DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de LUIZ FERNANDO RODRIGUES DA SILVA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>Agravo em execução penal - Cálculo de penas - Agravante reincidente específico em crime equiparado a hediondo - Pleito defensivo de retificação de cálculo de penas para que a fração referente à reincidência específica não incida sobre as penas dos crimes equiparados a hediondo - Impossibilidade - No caso em questão, o agravado é reincidente específico em crime equiparado a hediondo, o que justifica a aplicação do lapso de 60% para a progressão de regime - Recurso desprovido.<br>Consta dos autos que foi fixado o percentual de 60% (sessenta por cento) para fins de progressão de regime na execução penal do paciente, sob o fundamento de reincidência específica em crime hediondo, em decisão que homologou os cálculos de liquidação de pena.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto é indevida a aplicação da fração de 60% para progressão de regime, diante da inexistência de reincidência específica em crime hediondo.<br>Alega que o paciente não é reincidente específico em crime hediondo, pois as condenações indicadas como hediondas não possuem trânsito em julgado e foram praticadas em datas próximas, o que afasta a configuração de novo delito hediondo após condenação definitiva anterior.<br>Argumenta que, ausente a reincidência específica, deve incidir a fração de 40% para progressão de regime, em consonância com a disciplina legal aplicável ao condenado por crime hediondo primário, sendo vedada interpretação ampliativa em prejuízo do sentenciado.<br>Defende que a revogação da regra que exigia 3/5 para reincidente simples deve ser aplicada retroativamente por se tratar de norma penal mais benéfica, competindo ao Juízo da Execução proceder à retificação dos cálculos e à aplicação do novo critério.<br>Requer, em suma, a retificação do cálculo para adoção da fração de 40% (quarenta por cento) e a concessão da progressão ao regime aberto.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto à controvérsia apresentada:<br>A identidade na natureza dos delitos (roubo majorado pelo emprego de arma de fogo) caracteriza a reincidência específica em crime hediondo ou equiparado.<br>Com a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o artigo 112 da Lei de Execução Penal passou a estabelecer percentuais escalonados conforme a natureza do crime e a condição do apenado. Para crimes hediondos ou equiparados, quando há reincidência específica, aplica-se a fração de 60% da pena (inciso VII), exatamente como definido na origem.<br>No mais, é cediço que a reincidência, uma vez aferida no momento da unificação das penas, deve incidir sobre a totalidade das condenações, pois se refere à condição pessoal do agente, interferindo assim na execução como um todo.<br> .. <br>Desta forma, uma vez que pautada pela análise global da situação do condenado no momento da unificação das penas, correta a aplicação do percentual mais gravoso pelo Juízo de origem às penas impostas aos dois crimes hediondos, não se havendo falar na possibilidade de aplicação de percentual mais benéfico (fls. 68-72).<br>Primeiramente, de acordo com as jurisprudência firmada nesta Corte, as alterações promovidas pelo Pacote Anticrime não retiraram do delito de tráfico de drogas sua equiparação a crime hediondo, tendo em vista que tal natureza decorre de mandamento constitucional.<br>Nesse sentido, os seguintes julgados:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO IMPROVIDO.<br> .. <br>2. O entendimento da instância ordinária está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, pois a Lei n. 13.964/2019 não retirou o caráter de equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas. O caráter hediondo somente é retirado quando incide a figura do tráfico privilegiado, o que não é o caso dos autos, conforme já decidido há muito tempo pelo Supremo Tribunal Federal no HC 118.533/MS.<br>3. Além disso, de acordo com entendimento desta Corte, "a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal" (AgRg no HABEAS CORPUS Nº 729.332 - SP (2022/0072818-5).<br>4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 768.071/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 10.3.2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. RETIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS DE PENA. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PACOTE ANTICRIME. ALTERAÇÕES QUE NÃO AFASTARAM A NATUREZA DE DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO, QUE DECORRE DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. "A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal." (AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).<br>2. Com base no julgamento do REsp 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/5/2021, DJe 31/5/2021), como recurso representativo da controvérsia, e no art. 112, § 5º, da LEP, na nova redação dada pelo Pacote Anticrime, é seguro dizer que se mantém a hediondez do crime de tráfico de drogas, ressalvando apenas, em consonância com o entendimento do STF (HC 118.533/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 16/9/2016), a hipótese do tráfico privilegiado.<br>3. Portanto, não se verifica o alegado constrangimento ilegal, pois o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, na modalidade comum, não na privilegiada, tratando-se de crime equiparado a hediondo o tráfico de drogas comum.<br>4. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no HC n. 733.383/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 10.8.2022.)<br>E ainda, é pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que o Juízo das Execuções Penais possui o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu, no qual se inclui o reconhecimento da reincidência do reeducando, mesmo que não tenha sido reconhecida na sentença condenatória, sem que se possa falar em ofensa à coisa julgada.<br>Nesse sentido, os seguintes julgados:<br>EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. PROCLAMAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.<br>1. A individualização da pena se realiza, essencialmente, em três momentos: na cominação da pena em abstrato ao tipo legal, pelo Legislador; na sentença penal condenatória, pelo Juízo de conhecimento; e na execução penal, pelo Juízo das Execuções.<br>2. A intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.<br>3. "Tratando-se de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos. Todavia, as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios (progressão de regime, livramento condicional etc)" (AgRg no REsp 1.642.746/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017).<br>4. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o acórdão embargado, dar provimento ao agravo regimental, para dar provimento ao recurso especial e, assim, também cassar o acórdão recorrido e a decisão de primeiro grau, devendo o Juízo das Execuções promover a retificação do atestado de pena para constar a reincidência, com todos os consectários daí decorrentes. (EREsp n. 1.738.968/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 17.12.2019.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO NA TOTALIDADE DA PENA UNIFICADA. DELITOS DA MESMA ESPÉCIE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.738.968/MG/RS, de minha Relatoria, DJe 17/12/2019, estabeleceu que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.<br>2. Desse entendimento não destoou a Corte estadual, uma vez que, na unificação das penas, a condição de reincidente, configurada na condenação posterior, deve ser levada em conta na integralidade dos feitos em execução referentes a delitos da mesma espécie.<br>3. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 785.099/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 21.8.2023.)<br>Por fim, segundo entendimento firmado nesta Corte, deve ser cumprida 60% (3/5) da pena para que haja a progressão de regime no caso de reincidente específico na prática de crime hediondo nos termos do que dispõe o art. 112, VII, da LEP, não sendo necessário que seja em razão da prática do mesmo delito.<br>Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. LEI N. 13.964/2019. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. APLICAÇÃO DO INCISO VII DO ART. 112 DA LEP. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.<br>1. A alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 no art. 112 da Lei de Execuções Penais estabeleceu novos lapsos para a progressão de regime.<br>2. Hipótese de aplicação do percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da Lei de Execução Penal, conforme reconhecido pelas instâncias ordinárias, dado que o agravante, registrando uma condenação pelo art. 12 da Lei 6.368/76, com cumprimento de pena em 20/6/2012, veio a praticar o tráfico de drogas em 17/3/2015, com posterior condenação.<br>3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 723.863/SP, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 13.5.2022.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL DEFINITIVA. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DO ART. 217 DO CÓDIGO PENAL (CRIME HEDIONDO) CONSIDERADO REINCIDENTE EM VIRTUDE DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA ANTERIOR POR HOMICÍDIO QUALIFICADO (CRIME HEDIONDO). NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 60% DA PENA. DESNECESSIDADE DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018).<br>2. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.<br>3. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execuções Penais, pela Lei 13.964/19, ao modificar os percentuais necessários para progressão de regime, estabelecendo critérios distintos e específicos para cada um dos patamares de acordo com a natureza ou características do crime, estabeleceu, expressamente, em seu inciso VII, que o condenado por crime hediondo sem resultado morte somente fará jus à progressão de regime após o cumprimento de 60% (sessenta por cento) da pena no caso de ser "reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado".<br>4. No caso concreto, consta que, quando foi condenado pelo crime do art. 217 do Código Penal (crime hediondo), cometido em 30/08/2010, o paciente já possuía condenação definitiva anterior à pena de 12 (doze) anos de reclusão pelo crime de homicídio qualificado (art.<br>121, § 2º, IV, do Código Penal), delito também hediondo, por sentença transitada em julgado em 22/10/2002 e cuja pena ainda não foi extinta.<br>Assim sendo, reconhecida a reincidência em crime hediondo, para fins de progressão de regime, o executado deverá cumprir 3/5 da pena, como prevê a literalidade do art. 112, inciso VII, da LEP.<br>5. A Lei 13.914/2019 não exigiu que a reincidência para fins de progressão de regime fosse específica (pela prática do mesmo delito), mas apenas que o condenado fosse reincidente em crime hediondo ou equiparado a hediondo.<br>6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 720.555/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,, DJe de 25.3.2022.)<br>Nessa linha, sendo o paciente reincidente em crime hediondo ou equiparado a hediondo sem resultado morte, o entendimento do Tribunal a quo está em conformidade com a jurisprudência do STJ.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA