DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por RAFAEL GALIASO DE ALMEIDA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1000984-04.2017.8.26.0185.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado à pena de 2 anos e 8 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de multa no importe equivalente à 3% do valor estabelecido no contrato, pela prática do delito tipificado no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, em virtude de expedientes fraudulentos em procedimento licitatório realizado pela Prefeitura do Município de São José das Duas Pontes/SP (fls. 1.166/1.199).<br>O recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido, para reduzir a pena imposta aos apelantes ao patamar de 2 anos de detenção, a ser cumprida em regime inicial aberto, com substituição por restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e proibição de participarem de licitação pública) e multa de 2% do valor do contrato licitado, mantendo-se, no mais, a sentença condenatória. Confira-se a ementa do acórdão (fl. 1.657):<br>"Crime da Lei de licitações. Nulidades inexistentes. Prova pericial não requerida no momento oportuno. Necessidade não verificada. Liberalidade do magistrado que, ao indeferi-la, não implica em cerceamento de defesa. Litispendência não verificada. Fatos distintos, embora cometidos com o mesmo modus operandi. Condenação bem decretada. Prova documental a indicar o prévio ajuste de vontade entre os réus a fim de frustrar a licitação. Condenação mantida. Dosimetria. Dolo normal para a espécie e consequências inerentes ao tipo penal. Penas-base reduzidas. Restritiva de direitos cabível. Regime aberto suficiente. Preliminares rejeitadas e recursos parcialmente providos."<br>Embargos de declaração opostos pelo agravante foram rejeitados, nos termos do acórdão que ficou assim ementado (fl. 1.685):<br>"Embargos de declaração Ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão não caracterizadas - Decisão judicial que bem justificou a manutenção das condenações dos réus e das penas que lhe foram aplicadas Natureza infringente do pedido - Descabimento - Ainda que interpostos com fim de prequestionamento, os embargos de declaração sujeitam-se aos limites traçados pelo artigo 619 do Código de Processo Penal - Embargos rejeitados."<br>Em sede de recurso especial (fls. 1.705/1.721), a defesa apontou violações de dispositivos de lei federal, relacionados às seguintes teses jurídicas:<br>(i) art. 145 do Código de Processo Penal - CPP - cerceamento de defesa pelo indeferimento do pedido de incidente de falsidade e da perícia grafotécnica requerida após o interrogatório, sustentando inexistir prazo legal para a instauração do incidente. Acrescenta que os documentos contendo as assinaturas impugnadas seriam o único indício de prova contra o recorrente, e serviram como principal fundamento do juízo para a sua condenação;<br>(ii) art. 231 do CPP - negativa de vigência, ao fundamento de que o Tribunal de origem deixou de apreciar laudo grafotécnico particular juntado após a sentença, antes do julgamento da apelação, embora o dispositivo permita a apresentação de documentos em qualquer fase do processo, inexistindo caráter protelatório;<br>(iii) art. 386, III e IV, do CPP - pleito absolutório por atipicidade da conduta, ausência de dolo específico e insuficiência probatória, destacando que não há e-mails, mensagens ou interceptações que indiquem participação do recorrente no ajuste fraudulento da licitação.<br>Requer, assim, o provimento do recurso para que seja reconhecida a nulidade processual, a partir da sentença, com respectiva determinação de realização do exame grafotécnico ou aproveitamento da perícia particular já apresentada. Pleiteia, subsidiariamente, a absolvição do recorrente, com base no art. 386, IV, do CPP.<br>Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 1.756/1.764).<br>O recurso especial foi inadmitido no TJ, ante a incidência das Súmulas n. 7 e 182 do STJ (fls. 1.807/1.808).<br>Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 1.849/1.864). Contraminuta do Ministério Público (fls. 1.886/1.890).<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do agravo em recurso especial (fls. 1.936/1.946).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Atendidos os requisitos de admissibilidade do agravo, passo à análise do recurso especial.<br>Inicialmente, importa registrar que as teses relacionadas à suposta violação dos arts. 145 e 231 do CPP já foram apreciadas por esta Corte Superior, no bojo do HC n. 833.513/SP, impetrado pelo mesmo causídico, em favor do ora agravante, no qual também se impugnou o acórdão proferido pelo TJ/SP no julgamento da apelação criminal n. 1000984-04.2017.8.26.0185.<br>O referido mandamus foi liminarmente indeferido em 26/6/2023, sendo a decisão monocrática confirmada pela Quinta Turma do STJ, por acórdão transitado em julgado 24/8/2024, após a denegação de recurso ordinário pela Suprema Corte.<br>Desse modo, considerando a identidade da pretensão formulada no presente recurso, com aquela já examinada na referida impetração, deve ser reconhecida a perda superveniente do objeto recursal, quanto aos pontos, sob pena de violação do princípio da unirrecorribilidade.<br>Nesse sentido (grifos nossos):<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. JULGAMENTO PRÉVIO DE HABEAS CORPUS CONEXO. RECURSO ESPECIAL PREJUDICADO NO PONTO. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. O recurso especial foi considerado prejudicado em razão de decisão anterior no HC 863.828/SP, que tratou do mesmo acórdão do TJSP e discutiu idênticos pleitos sobre a fixação de regime inicial para cumprimento de pena diverso do fechado. Embora o habeas corpus não tenha sido conhecido, a tese defensiva foi examinada e rejeitada.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em determinar se a decisão no habeas corpus torna prejudicado o recurso especial quando ambos versam sobre o mesmo tema, no caso, a fixação do regime inicial diverso do fechado para o início de cumprimento da pena.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. Nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, a fixação de regime inicial de cumprimento da pena pode levar em consideração a gravidade concreta do delito.<br>4. As instâncias ordinárias fundamentaram a imposição do regime fechado com base na quantidade da pena superior a quatro anos e na posição de liderança exercida pelo recorrente na organização criminosa, o que configura gravidade suficiente para justificar regime mais severo.<br>5. A decisão não violou a Súmula 440 do STJ, nem os verbetes sumulares 718 e 719 do STF, uma vez que os fundamentos não foram genéricos.<br>6. Quando o habeas corpus e o recurso especial veiculam a mesma pretensão, o julgamento de um implica a perda superveniente de objeto do outro, em razão da prejudicialidade.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: 1. Quando o habeas corpus e o recurso especial tratam da mesma questão, o julgamento de um deles torna o outro prejudicado por perda superveniente de objeto; 2. A fixação de regime inicial fechado é justificada pela gravidade concreta do delito e a posição de liderança na organização criminosa.<br>(AgRg no AREsp n. 2.654.696/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 6/1/2025.)<br>No que concerne à tese absolutória (suposta ofensa ao art. 386, III e IV, do CPP), a Corte bandeirante assim se manifestou:<br>"Feito isso, deflui-se dos autos que os corréus apelantes, juntamente com outros denunciados, praticavam o direcionamento de licitações e de resultados de provas de concursos públicos em diversos municípios. O "modus operandi" se dava por meio do ajuste prévio, entre empresas que se correlacionavam, da apresentação de propostas e demais documentos necessários para a concorrência. Após a falsa licitação, o núcleo empresarial descrito pelo Ministério Público (Gerencial Assessoria Técnica Especializada, de propriedade dos réus Rafael Galiasso de Almeida e Marlene Aparecida Galiasso, Persona Capacitação Assessoria, de propriedade da ré Marta Silene Zuim Colassiol, Méritos Gestão e Concursos MAB dos Santos, de propriedade de Mônica Aparecida Bertão dos Santos) burlava provas de concursos públicos para favorecer determinados candidatos, que assim conquistariam fraudulentamente postos no serviço público.<br>Nota-se ainda, das interceptações telefônicas realizadas, que os corréus do núcleo empresarial, mediante prévio ajuste, compartilhavam entre si logotipos das empresas para uso em folhas timbradas, carimbos, certidões, documentos e combinavam valores, tudo a pretexto de fraudar a concorrência para, posteriormente, direcionar o certame aos indicados. Para tanto, contavam com o auxílio dos corréus do núcleo administrativo, conforme amplamente demonstrado nos documentos juntados com a inicial e, posteriormente, durante a instrução judicial.<br>Além disso, o MM. Juízo prolator muito bem registrou pontos relevantes do esquema, destacando o fato de que todas as etapas do procedimento fraudulento foram realizadas no mesmo dia 30 de abril de 2014, o que traz indícios ainda mais fortes de acerto prévio e mútuo entre os falsos concorrentes ante a falta de razoabilidade entre as etapas da contratação.<br>Conforme bem analisado pelo nobre magistrado sentenciante:<br> ..  I) do exame da primeira folha dos autos relativos à licitação 09/2014, denota- se desde já a menção à modalidade "convite" (fl. 122), com previsão de abertura em 30/04/2014 no órgão "diretoria municipal de administração", encerramento em 12/05/2014, anotação de vencedor ("MAB dos Santos") e número de contrato (32/14, também datado de 30/04/14); II) em continuidade (fl. 123), do segundo documentos dos autos de licitação se vislumbra "certidão de comprovação", onde o servidor JOÃO RIBEIRO DE TOLEDO (assinando como chefe do "serviço de compras") certifica, na mesma data, dia 30/04/2014, que procedeu à "cotação de preços", com finalidade de contratação de empresa para realização de concurso público para preenchimento de cargos, com descrição dos valores apresentados pelas três empresas rés, sendo juntados os orçamentos respectivos (todos os três orçamentos datados da similar data de 30/04/12; fls. 124/126); III) ainda, na mesma data de 30/04/14 foi autuado requerimento para a contratação de servidores públicos, ante a necessidade, com lavra do "diretor municipal de administração", o corréu LUIS CÉSAR CASSIMIRO (fl. 128); IV) também no mesmo dia 30/04/2014, a prefeita NILZA BOZELI CEZARE determinou consulta ao Departamento Contábil e Tesouraria a fim de se verificar disponibilidade orçamentária (fl. 130); V) houve resposta dos setores de contabilidade e tesouraria, novamente, no mesmo dia 30/04/2014, sobre a disponibilidade financeira (fl. 153/124); VI) em seguimento e, outrossim, na mesma data de 30/04/2014, a prefeita concluiu pela necessidade dos novos funcionários, pela disponibilidade financeira, e pela compatibilização dos atos com a lei orçamentária anual e com o plano plurianual (fls. 131), determinando-se a adoção de medidas necessárias para a abertura do certame (confirmadas por Luis César Cassimiro; fl. 155, que no mesmo dia 30/04/2014 "abriu" o processo de licitação; fl. 156); VII) no mesmo dia 30/04/2014 foi elaborado o edital do certame (fls. 132/139); VIII) publicação, também na data de 30/04/2014, realizada a fim de que eventuais interessados manifestassem interesse em participar do certame (fls. 159); ato contínuo, o servidor Luis César Cassimiro certificou a expedição dos convites (justamente às três empresas investigadas pela operação "Q. I.") e a afixação do edital com extensão a demais convidados (fl. 184), na mesma data de 30/04/2014; IX) aprovação dos procedimentos por advogado, na mesma data de 30/04/2014 (fl. 158); X) no mesmo dia 30/04/2014, os editais e minutas referentes ao convite 09/2014 foram entregues aos participantes da disputa (fls. 162; 185; e 211); XI) por fim, em 12/05/2014, foi realizada sessão de abertura e classificação das propostas (fls. 228/229), logrando-se vencedora a empresa "MAB DOS SANTOS CONCURSOS ME", com diferença de R$ 60,00 (sessenta reais) para a segunda colocada; e o contrato foi assinado em 23/05/2014 (fls. 244/249).  .. " (grifos no original)<br>Soma-se a isso o fato de que o GAECO apreendeu, na residência de uma das corrés, diversos gabaritos em branco de concursos públicos com prévia identificação dos candidatos indicados para aprovação nas vagas. E, tanto a materialidade quanto a autoria criminosa restaram comprovadas pela r. sentença, que analisou, pormenorizada e satisfatoriamente, os fatos narrados na denúncia.<br>Por um lado, a empresa vencedora da falsa concorrência indicaria o valor que bem lhe aprouvesse para vencer a licitação, uma vez que havia prévio ajuste com as demais empresas. Por outro, o núcleo político indicaria candidatos para que se sagrassem vencedores dos concursos públicos em postos públicos.<br>Afastam-se, assim, as alegações nas razões de apelação acerca da ausência de autoria. As condutas dos corréus Marta, Mônica, Marlene e Rafael, ora apelantes, foram bem delimitadas pelo MM. Juízo sentenciante e comprovadas mediante toda a documentação juntada aos autos e provas colhidas na fase pré-processual e durante a instrução criminal.<br>Tampouco prosperam as alegações de ausência de dolo em fraudar o procedimento licitatório ou de atipicidade em relação ao mero envio de propostas. Não são críveis também as alegações do apelante Rafael de que desconhecia as operações realizadas pela empresa pois figurava apenas como seu sócio.<br>Ora, os elementos reunidos na investigação não são relativos apenas a um simples encaminhamento de propostas ao Município ou a diálogos mantidos entre as empresas convidadas para realizar uma pesquisa de mercado do valor do convite. Muito pelo contrário, pois as provas reunidas demonstram verdadeiro conluio fraudulento entre os acusados, que por meio das empresas que representavam e em conjunto com o "núcleo político" se utilizavam de tal "modus operandi" para frustrar a competitividade da licitação e a lisura de concursos públicos. Ademais, o delito se reveste de caráter formal, não havendo necessidade de consumação material do resultado para que o crime se configure.<br> .. <br>Portanto, bem demonstrada a responsabilidade criminal dos réus, isso diante da farta documentação juntada pelo Ministério Público, confirmando-se que os apelantes, na qualidade de proprietários de empresas, previamente acertavam o valor da oferta, bem como simulavam concorrência entre eles, isso de modo a fraudar a licitação, acertado o decreto condenatório, impondo-se, finalmente, analisar as reprimendas impostas para, neste particular, concluir-se, com a devida vênia, ser necessário algum reparo." (fls. 1.660/1.663)<br>Da leitura dos excertos, verifica-se que a condenação foi mantida pelo TJSP com base em farto material probatório colhido durante a instrução criminal, que não se limitou aos documentos sobre os quais incidiu a tese de nulidade processual, mas também em provas advindas da interceptação telefônica legalmente autorizada, que evidenciou o modus operandi dos acusados na realização de ajustes prévios com empresas concorrentes em "falsa licitação", bem como na burla de concursos públicos visando o favorecimento de candidatos para ocupação de postos no serviço público.<br>Vale salientar que a jurisprudência pacífica desta Corte Superior veda o reexame de fatos e provas dos autos, em sede de recurso especial, com objetivo de analisar tese relativa à absolvição do condenado, por óbice da Súmula n. 7/STJ.<br>Nesse sentido, confiram-se os recentes julgados (grifos nossos):<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo em recurso especial e negou-lhe provimento, mantendo a condenação da recorrente pelo crime de tráfico de drogas. A agravante sustenta a insuficiência probatória para a condenação e a inexistência de elementos que indiquem a destinação comercial do entorpecente apreendido.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a absolvição da recorrente, sob a alegação de insuficiência probatória, pode ser realizada sem o reexame do conjunto fático-probatório, vedado pela Súmula n. 7 do STJ.<br>III. Razões de decidir<br>3. A instância ordinária fundamentou a condenação na apreensão de entorpecentes na posse da recorrente e nos depoimentos dos policiais militares e de testemunha que indicaram a destinação comercial da droga, elementos considerados idôneos para a condenação.<br>4. O fato de a droga não estar fracionada ou embalada para a venda não descaracteriza o tráfico, pois a posse de entorpecentes em residência configura o crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na modalidade "ter em depósito" ou "guardar".<br>5. Para afastar a conclusão do tribunal de origem e absolver a recorrente, seria necessário o revolvimento fático-probatório, medida inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A revisão da condenação por tráfico de drogas, quando fundamentada em provas idôneas, exige revolvimento fático-probatório, vedado pela Súmula 7 do STJ. 2. A ausência de fracionamento ou embalagem do entorpecente não descaracteriza o tráfico, sendo suficiente a posse da droga para a incidência do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. O depoimento de policiais, quando harmônico e corroborado por outros elementos de prova, possui validade probatória e pode fundamentar condenação."<br>(AgRg no AREsp n. 2.799.149/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 26/3/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. NULIDADE. RECONHECIMENTO PESSOAL. AUTORIA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS INDEPENDENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO MÍNIMA DECORRENTE DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. MOTIVAÇÃO ADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A jurisprudência pacífica desta Corte estabelece que a nulidade do reconhecimento pessoal não implica absolvição se houver outras provas independentes que comprovem a autoria e a materialidade do delito, como na presente situação.<br>2. No caso, as instâncias de origem reconheceram a nulidade decorrente da inobservância das formalidades estabelecidas no art. 226 do CPP, na fase investigativa, ponderando, no entanto, a existência de outras provas autônomas para respaldar a condenação, em especial o fato de que "os réus foram presos em flagrante, no mesmo modelo e cor de carro indicado pelas vítimas como utilizado pelos roubadores, portando simulacro de arma de fogo e de posse dos bens subtraídos das vítimas", além da confissão judicial dos outros 2 corréus.<br>3. Assim, o pleito de absolvição demandaria imprescindível reexame dos elementos fático-probatórios constantes dos autos, o que é defeso em recurso especial, em virtude do que preceitua a Súmula n. 7 desta Corte.<br>4. A fração mínima de 1/6, decorrente da participação de menor importância, revela-se proporcional e foi concretamente justificada na origem, pois o agravante instigou a prática do roubo e estava no local dos fatos com os outros 3 corréus, o que representou maior temor à vítima ante a superioridade numérica, além de ele ter sido preso em flagrante na posse do relógio subtraído de um dos ofendidos, não havendo ilegalidade a ser sanada.<br>5. Ademais, no ponto, não há como infirmar o fundamento apresentado pelo Tribunal a quo sem o reexame do feito, porquanto tal proceder ofende os termos da mencionada Súmula n. 7.<br>6. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.803.566/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 28/3/2025.)<br>Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial, com fundamento nos arts. 932, III, do CPC, e 34, XVIII, "a", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA