DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de CARLOS HERINQUE MACHADO SYRILO apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (Embargos de Declaração em Apelação n. 0805209-77.2024.8.19.0063, relatora a Desembargadora Nearis dos S. Carvalho Arce).<br>Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão, em regime fechado.<br>Interposta apelação, foi o recurso desprovido (e-STJ fls. 44/69) e os embargos de declaração opostos na sequência foram rejeitados (e-STJ fls. 15/28).<br>Daí o presente writ, no qual a defesa alega nulidade das provas decorrentes de violação do domicílio.<br>Aduz, nesse sentido, que " a  existência de um mandado de prisão por outro crime, por si só, autoriza unicamente a entrada para efetuar a captura do da pessoa indicada no mandado, mas não confere aos agentes a prerrogativa de realizar uma busca domiciliar inespecífica, sem a devida ordem judicial ou sem a caracterização de um flagrante delito claramente percebido anteriormente" (e-STJ fl. 6).<br>Requer ao final, a concessão da ordem para reconhecer a nulidade apontada e absolver o paciente.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O objeto do presente recurso cinge-se ao reconhecimento da alegada nulidade das provas derivadas de violação do domicílio.<br>Da análise dos autos, verifico que o Tribunal de origem não analisou a insurgência ventilada no presente writ, tendo consignado, no julgamento dos embargos de declaração, tratar-se de inovação recursal, uma vez que a tese nem sequer foi deduzida nas razões do recurso de apelação.<br>Vejamos o seguinte excerto do acórdão que rejeitou os embargos de declaração (e-STJ fls. 18/21, grifei):<br>Ao contrário do sustentado pelo embargante, inexiste qualquer omissão, contradição, ambiguidade, obscuridade ou erro a ser sanado, posto que a decisão recorrida examinou exaustivamente TODAS as teses defensivas apresentadas nas razões de apelação, cujos pedidos transcrevem-se abaixo (Id. 220578565):<br>"III. Dos pedidos<br>A) Seja o réu absolvido com base no artigo 386, incisos V e VII do  , em razão da fragilidade probatória;<br>B) Fixação da pena base no mínimo legal;<br>C) A substituição do regime fechado para o regime semiaberto, considerando a pena aplicada de 07 (sete ) anos, 4 ( quatro ) meses aplicada. "<br>Conforme se observa da transcrição dos pedidos formulados em sede de apelação, a questão atinente à suposta violação de domicílio não foi objeto de arguição nas fases processuais anteriores, ou seja, não foi arguida em defesa prévia (index 156974148), alegações finais (index 175660026 ) ou razões recursais (index 220578565).<br>Destarte, trata-se de manifesta inovação recursal, sendo descabida sua apreciação pela via estreita eleita. A matéria devolvida em sede de apelação foi inteiramente analisada no julgado embargado, conforme se depreende da ementa do acórdão (fls. 23/48):<br>"Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PENAS-BASE DEVIDAMENTE ELEVADAS. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE, DA DIVERSIDADE E MAIOR LESIVIDADE DE PARTE DOS ENTORPECENTES (CRACK E COCAÍNA). RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDENTE. DOSIMETRIA QUE NÃO MERECE REPAROS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. REGIME FECHADO QUE SE MANTÉM. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelante condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, às penas de 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 735 (setecentos e trinta e cinco) dias-multa, no valor mínimo legal. Negado ao réu o direito de recorrer em liberdade. 2. Pretende a Defesa no mérito (I) a absolvição por fragilidade de provas, sustentando que a condenação está lastreada unicamente nos depoimentos dos policiais, nos quais há contradições. Subsidiariamente, objetiva (I) a fixação das penas-base no mínimo legal, insurgindo-se, especialmente, quanto à elevação decorrente da apreensão de "crack"; e (II) a fixação do regime semiaberto para início da execução pena. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 3. (I) insuficiência de provas; (II); redução das penas-base (III) fixação do regime semiaberto para início da execução penal. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. Autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas que restaram sobejamente demonstradas pelas provas coligidas ao processo, especialmente diante dos depoimentos carreados desde a fase flagrancial, ratificados em Juízo, em conjunto com auto de apreensão, laudos toxicológicos prévios e definitivos, bem como Registro de Ocorrência e Auto de Prisão em Flagrante. Agentes da lei que prestaram depoimentos harmônicos e seguros e sem contradições relevantes; confirmando os fatos narrados na denúncia, em ambas as fases da persecução penal. Defesa que não logrou trazer aos autos qualquer elemento capaz de fragilizar os elementos de prova. 5. No entendimento do C. STJ: "(..) é pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes." - AgRg no AR Esp 2408638/PA, Quinta Turma, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, data do julgamento 21/11/2023 e Dje de 27/11/2023. No mesmo sentido é a Súmula nº 70 TJRJ, com a nova redação dada em Sessão do Órgão Especial realizada no dia 09/12/2024: "O fato de a prova oral se restringir a depoimentos de autoridades policiais e seus agentes autoriza a condenação quando coerente com as provas dos autos e devidamente fundamentada na sentença". Precedentes também deste TJRJ. 6. Circunstâncias da diligência e da apreensão das variadas drogas (maconha, cocaína e crack), a grande quantidade dos entorpecentes e a forma de acondicionamento, assim como material de enrolação, evidenciam que o material se destinava ao tráfico ilícito de entorpecentes. 7. Para que se configure o crime de tráfico é prescindível que o agente seja surpreendido no ato de venda da mercadoria proibida, bastando a concretização de qualquer uma das dezoito condutas descritas no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006; adequação plenamente verificada no caso em apreço. 8. Manutenção da condenação do réu pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 que se impõe. 9. Dosimetria. Elevação das penas-base que se impõe não somente em razão de ser o réu portador de maus antecedentes, mas também diante da grande quantidade, da diversidade (maconha, cocaína e crack) e da maior lesividade de parte dos entorpecentes apreendidos (cocaína e crack), na forma do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. Aumento devidamente fundamentado e adequado. Réu comprovadamente reincidente, sendo elevadas proporcionalmente as penas intermediárias em 1/6 (um sexto). 10. Réu que não faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, especialmente em razão da reincidência. 11. Resposta penal mantida em 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 735 (setecentos e trinta e cinco) dias-multa, no valor mínimo legal. 12. Quantum final da reprimenda e reincidência do réu que inviabilizam a substituição da PPL por PRD, ensejando a manutenção do regime fechado para o início da execução penal, ex vi do artigo 33, §2º, alínea "a", do Código Penal, por se mostrar o mais recomendado e adequado à sua ressocialização, tendo em vista suas condições pessoas desfavoráveis e as circunstâncias do delito, equiparado a hediondo. IV. DISPOSITIVO 13. Desprovimento do recurso. Teses de julgamento: "1. A palavra dos agentes públicos poderá lastrear um decreto condenatório quando coerente e em harmonia com os demais elementos probatórios, e não restar demonstrada a imprestabilidade da prova"; 2. "Não se cogita de desproporcionalidade na valoração negativa da natureza e da quantidade de entorpecente na primeira fase de cálculo da pena, na forma do artigo 42 da Lei de Drogas (..)".<br>Dessa forma, como salientado a tese em questão configura verdadeira e descabida inovação, impedindo sua apreciação nos termos da pacífica jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:  .. <br>Dessarte, fica esta Corte Superior impedida de analisar as questões, sob pena de indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal substancial.<br>A propósito:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE PELA GUARDA MUNICIPAL. LEGALIDADE. NULIDADE. AUDIÊNCIA POR VIDEOCONFERÊNCIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 185, § 2º, DO CPP. TEMA NÃO DEBATIDO NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FALTA DE DEFENSOR NO PRESÍDIO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO PELA DEFESA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU REINCIDENTE. REGIME PRISIONAL. MODO FECHADO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. "É assente nesta Corte Superior de Justiça a orientação de que os integrantes da guarda municipal não desempenham a função de policiamento ostensivo; todavia, em situações de flagrante delito, como restou evidenciado ser o caso, a atuação dos agentes municipais está respaldada no comando legal do art. 301 do Código de Processo Penal" (HC 471.229/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/2/2019, DJe 1º/3/2019).<br>3. A pretensão de nulidade da audiência por videoconferência porque determinada fora das hipóteses legais do art. 185, § 2º, do Código de Processo Penal não foi objeto de exame no acórdão impugnado, o que impede seu conhecimento por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de um grau de jurisdição.<br>4. A vigência no campo das nulidades do princípio pas de nullité sans grief impõe a manutenção do ato impugnado que, embora praticado em desacordo com a formalidade legal, atinge a sua finalidade, restando à parte demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo, o que não ocorreu no caso.<br>5. Hipótese em que não há como acolher a suposta nulidade da audiência por videoconferência pela ausência de defensor no estabelecimento prisional, pois, conforme asseverado pelas instâncias ordinárias, além de a parte não ter demonstrado qualquer dano real sofrido, o paciente foi devidamente assistido por um defensor durante a realização do referido ato, tendo-lhe sido garantida a comunicação reservada entre eles, por meio de videofone.<br>6. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art.<br>33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).<br>7. Reconhecida a reincidência do agente, não se admite a aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o preenchimento dos requisitos legais. A utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem.<br>Precedentes.<br>8. Mantido o quantum da pena em patamar superior a 4 e não excedente a 8 anos, é inviável a aplicação do regime aberto, bem como a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, ambos do Código Penal.<br>9. Habeas corpus não conhecido.<br>(HC n. 518.097/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/10/2019, DJe de 7/10/2019, grifei.)<br>RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TORTURA COM RESULTADO MORTE. POLICIAL MILITAR. HABILITAÇÃO DE DESCENDENTE COMO ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE SUA CONDIÇÃO. INDEFERIMENTO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. PEDIDO PREJUDICADO. NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHA E DE INTERROGATÓRIO DOS ACUSADOS. AUSÊNCIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO A DESPEITO DE DEVIDAMENTE INTIMADO E NOMEAÇÃO DE DEFENSOR AD HOC. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO DE DEFERIMENTO DOS BENEFÍCIOS DA GRATUITIDADE DA JUSTIÇA. DESNECESSIDADE. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. Nos termos do artigo 268 do Código de Processo Penal "em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no art. 31.". E, nos termos do artigo 31 do CPP, "no caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa o prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão".<br>2. Não tendo sido juntado aos autos documento comprobatório da condição de descendente da vítima, inviável o deferimento do pedido de habilitação como assistente da acusação.<br>3. A concessão de ordem em habeas corpus pela Corte de origem após a interposição do presente o recurso ordinário, revogando a prisão preventiva do recorrente, prejudica a análise do recurso aqui interposto quanto ao pedido de deferimento de liberdade em seu favor.<br>4. A ausência de análise pelo Tribunal a quo quanto à suposta nulidade na audiência de instrução designada para oitiva de uma testemunha da defesa e interrogatório dos acusados mediante acompanhamento de defensor nomeado ad hoc, diante da ausência do advogado constituído, devidamente intimado para o ato, impede seu exame direto por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.<br>5. O pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça não comporta deferimento "tendo em vista que a Lei n. 11.636/2007 disciplina em seu art. 7º, que não são devidas custas nos processos de habeas data, habeas corpus e recursos em habeas corpus, e nos demais processos criminais, salvo a ação penal privada" (Edcl no RHC n. 56621/RS, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 21/3/2016).<br>6. Recurso Ordinário em habeas corpus parcialmente conhecido, e, na parte conhecida, desprovido.<br>(RHC n. 61.641/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2016, DJe de 29/6/2016, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO E PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA EM APELAÇÃO. CRIME ÚNICO E CONCURSO FORMAL PRÓPRIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.<br>1. "A superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal" (AgRg no REsp n. 1.731.559/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022.)<br>2. Acerca da tese do reconhecimento de crime único, resolvendo-se o conflito aparente de normas em prol do crime de organização criminosa (Lei 12.850/13, art. 2º, §§ 2º e 4º, I), por implicar pena concreta mais grave, e assim absolver o paciente do crime de associação para o tráfico, verifica-se que o acórdão impugnado não se pronunciou acerca da matéria. Do mesmo modo, não houve manifestação a respeito da tese de concurso formal próprio (CP, art. 70, primeira parte), não cabendo, assim, a esta Corte Superior decidir por primeiro, sob pena de indevida supressão de instância.<br>3. Na hipótese, admitindo-se a livre gradação às circunstâncias judiciais, a exasperação de 10 meses na pena-base mostra-se razoável, pois fundamentada em razão da nocividade e da quantidade de drogas apreendidas.<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 724.321/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022.)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REITERAÇÃO DELITIVA, E NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ILEGALIDADE. NÃO CONFIGURADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA PARTE, IMPROVIDO.<br>1. Matéria não apreciada pelo Tribunal a quo, também não pode ser objeto de análise nesta Superior Corte, sob pena de indevida supressão de instância.<br> .. <br>3. Recurso em habeas corpus parcialmente conhecido, e, nesta parte, improvido. (RHC n. 68.025/MG, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/5/2016, DJe 25/5/2016.)<br>Ante o exposto, com base no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (RISTJ), indefiro liminarmente o presente habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA