas, em face do acórdão que manteve a não aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, sob fundamentos da grande quantidade de droga apreendida (aproximadamente 10 kg de maconha) e suposta dedicação a atividades criminosas. O requerente postula o reconhecimento do tráfico privilegiado, aplicação da fração máxima de redução, fixação do regime aberto e substituição da pena privativa por restritivas de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se estão preenchidos os requisitos para a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, afastada na condenação com base na quantidade de entorpecentes e na existência de ações penais em curso, em aparente afronta à presunção de inocência. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A revisão criminal é ação autônoma e de natureza constitutiva, cabível nos termos do art. 621 do CPP, quando a sentença condenatória contrariar a evidência dos autos. 4. O reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, exige o preenchimento cumulativo dos requisitos: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa. 5. O requerente era primário à época dos fatos, conforme certidão extraída do sistema SEEU, e não contava com condenação penal com trânsito em julgado. 6. A existência de inquéritos ou ações penais em curso não autoriza, por si só, o afastamento da causa de diminuição de pena, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência, conforme jurisprudência consolidada do STJ. 7. A quantidade de droga apreendida, embora elevada, não se mostra, de forma isolada, suficiente para caracterizar habitualidade delitiva ou afastar o tráfico privilegiado, sobretudo quando já considerada na fixação da pena-base. 8. Verificada a ausência de fundamento idôneo para afastar a incidência da causa de diminuição de pena impõe-se o reconhecimento do tráfico privilegiado. 9. A pena redimensionada autoriza a fixação do regime aberto, conforme art. 33, § 2º, "c", do Código Penal. 10. Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, viável a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da execução. IV. DISPOSITIVO 11. Pedido procedente.<br>No recurso especial, alega a parte recorrente violação do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e dos artigos 33, 44 e 59 do CP. Sustenta: (i) o afastamento do benefício do tráfico privilegiado, tendo em vista que, além do acusado responder a duas outras ações penais, a apreensão de quase 10 quilos de maconha, acompanhada de balança de precisão, facas e rolo de filme plástico, não apenas revela a expressiva quantidade de substância entorpecente, mas também indica estrutura voltada à mercancia, corroborando a dedicação do agente à atividade criminosa; (ii) a fixação do regime fechado para o cumprimento da pena e a impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Não tendo sido apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 192), o Tribunal a quo admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 195/198).<br>O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo provimento do recurso (e-STJ fls. 211/216).<br>É o relatório. Decido.<br>O recurso merece acolhida.<br>Busca-se o afastamento da aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Quanto ao tema, a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, ocorrido em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022, Tema n. 1139, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou a tese de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017).<br>Abaixo, ementa do referido julgado:<br>RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.<br>1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.<br>2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso.<br>3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza.<br>4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.<br>5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles.<br>6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.<br>7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis.<br>8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.<br>9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos.<br>10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice.<br>11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos.<br>12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c.<br>o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017).<br>13. Recurso especial provido. (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).<br>Ademais, a Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, realizado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021, decidiu que a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser afastada somente com fundamento na natureza, na diversidade e na quantidade da droga apreendida, sendo necessário que esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br>Abaixo, ementa do referido julgado:<br>PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.<br>1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.<br>2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.<br>3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.<br>4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos, necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas, para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.<br>5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.<br>6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.<br>7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).<br>8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br>9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.<br>10. Recurso provido para restabelecimento da sentença (REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021).<br>Na espécie, o Tribunal a quo, ao aplicar o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, decidiu (e-STJ, fl. 125/127):<br>Importante transcrever a análise feita no referido voto condutor do acórdão para a não aplicação do benefício do tráfico privilegiado (ID 70248547 - Pág. 4/5):<br> ..  Por fim, na terceira fase, ausentes as causas de diminuição e de aumento, resta definitivamente fixada a pena em 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão e 521 dias-multa. Neste ponto, a defesa pretende a aplicação do privilégio previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. Quanto ao reconhecimento do tráfico privilegiado, preconiza o artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, in litteris: § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Assim, para fazer jus à causa especial de diminuição da pena prevista na norma, exige-se que o apenado preencha, cumulativamente, os requisitos mínimos autorizadores, quais sejam ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa. No caso dos autos, conforme fundamentação da sentença, o tráfico privilegiado foi afastado pela demonstração de que o réu ostenta maus antecedentes, bem como se dedica a atividades criminosas, confira-se: (..) Na terceira fase, verifico que não militam causas de aumento nem de diminuição de pena. Observe-se que os maus antecedentes obstam a minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; ademais verifico que o réu se dedica às atividades criminosas, visto que na sua loja foram localizadas várias peças de carros roubados. Em que pese tenha sido afastada a valoração negativa quanto aos antecedentes do acusado, há que se considerar que consta da folha de antecedentes penais (ID 54683915) que o réu responde por outras duas ações penais (autos nº 0710950-23.2021.8.07.0001 e 0716614-51.2020.8.07.0007) pelos delitos de tráfico de drogas e receptação, já tendo havido, inclusive, a prolação de sentença penal condenatória, com trânsito em julgado em uma delas, restando, pois, evidenciada sua dedicação a atividades criminosas. Ademais, a elevada quantidade de entorpecente apreendida (quase 10 quilos de maconha) e, ainda, a localização de balança de precisão, faca com resquícios da droga e plástico filme pvc reforçam o reiterado exercício da traficância pelo réu. Assim, demonstrada a dedicação à atividade criminosa, não há reparos a se fazer quanto a não aplicação do benefício do tráfico privilegiado ao apelante.  .. "<br>Como se nota, a fundamentação do acórdão para o não reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado se refere ao fato de que restou demonstrado nos autos que o requerente se dedica a atividades criminosas, em razão de ostentar ações penais em curso, como também pelo fato da grande quantidade de entorpecente apreendida (10 kg de maconha).<br>A defesa, por sua vez, alega que a decisão é manifestamente contrária às provas dos autos e aduz que o entendimento dos tribunais superiores é de que a quantidade de droga e ações penais em curso, não são suficientes para afastar o redutor pretendido, bem como que a quantidade de drogas, isoladamente, não pode levar à conclusão de que o requerente se dedica à atividade criminosa.<br>Razão assiste à defesa.<br>Em análise ao Sistema - Relatório da situação processual executória - SEEU, constata-se que à época dos fatos, o requerente era primário, uma vez que não ostentava em seu desfavor condenação transitada em julgado.<br>O embasamento utilizado no acórdão de que o réu ostenta ações penais em curso não é fundamento idôneo para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).<br> .. <br>Ademais, no que concerne à quantidade de droga apreendida, de forma isolada, não estando associada a alguma outra circunstância que evidencie o envolvimento na prática de ilícitos, não pode ser utilizada a fim de que se conclua que o requerente se dedica à atividade criminosa.<br>Portanto, verifica-se ausente qualquer fundamentação plausível que justifique a não incidência da causa de diminuição.<br>Contudo, consta no voto-vencido (e-STJ fls. 116/119):<br>Embora ações penais em curso e condenações por fatos posteriores não possam ser consideradas maus antecedentes para fins de afastamento do tráfico privilegiado, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 444 do STJ e no Tema nº 1.139 dos recursos repetitivos, é possível reconhecer a habitualidade da prática delituosa quando há elementos concretos que a evidenciem, como é o caso dos autos.<br>O contexto fático delineado, a apreensão de quase 10 quilos de maconha, acompanhada de balança de precisão, facas e rolo de filme plástico, não apenas revela a expressiva quantidade de substância entorpecente, mas também indica estrutura voltada à mercancia, corroborando a dedicação do agente à atividade criminosa.<br>Assim, está evidenciado um conjunto probatório que permite o afastamento do benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 com base em fundamentos idôneos e alinhados à jurisprudência do STJ.<br> .. <br>Diante do exposto, verifica-se que o conjunto probatório constante dos autos, aliado à expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, aos instrumentos utilizados para o tráfico e à existência de outras ações penais em curso por crimes da mesma natureza, revela a dedicação habitual do requerente à atividade criminosa.<br>Tais elementos, concretos e idôneos, afastam a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em conformidade com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal.<br>Ora, pela leitura do trecho acima, verifica-se que os fundamentos utilizados pela Corte de origem não justificam a aplicação do benefício do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na medida em que ficou demonstrada a dedicação do recorrido à atividade criminosa (tráfico de drogas), uma vez que, além da elevada quantidade da droga (quase 10kg de maconha), houve a apreensão de apetrechos, como balança de precisão, facas e rolo de filme plástico, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Nessa linha, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e a diversidade de drogas, associadas à apreensão de apetrechos típicos do tráfico, dinheiro em espécie e arma de fogo, indicam envolvimento habitual com o narcotráfico, afastando o benefício do tráfico privilegiado (AgRg no AREsp n. 3.029.270/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/10/2025, DJEN de 27/10/2025). Precedentes: AgRg no HC n. 1.005.268/SE, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 29/10/2025, DJEN de 5/11/2025; AgRg no AREsp n. 2.797.186/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/5/2025, DJEN de 19/5/2025; AgRg no AREsp n. 2.676.524/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025; AgRg no HC n. 777.449/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 7/11/2022.<br>Assim, mantidos os critérios da Corte de origem, afastado o benefício do tráfico privilegiado, fica a pena do acusado em 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 521 dias-multa.<br>No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito - enunciado da Súmula 440 deste Tribunal.<br>Na mesma esteira, são os enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam:<br>A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.<br>A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.<br>Portanto, é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal ou em outra situação que demonstre a gravidade concreta do crime. Precedentes: HC n. 325.756/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; HC n. 312.264/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe 31/5/2016; HC n. 344.395/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 15/3/2016.<br>Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e a variedade das drogas apreendidas podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes: AgRg no HC n. 905.390/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 12/6/2024; AgRg no HC n. 905.971/MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024; AgRg no AREsp n. 2.163.597/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023; AgRg no REsp n. 2.050.718/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023.<br>No presente caso, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "b", do CP, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, houve a apreensão de quantidade razoável de droga, inclusive utilizada na exasperação da pena-base, fundamento a justificar a fixação do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes: AgRg no HC n. 826.067/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023; AgRg no HC n. 834.057/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023; AgRg no HC n. 808.479/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023; AgRg no HC n. 846.115/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023; AgRg no HC n. 810.040/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 18/8/2023; AgRg no HC n. 818.194/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.<br>Por fim, estabelecida a pena acima de 4 anos, além da circunstância judicial negativa, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa vedação legal, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 932, incisos V, alínea "a", e VIII, do CPC, no art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ e na Súmula n. 568/STJ, dou provimento ao recurso especial, para afastar o benefício do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, redimensionando a pena do acusado ADRIANO DE FREITAS AMORIM para 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 521 dias-multa, sem possibilidade da substituição, mantidos os demais termos da condenação.<br>Intimem-se.<br>EMENTA