DECISÃO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por RODRIGO MENDONÇA LOPES, contra decisão que não conheceu do Agravo em Recurso Especial (e-STJ, fls. 548-549).<br>Nas razões do agravo regimental, a defesa reafirma que houve impugnação direta, objetiva e suficiente ao óbice da Súmula 7/STJ, afastando a incidência analógica da Súmula 182/STJ; sustenta que a controvérsia demanda revaloração jurídica de fatos incontroversos (primariedade, bons antecedentes, inexistência de elementos concretos de dedicação a atividades criminosas e afastamento do privilégio fundado exclusivamente na quantidade de droga), não reexame probatório.<br>Requer assim: (a) o conhecimento do agravo regimental; (b) a retratação, nos termos do art. 1.021, § 2º, do CPC, para reconhecer a impugnação específica apresentada no AREsp e determinar o conhecimento do Agravo em Recurso Especial; (c) caso não haja retratação, o provimento do agravo regimental para cassar a decisão monocrática e determinar o processamento do AREsp; e (d) superado o óbice, o provimento do recurso especial para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (e-STJ, fls. 559).<br>No recurso especial inadmitido, apontou violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (e-STJ, fls. 496-497).<br>Pleiteou o conhecimento e provimento do recurso especial para: (i) reconhecer e aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com a consequente redução da pena (e-STJ, fls. 496, 501); e (ii) alterar o regime inicial de cumprimento da pena para regime mais benéfico, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal (e-STJ, fls. 495, 501).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>À luz das razões apresentadas pelo agravante, reconsidero a decisão de fls. 548-549 (e-STJ) por entender que o agravo preencheu os requisitos de admissibilidade.<br>Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.<br>Acerca do redutor do §4º, art. 33, da Lei 11.343/06, observa-se do acórdão impugnado:<br>" .. <br>O apelante defendeu em sua irresignação a necessidade de reconhecer o tráfico privilegiado, declarando que a sentença baseou-se única e exclusivamente para afastar a referida tese, na quantidade de droga apreendida com o recorrente.<br>A fim de elucidar a rejeição da tese recursal, transcrevo o trecho da sentença combatida:<br>"II. 1. 1. - Da Causa de Diminuição (art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06).<br>Acerca do tipo penal em questão, dispõe o art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06: "Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa." Referida causa especial de diminuição de pena, popularmente conhecida como tráfico privilegiado, tem por escopo conferir tratamento penal diferenciado ao pequeno traficante, sem vínculos estruturados com a criminalidade organizada e que, por ostentar primariedade, bons antecedentes e comportamento desvinculado da habitualidade delitiva, demonstre potencial ressocializador. Trata-se, como pacificado pela jurisprudência, de requisitos de natureza subjetiva e cumulativa, devendo todos estar presentes para a incidência da causa de diminuição. Nesse sentido: "A aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas exige o preenchimento de quatro requisitos, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar o réu a atividades criminosas ou integrar organização criminosa."(STJ. 5ª Turma. HC 355.593/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 25/08/2016) (destaquei) Não obstante o réu ostente a condição de primário, o conjunto probatório revela elementos suficientes a indicar que sua conduta não se amolda ao perfil do pequeno traficante eventual ou ocasional, a começar pela expressiva quantidade de entorpecente apreendida - 16,240 kg (dezesseis quilos e duzentos e quarenta gramas) de "maconha" -, somada ao seu acondicionamento fracionado em tabletes e porções embaladas individualmente com plástico-filme e fita adesiva, além da apreensão de material tipicamente empregado na embalagem da droga (rolo de plástico-filme), aponta para atuação inserida em contexto de maior organização e estabilidade criminosa. Uma quantidade mais significativa de drogas não é confiada a pessoas que não estejam envolvidas com a organização, justamente pelos riscos que a atividade tem. De mais a mais, o local da abordagem, conhecido por ser área de intensa atividade do tráfico, e a circunstância de que o réu não estava em deslocamento no momento da abordagem, como seria natural em entregas de alimentos, mas, em verdade parado ao lado de uma motocicleta, reforçam a artificialidade da versão defensiva ao que a dinâmica dos fatos e a materialidade da apreensão revelam dedicação a atividades criminosas, o que, conforme jurisprudência local, autoriza o afastamento da minorante: "Deve-se afastar o tráfico privilegiado, diante da expressiva quantidade e natureza da droga apreendida( ), o que demonstra que não se trata de traficante ocasional( ), situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06."(TJSE - Apelação Criminal, Câmara Criminal, Rel. Des. Gilson Félix dos Santos, DJe 28/02/2024) (destaquei). Assim, à luz dos elementos dos autos e do entendimento consolidado deste Egrégio Tribunal de Justiça, afasta-se a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343 /06, por não preenchimento do requisito subjetivo atinente à ausência de dedicação a atividades criminosas."<br>O artigo 33, §4º, da Lei de Drogas disciplina que:<br>"Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:<br>Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.