DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de LORENZO OLIVEIRA MARCHESIN em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (Apelação Criminal n. 5095327-87.2021.8.21.0001/RS).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos delitos capitulados nos arts. 33, caput, e 35, da Lei 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto não há prova suficiente da estabilidade e permanência do vínculo exigido para o crime do art. 35 da Lei de Drogas, devendo o paciente ser absolvido. Alega que as confissões dos corréus não atribuem papel específico ao paciente na suposta associação e que os dados extraídos do celular do corréu apenas indicam aquisição de droga para consumo, citando o único diálogo que apontaria para uso pessoal, e não para atuação coordenada e estável.<br>Afirma que não há provas suficientes para a condenação pelo crime de tráfico do art. 33 da Lei 11.343/06, pugnando pela absolvição ou, subsidiariamente, pela desclassificação para o art. 28. Argumenta que a quantidade apreendida é ínfima, compatível com consumo próprio  "uma porção de maconha (4 gramas) e 36 sementes de maconha", além de 10 frascos vazios de codeína  e que não foram apreendidos petrechos típicos de traficância nem identificados usuários ou atos de venda, tendo o paciente admitido ser usuário ao longo do processo.<br>Defende que, mantida a condenação pelo art. 33, deve ser reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado do § 4º, na fração máxima de 2/3, por ser o paciente primário e não haver demonstração de dedicação a atividades criminosas. Sustenta a necessidade de ajustar o regime prisional em conformidade com a redução e de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante do perfil do paciente e dos requisitos legais.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a absolvição do paciente quanto aos delitos dos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006. Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3, com adequação do regime e substituição da pena por restritivas de direitos, bem como, alternativamente, pela desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar as teses de absolvição do crime de tráfico de drogas e desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo próprio:<br>No mérito, sobre a responsabilidade criminal dos increpados, trago trecho da sentença em que analisada a prova produzida nos autos:<br> .. <br>Nesse sentido, a partir do exame da prova constante nos autos, há comprovação de que os acusados, em comunhão de esforços e conjugação de vontades, comercializavam as drogas apreendidas. Saliento que os réus agiam de forma organizada, uma vez que Carlos, na posição de terceirizado da empre sa que prestava serviços de auxiliar de farmácia ao Hospital de Pronto Socorro, desviava o medicamento "Codeína" do local e vendia para os corréus Lorenzo, Paulo e Andrey, os quais comercializavam para terceiros, além de falsificar receituários médicos com a finalidade de adquirir o medicamento nas farmácias.<br>De acordo com a quebra de sigilo telefônico (evento 1, OUT3), verifica-se que Paulo combina com Carlos de pegar algo, pois pergunta se o mesmo teria "mais 10 pra amanhã". Em que pese na conversa de ambos não seja possível concluir que se trata da codeína, em uma conversa com Andrey, Paulo refere que tem uma pessoa, que trabalha no hospital, e consegue o medicamento, oportunidade em que explica para Andrey a divisão: "dez codeinas por R$ 200,00, cinco codeínas para cada um e R$100,00 para cada um". Ainda, Andrey indaga Paulo da seguinte forma "O Carlinhos tem 10 pra entregar agora ".<br>Posteriormente, Paulo questiona quantas codeínas Carlos irá pegar para ele, o qual responde que consegue cinco condeínas pelo valor de R$130,00 ou dez codeínas por R$200,00.<br>Em nova conversa com Andrey, Paulo fala que vai pegar dez codeínas por R$200,00 e que iria vender três codeínas por R$65,00 para recuperar o dinheiro, sendo que Andrey respondeu que iria ajudá-lo a vender.<br>Nessa senda, Paulo ainda conversa com Lorenzo, vulgo Fire, e este último fala que tem cabeça para marketing e sugere fazer um combo de codeína com "flor" (maconha) pelo valor de R$130,00 a cada 65, além de encaminhar uma fotografia da maconha para Paulo. Após, Lorenzo pede para Paulo "separa 3 condein p mim 150 mais 3 daquela última 180".<br>Diante de tais elementos, resta demonstrado o animus associativo entre os acusados, os quais, pelo contexto da conversa atuavam de forma coordenada, sendo que Paulo mantinha contato com Carlos para pegar os medicamentos, os quais eram desviados do HPS, e com Andrey e Lorenzo, para os quais vendia as codeínas a fim de comercializar à terceiros.<br> .. <br> .. <br>Quanto ao fato 8, apesar de a quantidade de maconha apreendida ser 4,70g, é caso de condenar o apelante LORENZO. Isso porque foram apreendidos vários objetos ligados à traficância, sendo uma balança de precisão, 43 sementes de maconha, 10 frascos vazios de codeína, um rolo de plástico filme, e cadernos com anotações referentes à movimentação do tráfico (fls. 110-113).<br>Conforme jurisprudência do STJ, "nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente" (AgRg no HC n. 762.132/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 24.11.2022). Ademais, não é necessária prova da mercancia para a configuração do delito de tráfico de drogas, não precisando ser o agente surpreendido no ato da venda, sendo suficiente que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância (AgRg no HC n. 861.764/PR, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024).<br>Tal entendimento não destoa daquele adotado em repercussão geral no julgamento do Tema n. 506 pelo Supremo Tribunal Federal, que fixou a seguinte tese:<br> .. <br>4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;<br>5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes.<br>Segundo julgados do STJ, a comprovação da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pode se dar por meio: a) da apreensão de quantidade e/ou variedade considerável de droga; b) da apreensão de petrechos típicos do tráfico, como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico, ainda que a quantidade de drogas não seja tão significativa; c) das circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; d) do modus operandi, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; e) da existência de prévia investigação, de prova oral calcada em depoimentos seguros ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito; f) da confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita; g) dos maus antecedentes do agente, desde que já haja condenação transitada em julgado. Nesse sentido: AgRg no HC n. 910.030/MG, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 21.6.2024; AgRg no HC n. 876.392/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg no HC n. 888.544/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no HC n. 908.683/RS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.6.2024; AgRg no HC n. 914.832/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.6.2024; AgRg no HC n. 856.717/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg no HC n. 749.758/PA, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 22.11.2022; AgRg no HC n. 839.138/PE, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024.<br>Além disso, é reconhecida a validade dos depoimentos policiais em geral, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada, ainda mais quando corroborados pelo demais elementos de informação e provas produzidas ao longo do processo (AgRg no HC n. 737.535/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no HC n. 911.442/RO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 28.5.2024; AgRg no HC n. 914.659/PR, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 894.521/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.6.2024; AgRg no HC n. 854.955/PE, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 27.5.2024; EDcl no HC n. 874.106/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 5.11.2024).<br>Na espécie, pelo trecho do acórdão supra transcrito, verifica-se que a instância de origem, depois de minuciosa análise dos fatos e provas produzidos nos autos, concluiu pela existência de elementos concretos a ensejar a condenação pelo delito de tráfico de drogas, estando, assim, devidamente fundamentado o julgado de origem ao afastar as teses de absolvição e de desclassificação do delito.<br>Ademais, torna-se inviável a sua modificação pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 823.071/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 897.508/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 911.682/PA, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 860.809/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 22.5.2024); AgRg no HC n. 801.329/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 28/4/2023.<br>Além disso, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a tese de absolvição do crime de associação para o tráfico:<br>No mérito, sobre a responsabilidade criminal dos increpados, trago trecho da sentença em que analisada a prova produzida nos autos:<br> .. <br>Nesse sentido, a partir do exame da prova constante nos autos, há comprovação de que os acusados, em comunhão de esforços e conjugação de vontades, comercializavam as drogas apreendidas. Saliento que os réus agiam de forma organizada, uma vez que Carlos, na posição de terceirizado da empresa que prestava serviços de auxiliar de farmácia ao Hospital de Pronto Socorro, desviava o medicamento "Codeína" do local e vendia para os corréus Lorenzo, Paulo e Andrey, os quais comercializavam para terceiros, além de falsificar receituários médicos com a finalidade de adquirir o medicamento nas farmácias.<br>De acordo com a quebra de sigilo telefônico (evento 1, OUT3), verifica-se que Paulo combina com Carlos de pegar algo, pois pergunta se o mesmo teria "mais 10 pra amanhã". Em que pese na conversa de ambos não seja possível concluir que se trata da codeína, em uma conversa com Andrey, Paulo refere que tem uma pessoa, que trabalha no hospital, e consegue o medicamento, oportunidade em que explica para Andrey a divisão: "dez codeinas por R$ 200,00, cinco codeínas para cada um e R$100,00 para cada um". Ainda, Andrey indaga Paulo da seguinte forma "O Carlinhos tem 10 pra entregar agora ".<br>Posteriormente, Paulo questiona quantas codeínas Carlos irá pegar para ele, o qual responde que consegue cinco condeínas pelo valor de R$130,00 ou dez codeínas por R$200,00.<br>Em nova conversa com Andrey, Paulo fala que vai pegar dez codeínas por R$200,00 e que iria vender três codeínas por R$65,00 para recuperar o dinheiro, sendo que Andrey respondeu que iria ajudá-lo a vender.<br>Nessa senda, Paulo ainda conversa com Lorenzo, vulgo Fire, e este último fala que tem cabeça para marketing e sugere fazer um combo de codeína com "flor" (maconha) pelo valor de R$130,00 a cada 65, além de encaminhar uma fotografia da maconha para Paulo. Após, Lorenzo pede para Paulo "separa 3 condein p mim 150 mais 3 daquela última 180".<br>Diante de tais elementos, resta demonstrado o animus associativo entre os acusados, os quais, pelo contexto da conversa atuavam de forma coordenada, sendo que Paulo mantinha contato com Carlos para pegar os medicamentos, os quais eram desviados do HPS, e com Andrey e Lorenzo, para os quais vendia as codeínas a fim de comercializar à terceiros.<br> .. <br>Assim, resta induvidosa a existência das elementares do crime do art. 35, da Lei nº 11.343/06, impondo-se a condenação dos acusados.<br> .. <br>Da análise das provas contidas nos autos, inclusive a confissão dos réus PAULO e CARLOS, os relatórios investigativos e a análise dos dados do aparelho celular de Paulo, fica devidamente comprovado que os réus CARLOS WILLIAN CASTELO GUIMARAES, LORENZO OLIVEIRA MARCHESIN, e PAULO ROBERTO PALMEIRO JUNIOR estavam vinculados de forma estável com o intuito de praticar a narcotraficância (fls. 110-111)<br>Verifica-se, assim, que o tribunal de origem concluiu, com base nos elementos concretos apurados nos autos, pela comprovação do delito de associação para o tráfico em razão da existência do vínculo associativo estável e permanente com outros indivíduos, e a modificação desse entendimento exigira o reexame da prova, inviável na via estreita do Habeas Corpus. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no AREsp n. 2.219.774/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 13.6.2024; AgRg no HC n. 891.083/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024; AgRg no HC n. 753.177/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 877.835/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 801.329/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 28/4/2023.<br>Ademais, não tendo sido acolhida a tese de absolvição em relação ao delito de associação para o tráfico fica prejudicado o pedido de aplicação da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 pois, segundo a jurisprudência desta Corte, a condenação pela prática desse crime obsta o reconhecimento de referida benesse, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 855.658/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 7.3.2024).<br>Por fim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA