DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de IAGO MATEUS BRASSI contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1501262-92.2021.8.26.0318).<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 642 dias-multa, no mínimo legal (e-STJ fls. 19/27).<br>Irresignada, a defesa interpôs apelação, que foi parcialmente provida para afastar a exasperação da pena-base. Com isso, as penas do paciente foram reajustadas para 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime fechado, e 583 dias-multa (e-STJ fls. 6/15). O acórdão foi assim ementado:<br>Apelação Criminal. Tráfico de Drogas. Sentença condenatória. Materialidade a autoria comprovadas. Negativa do réu isolada no contexto probatório. Depoimentos coesos dos policiais militares. Circunstâncias que evidenciam o comércio ilegal de drogas. Impossibilidade de desclassificação para o delito do artigo 28, da Lei nº 11.343/06. Apreensão de diversas porções de entorpecentes. Conjunto probatório suficiente para lastrear a condenação. Dosimetria mitigada. Afastamento da exasperação da pena-base pela natureza e variedade das drogas. Acusado reincidente. Inaplicabilidade da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Regime prisional fechado mantido. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Recurso parcialmente provido.<br>No presente writ (e-STJ fls. 2/5), a impetrante sustenta constrangimento ilegal em razão da condenação do paciente pela prática do crime de tráfico, uma vez que os elementos constantes nos autos demonstram tratar-se de usuário.<br>Subsidiariamente, insurge-se contra o recrudescimento do regime, uma vez que, tendo sido a pena-base fixada no mínimo legal, não se poderia impor regime mais gravoso com fundamento na gravidade abstrata.<br>Requer, assim, liminarmente e no mérito, a desclassificação do art. 33, caput, para o art. 28 da Lei de Drogas. Subsidiariamente, pede a alteração do regime inicial de fechado para semiaberto.<br>É o relatório. Decido.<br>Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).<br>Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n. 45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).<br>Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).<br>Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).<br>Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.<br>Busca-se, inicialmente, a desclassificação da conduta do paciente para o crime de posse de drogas para consumo pessoal.<br>Sobre o tema, cabe ressaltar que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de desclassificação do delito, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do remédio heróico, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória.<br>Ilustrativamente:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPUGNAÇÃO QUANTO À MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. GRAVIDADE DA CONDUTA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE DA CUSTÓDIA DIANTE DO RESULTADO FINAL DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. RISCO DE CONTAMINAÇÃO PELA COVID-19. EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O habeas corpus não é a via adequada para discussão acerca da autoria do crime de tráfico de entorpecentes ou sua desclassificação para o delito de posse para o consumo próprio, questões estas que demandam exame fático-probatório, incompatível com a via eleita, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.<br> .. <br>9. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 587.282/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 08/09/2020)<br>Na hipótese, o Tribunal a quo, ao apreciar a apelação defensiva, manteve a condenação nos seguintes termos (e-STJ fls. 8/13):<br> .. <br>A materialidade do delito está consolidada boletim<br>pelo de ocorrência (fls. 03/05), auto de exibição e apreensão (fls. 06), auto de constatação provisória (fls. 07), fotografias (fls. 16/19), laudo de exame quimico-toxicológico definitivo (p. 21/23), relatório de investigações (fls. 31), bem como pela prova oral.<br>À autoria, igualmente, é inconteste.<br>Na esfera administrativa, o apelante disse que "estava na casa de um amigo no Jardim Empyreo, quando resolveu ir de bicicleta até uma biqueira comprar um pino de droga para usar, e quando estava no local para comprar droga, na rua, conversando com dois molegues, que eram OS que estavam fazendo a venda do entorpecente, a viatura virou na última rua e dois moleques saíram correndo e o declarante saiu também de bicicleta, quando a viatura se aproximou e os policiais militares o mandaram parar, ocasião em que foi revistado e identificado e após o mandaram retornar em uma esquina abaixo no local onde ele se encontrava e os policiais militares passaram a procurar na rua, nos terrenos baldios, em ruas paralelas, em diversos lugares e em seguida vieram com a droga dizendo que era o declarante quem estava vendendo,<br>mas o declarante disse que não estava vendendo nada e, em seguida, os policiais militares O trouxeram até esta unidade policial. Acrescenta o declarante que o dinheiro que estava com ele é proveniente de sei trabalho em fábrica de churrasqueira. Esclarece, por fim, que não estava vendendo droga e que a droga encontrada pelos policiais militares não era sua." (fls. 13).<br>Interrogado em juízo, lago relatou que não estava vendendo drogas, é usuário e, no dia dos fatos, estava local no com a intenção de adquirir entorpecentes. Negou que estivesse mexendo nas tábuas, pois era outro indivíduo que o fazia. Os policiais decidiram<br>abordá-lo devido às suas tatuagens. Já conhecia os agentes, pois já havia sido preso anteriormente por Gleisy. Não foi autuado em flagrante quando foi levado à delegacia. Confirmou que é usuário de maconha e cocaina há bastante tempo e afirmou não conhecer o indivíduo que do local fugiu (mídia de fis. 159/160).<br>À versão do acusado, contudo, não encontra respaldo<br>na prova.<br>Ouvido somente na delegacia, o policial militar Gleisy Wanderley Machado disse que "durante patrulhamento bairro pelo Jardim Empyreo, juntamente com o colega de farda Gabriel Godoy, avistaram um indivíduo abaixado em um terreno baldio, mexendo em uma tábua, tendo outro indivíduo em pé, ao seu lado, os quais, ao perceberem a Presença da Viatura, O indivíduo que estava em pe saiu andando rapidamente, e o outro, O que estava agachado, montou em uma bicicleta saiu e rapidamente com ela. Então, optaram por acompanhar o indivíduo que estava de bicicleta e O abordaram na Rua Constatino Parolin, na altura no número 800. Em busca pessoal nesse indivíduo, identificado como lago Matheus Brassi foi enconirada a importância de oitenta reais em dinheiro, em cédulas diversas. Ato contínuo, o depoente e seu colega de farda retornaram ao mencionado terreno baldio e efetuaram buscas, sendo encontrados, debaixo do pedaço de tábua no qual o investigado lago mexia, catorze microtubos contendo cocaina e, no mesmo terreno, a cerca de cinco metros, encontraram escondidos debaixo de uma telha, vinte e dois papelotes de maconha. Em seguida, questionaram lago a respeito do que estava fazendo<br>naquele local, tendo ele respondido que estava ali apenas comprando droga." (fls. 12).<br>Ouvido somente em juízo, o policial militar Gabriel Marcos de Godoy relatou os fatos da mesma maneira. Disse que estavam em patrulhamento pelo Jardim Empyreo, quando visualizaram um indivíduo abaixado, mexendo em uma tábua, em um terreno baldio. Havia um rapaz ao lado dele. Ao avistarem a viatura, o rapaz que estava em pé saiu andando, e o que estava abaixado, subiu em uma bicicleta e saiu<br>pedalando. Acompanharam o rapaz que estava na bicicleta e, em certa altura, o abordaram. Ele foi identificado como lago Matheus Brassi. Em busca pessoal, encontraram R$ 80,00 (oitenta reais), em notas diversas. Retornaram ao local onde o acusado foi visto mexendo na tábua e, debaixo dela, localizaram 14 (catorze) porções de cocaína. Perto da tábua, debaixo de uma telha, 22 (vinte e dois) papelotes de maconha. Não conhecia o acusado anteriormente, pois havia sido recentemente transferido de unidade. O local era conhecido como ponto de venda de entorpecentes. No momento havia outro indivíduo ao lado do acusado, no terreno. A abordagem foi direcionada ao réu, porque era ele quem estava mexendo debaixo da tábua, atitude suspeita, local onde posteriormente foram encontrados os entorpecentes (mídia de fls. 159/160).<br>A palavra dos policiais militares goza de fé pública e merece credibilidade, não podendo ser invalidada sem a devida<br>comprovação de sua inidoneidade, de sorte que seus depoimentos, aliados as demais provas produzidas nos autos, são aptos a embasarem o édito condenatório.<br>Esse é o entendimento de C. Superior Tribunal de<br>Justiça:<br> .. <br>Diante do contexto fático-probatório<br>produzido nos autos, a condenação do acusado era de rigor.<br>Os relatos dos policiais militares<br>foram COeSsos, no sentido de que estavam em patrulhamento pelo local, que era conhecido pelo tráfico de drogas, quando se depararam com o réu em um terreno baldio, em atitude Suspeita,<br>mexendo debaixo de uma tábua. Havia um indivíduo em pé, ao seu lado. Quando visualizaram a viatura, o indivíduo que estava em pé saiu andando<br>e lago, que foi visto mexendo debaixo da tábua, subiu em uma bicicleta<br>e saiu pedalando. Os policiais o acompanharam e o abordaram. Ele possuia cerca de R$ 80,00 (oitenta reais), em notas diversas. Os agentes retornaram ao terreno onde O acusado foi visto mexendo debaixo de uma tábua e, ao levantá-la, localizaram 14 (catorze) porções de cocaina. Ainda, próximo ao local e debaixo de uma telha, havia 22 (vinte e dois) papelotes de maconha.<br>Os entorpecentes encontrados no local onde o réu foj visto mexendo inicialmente, a quantia em dinheiro, em notas diversas e as circunstâncias da abordagem, não deixam margem a dúvidas acerca da prática do tráfico de drogas, pelo acusado.<br>Friso que nada, nos autos, indica que os policiais tivessem algum motivo para injustamente acusarem o apelante e a Defesa não apontou qualquer fato que pudesse colocar em dúvida a credibilidade de seus relatos.<br>Não há elementos que evidenciem<br>que os policiais militares pudessem ter forjado a acusação contra o réu.<br>A versão do acusado, de que é usuário e que estava no local para comprar drogas, não foi comprovada. Não se produziu prova alguma nesse sentido, ônus que competia à Defesa, conforme o artigo 156, do Código de Processo Penal.<br>Destaco que o fato de ser usuário de drogas não se incompatibiliza com o comércio ilícito de entorpecentes. Ao contrário, não é incomum q usuário ingressar na traficância para sustentar o próprio vício.<br>Desta forma, a versão do apelante, de<br>que é somente usuário de drogas, não encontra respaldo nas demais provas, sendo insuficiente para afastar Sua responsabilidade penal pelo tráfico, considerando as circunstâncias do caso em análise.<br>Ressalto que não há necessidade de se flagrar a comercialização da droga para a configuração do crime de tráfico. O tipo penal previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é misto alternativo, bastando que o agente incorra em qualquer das condutas descritas no tipo penal, para que o crime se configure.<br>Inviáveis, portanto, os pedidos de absolvição e de desclassificação para o delito do artigo 28, da Lei nº 11.343/06,<br>uma vez que bem delineada a responsabilidade criminal do réu, nos moldes do reconhecido na sentença recorrida.<br> .. <br>Pela leitura dos excertos acima, verifica-se que a conclusão obtida pelas instâncias locais sobre a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas foi lastreada no acervo probatório. Nesse contexto, entendimento diverso, como pretendido pelos impetrantes, repito, demandaria a imersão vertical no acervo fático e probatório carreado aos autos, providência incabível na via processual eleita, não havendo que se falar, portanto, em absolvição por insuficiência probatória.<br>Busca-se, ainda, a fixação do regime inicial semi aberto.<br>Como é cediço, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal ou na reincidência.<br>Foi elaborado, então, o enunciado n. 440 da Súmula deste Tribunal, segundo o qual fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.<br>No caso dos autos, embora favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59, o regime prisional foi corretamente recrudescido em razão da reincidência do paciente.<br>Nesse sentido:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. TESE DEFENSIVA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPROCEDÊNCIA. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO. APENADO QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. LEGALIDADE. PENA RECLUSIVA SUPERIOR A 4 ANOS E QUE NÃO ULTRAPASSA 8 ANOS. REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>- A causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, exige que o apenado seja primário, de bons antecedentes, que não se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa.<br>- O apenado é reincidente específico (fl. 230). Ademais, os julgadores entenderam que o agravante se dedicava ao crime, não apenas com remissão à quantidade e à natureza das drogas apreendidas - 1.256 gramas de cocaína e 1.448 gramas de maconha (fl. 158) -, mas também às circunstâncias da prisão em flagrante (o agravante já havia sido colhido praticando a mercancia ilícita e, por isso, estava sendo investigado pela polícia judiciária, que encontrou material entorpecente em uma mochila onde também estavam documentos pessoais do acusado - fl. 159), bem como à apreensão de anotações referentes à contabilidade do tráfico.<br>- A reforma do quadro fático-probatório firmado na origem, para se concluir que o apenado não praticaria o tráfico com habitualidade, não tem lugar, na via estreita, de cognição sumária, do writ.<br>- Mantida a pena definitiva imposta na origem, no patamar de 5 anos e 10 meses de reclusão, e a despeito de as circunstâncias judiciais serem todas favoráveis ao agravante, a sua reincidência específica impõe a fixação do regime prisional inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2.º, alíneas "a" e "b", do Código Penal. Não atendido o requisito do art. 44, inciso II, do Código Penal, para a substituição da prisão por penas alternativas.<br>- Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 779.082/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1) VIOLAÇÃO AO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. RÉU REINCIDENTE.<br>BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 2º e § 3º, DO CÓDIGO PENAL - CP. REGIME FECHADO. REGIME MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE JUSTICADO. REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, "A utilização da agravante da reincidência para majorar a pena e afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, não caracteriza bis in idem" (AgRg no AREsp n. 1.637.754/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe de 25/5/2020).<br>2. In casu, a Corte de origem manteve a condenação do recorrente (réu reincidente) à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, por crime de tráfico de drogas, restando afastada a possibilidade de incidência da minorante da Lei Antidrogas, bem como justificado o regime inicial fechado, a teor do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do CP.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 1.985.637/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 621 DO CPP. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A condenação do acusado, após o trânsito em julgado, já foi submetida à nova avaliação pela Corte estadual, ocasião em que não se identificou nenhuma das hipóteses que poderiam autorizar a revisão do que decidido pelas instâncias ordinárias: a) sentença condenatória contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; b) sentença condenatória fundada em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; c) descoberta, após a sentença, de novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena (art. 621 do Código de Processo Penal).<br>2. Porque verificada a existência de condenação definitiva anterior geradora de reincidência, não há como ser reconhecido o benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em favor do réu, haja vista a vedação legal expressa da concessão desse redutor aos acusados reincidentes.<br>3. Pela mesma razão anteriormente exposta - reincidência -, mostra-se devida a imposição do regime inicial fechado de cumprimento de pena, ex vi do disposto no art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do CP. O acusado, além de haver sido definitivamente condenado a reprimenda superior a 4 anos de reclusão, era reincidente na data em que cometido o delito.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 772.179/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022.)<br>Dessa forma, não verifico constrangimento ilegal que autorize a atuação desta Corte de ofício.<br>Ante o exposto, não conheço o presente habeas corpus.<br>Intimem-se.<br>EMENTA