<br>(..)<br>§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."<br>Para o reconhecimento da causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado acima transcrito, faz-se imprescindível a demonstração cumulativa de que o condenado seja primário, sem maus antecedentes e demonstre não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa.<br>No caso em análise, a dedicação à atividade criminosa foi demonstrada a partir da elevada quantidade de droga associada a apreensão de apetrechos de traficância.<br>Vê-se, de pronto, que a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas foi rejeitada não exclusivamente em razão da quantidade de entorpecente apreendida que, diga-se de fato, foi grande (16,240 kg), mas também pela forma de acondicionamento, droga fracionada em tabletes e porções embaladas individualmente com plástico-filme e fita adesiva, bem como ainda em razão do material do acondicionamento, tipicamente empregado na embalagem da droga (rolo de plástico-filme), tudo isso aponta para atuação inserida em contexto de maior organização e estabilidade criminosa.<br>Vale dizer, a quantidade de entorpecente apreendido, a forma de acondicionamento e os apetrechos utilizados, são circunstâncias aptas a indicar a dedicação a atividades criminosas, afastando o benefício do tráfico privilegiado.<br>Mais uma vez, rememoro que para aplicação do tráfico privilegiado ao recorrente devem estar preenchidos os requisitos cumulativos, previstos no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, situação que não restou comprovada nos autos.<br>Vejamos a jurisprudência pátria:<br> .. <br>A ausência de preenchimento dos requisitos de forma cumulativa impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, portanto.<br>No tocante ao regime de cumprimento de pena, diante da ausência de modificação da tipificação, não há de ser modificado o regime inicial de cumprimento de pena, já que o recorrente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, o que impõe o regime semiaberto, consoante prevê o artigo 33, § 2º, "b", do CP. (e-STJ, fls. 481-484).<br>Em trecho da sentença:<br>" ..  que não tinha tanto movimento no local; que tudo aconteceu de dia; que, naquela região, é passada a informação para o depoente e para os outros policiais de que se trata um lugar com muita incidência de tráfico e pessoas armadas; que o acusado não era conhecido dos policiais; que, em nenhum momento, o depoente prendeu o acusado e nem nunca o viu antes desse fato; que, naquele momento, o que chamou atenção foi o nervosismo do acusado; que, apesar de aparentar estar nervoso no momento da abordagem policial, o acusado não tentou fugir; que todas as perguntas feitas pelos policiais o acusado falou com espontaneidade; que lembra que o acusado falou que não sabia; que o acusado também disse que estudava, um tipo de curso à noite; que o acusado estava tranquilo enquanto respondia; que o que teria motivado a abordagem foi o nervosismo do acusado quando percebeu a presença da polícia; que, quando o depoente, junto com os policias, abriram a "bag", ficaram surpresos com a quantidade de "maconha"; que apesar de estar bem cheia, a "bag" abria com facilidade; que não tinha nada que dificultasse, nem cadeado nem tranca, além do fecho normal; que não tinha nada ocultando a visualização da droga, quem abrisse já iria ver."<br>A testemunha de acusação, Neylson da Silva Faro, policial militar, ouvido perante o Juízo, relatou: "(..) que o depoente e outros policias estavam fazendo patrulhamento normal na região do Conjunto João Alves, em Nossa Senhora do Socorro/SE, e viram um cidadão com uma "bag" nas costas; que o depoente e os demais policiais perceberam o acusado meio apreensivo, se ia para a moto, se não ia, voltava, incomodado com a presença dos policiais; que chegarem próximo do acusado e começaram a conversar com ele; que virão que a "bag" do acusado estava bastante pesada; que até pensaram que poderia ser quentinha, mas, diante do nervosismo do acusado, chamou a atenção; que só foi abrir um pouquinho do fecho da "bag" que o odor da "maconha" foi sentido; que, quando abriu a "bag" toda, tinha uma quantidade que até surpreendeu os policiais; que a "maconha" estava em tabletes; que o depoente lembra que era uma "bag" da cor vermelha, mas não se recorda de qual marca; que não se recorda se o acusado mostrou algum aplicativo; que não se lembra se a "bag" era do acusado ou do amigo dele; que o acusado disse que um amigo pediu um apoio a ele; que não sabe se a moto estava quebrada; que o acusado disse que o amigo passou essa corrida para ele; que o amigo não teria informado o teor do "bag"; que o acusado teria dito que o amigo passou essa "bag" para ele e a corrida também; que nem o depoente e nem o pessoal da guarnição conhecia o acusado como traficante ou alguém que cometia crime, tanto naquela área quanto em outra área; que o fato aconteceu de dia; que acredita que teria sido por volta de meio dia, mas não se lembra o horário específico; que foi pela parte da manhã; que a rua e a calçada estavam mais quietas, não tinha grande fluxo de pessoas; que o acusado se demonstrou muito nervoso, se ele ia fugir ou não; que o acusado não fez menção de fugir; que, perguntado, respondeu que o acusado estava com uma "bag", dessas do iFood; que, perguntado, respondeu que coube os 16kg (dezesseis quilos) de "maconha" dentro dessa "bag"; que, pelo peso, o depoente achou que seriam várias quentinhas, mas, quando abriu o fecho, o odor de "maconha" subiu."<br>Em sua qualificação e interrogatório, o acusado Rodrigo Mendonça Lopes sustentou: "(..) que, à época dos fatos, trabalhava de motoboyde uma pizzaria; que não era de carteira assinada; que recebia por diária; que se tratava de uma pizzaria na "Farolândia"; que, perguntado, respondeu que o "Conjunto Mutirão - João Alves Filho" é uma avenida; que pegou a droga achando que era uma cesta básica; que quem entregou a mochila cheia de droga para interrogado foi o motoboyconhecido como "Urêia" (ou "Orelha"); que este motoboysumiu e o interrogado nunca mais o viu; que esse "Urêia" rodava na base de motoboyque o interrogado já rodou; que o interrogado carregava gente e estava com essa "bag"; que esse "Urêia" entregou a "bag" porque teve o azar de passar na hora; que teve um acidente próximo ao local e estava cheio de polícia ao redor; que, como teve o acidente na avenida, passou por essa polícia; que foi comprar um lanche para a filha no feirão que sempre compra e viu esse "Urêia", deu sinal com a mão, momento em que foi ao encontro na inocência; que gosta de ajudar o próximo e o erro foi esse; que mal conhecia esse "Urêia"; que conhecia apenas de vista; que viu que esse "Urêia" estava com o pneu furado; que o interrogado não sabe se estava baixo ou furado; que esse "Urêia" pediu para fazer a entrega na "Travessa do Goré", no fundo do posto de gasolina, e disse que era de cesta básica; que, como o interrogado já sabia onde era o posto de gasolina, respondeu que dava para ir, já que é perto; que, então, aceitou; que esse "Urêia" pagou R$ 25,00(vinte e cinco reais)para essa entrega; que pegou o dinheiro e botou no bolso; que a entrega era para ser feita a uma mulher lá, que estava esperando, a cunhada desse "Urêia"; que "Urêia" não teria dado o nome dela, apenas as características: "gordinha, baixinha, que ela ia estar na porta me esperando na travessa do goré, no fundo do posto"; que o "Urêia" deu o endereço e o número da casa 37 (trinta e sete); que era uma casa amarela."<br> .. ." (e-STJ, fls. 379-380).<br>O legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Esta Corte Superior vem se manifestando no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente consideradas, não constituem elementos suficientes para afastar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao pretexto da agente se dedicar ao comércio espúrio.<br>A propósito:<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. VETORES SOPESADOS PARA ELEVAR A PENA-BASE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br> .. <br>2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>3. Esta Corte Superior vem se manifestando no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente consideradas, não constituem elementos suficientes para afastar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao pretexto do agente se dedicar ao comércio espúrio.<br> .. <br>7. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no HC 879129 / MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/06/2024, DJe 26/06/2024.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (401,55 KG DE COCAÍNA). CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. MODUS OPERANDI NÃO UTILIZADO COMO FUNDAMENTO. NÃO RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS COM SUPORTE NA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE DE, ISOLADAMENTE CONSIDERADA, TER O CONDÃO DE AFASTAR A MINORANTE.<br>1. Não se desconhece que o modus operandi é fundamento idôneo para se justificar o não reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Sucede que, no caso concreto, o referido fundamento não fora utilizado pelas instâncias ordinárias.<br>2. No que se refere à matéria posta em discussão no presente agravo, consta da sentença condenatória e do combatido aresto:  ..  Afasto a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º da citada lei tendo em vista o fato de que incompatível com a criação de verdadeiro empreendimento voltado para a prática do crime de tráfico de drogas, a denotar a dedicação do réu a atividades criminosas.  ..  Na derradeira etapa do sancionamento, a vultosa quantidade do poderoso estupefaciente apreendido  frise-se: 401,55 kg de cocaína, cf. laudos de constatação (fls. 22/7) e de exame químico-toxicológico (fls. 86/93)  imanente a quem se devota ou se consagra ao mister infracional, desautorizava, sem dúvida, a redução trazida pelo citado preceito da nova Lei de Drogas, por indigitar inequívoco envolvimento com atividades criminosas. O traficante de ocasião, o indivíduo que incorre n"um deslize do qual se escusará categoricamente, não guarda nem traz consigo a enorme quantidade aqui referida (fls. 1.352 e 2.749/2.750).<br>3. As instâncias ordinárias fundamentaram o não reconhecimento da causa especial de diminuição da pena com suporte, exclusivo, na quantidade de droga apreendida.<br>4. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro Sexta Turma, DJe 26/3/2018) - (AgRg no AREsp n. 1.480.074/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).<br>5. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no REsp 2138183/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/06/2024, DJe 20/06/2024.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NAS PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM .REGISTRO DE AÇÕES PENAIS NÃO TRANSITADAS EM JULGADO. CONFISSÃO INFORMAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OCUPAÇÃO LICITA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS PRESUMIDA REINCIDÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO DO FEITO. INVIABILIADE DE AFERIÇÃO DA POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO TEMA. VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena. 3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 4. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 5. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 6. A dedicação do agente a atividades criminosas não se presume a partir da análise unicamente da natureza ou da quantidade ou da qualidade da droga apreendida; da mesma forma, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena. 7. Configura constrangimento ilegal por caracterizar bis in idem a valoração do vetor quantidade/nocividade de droga para exasperar a pena base e para afastar o tráfico privilegiado 8. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). . 9. O desemprego ou ausência de comprovação de exercício de ocupação lícita não implicam presunção de dedicação à narcotraficância (HC 665.401/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 16/6/2021). 10. Considera-se "inidôneo o reconhecimento da dedicação criminosa com suporte em confissão informal" (AgRg no HC n. 484.669/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 11/6/2019). 11. Quando as matérias suscitadas no agravo regimental, além de representarem indevida inovação recursal, não tenham sido objeto de análise pelo tribunal de origem, não são passíveis de conhecimento pelo STJ, sob pena de indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal). 12 . Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 625.804/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)<br>Em que pese a quantidade da droga seja significativa, a mera referência a este vetor, sem destaque a circunstâncias indicativas de condutas repetidas na atuação da mercancia, é insuficiente para demonstrar que o recorrente se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.<br>Na hipótese, o privilégio foi afastado com base na grande quantidade de droga apreendida em sua mochila 16kg e 240g de maconha, forma de acondicionamento e petrechos. Contudo, a droga estava em tabletes e foi aprendido apenas 01 (um) rolo de plástico-filme parcialmente utilizado. Os próprios policias afirmaram em seus depoimentos que o recorrente não era conhecido no meio policial corroborando com a condição de não dedicação ao tráfico.<br>Assim, à míngua de outros elementos que comprovem a habitualidade delitiva do agente, somados a sua primariedade e seus bons antecedentes, de rigor é o reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>Registre-se que a Terceira Seção, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena.<br>In verbis:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA.1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original).3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria.5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021).8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021).9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha).10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa." (HC n. 725.534/SP, minha relatoria, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022.)<br>No caso, com o reconhecimento da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, a aplicação da fração de 1/6 mostra-se proporcional à quantidade considerável da droga apreendida (16kg e 240g de maconha).<br>No ponto:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. FRAÇÃO ADEQUADA. QUANTIDADE DE DROGAS. REGIME SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A decisão monocrática que denega a ordem em habeas corpus, calcada na jurisprudência dominante deste Superior Tribunal, não viola o princípio da colegialidade, por haver previsão legal e regimental para tanto.<br>2. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas desta Corte firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.<br>3. A Terceira Seção desta Corte reconheceu a "possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena" (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022.) 4. No caso, existem argumentos idôneos a justificar a redução em 1/6, pois as instâncias ordinárias registraram a expressiva quantidade de droga apreendida (4,83 kg de maconha) e conversas sobre o envolvimento não ocasional do condenado com esquema de venda de entorpecentes.<br>5. É incabível a fixação do regime inicial aberto, pois, além do destaque à gravidade concreta do crime, a pena fixada é superior a 4 anos de reclusão.<br>6. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no HC n. 818.291/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 28/8/2023.)<br>Passo à nova dosimetria da pena<br>Na primeira fase, mantenho a basilar no mínimo legal.<br>Na segunda fase, sem alterações.<br>Na terceira fase reconheço a causa de diminuição da pena do §4º, art. 33, da Lei 11.343/06 em 1/6, tornando a reprimenda definitiva em 04 anos e 2 meses de reclusão, mais 417 dias-multa.<br>Diante da primariedade do agente, do quantum de pena aplicado e das circunstâncias judiciais favoráveis, fica mantido o regime semiaberto para cumprimento da privativa de liberdade, conforme preceitua os §§2º e 3º, art. 33, do Código Penal.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 253, reconsidero a decisão agravada e, nos termos do art. 253, parágrafo único, II, "b" e "c", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer a minorante do tráfico privilegiado em 1/6 e estabelecer a reprimenda definitiva em 04 anos e 2 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto para cumprimento de pena, mais o pagamento de 417 dias-multa.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA