DECISÃO<br>Vistos.<br>Trata-se de Recurso Especial interposto por DEDINI REFRATÁRIOS LTDA contra acórdão prolatado, por unanimidade, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento de Apelação Cível, assim ementado (fl. 2.015e):<br>TRIBUTÁRIO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS<br>Produção de prova pericial Identificação de materiais intermediários do processo de industrialização, que não se integram ao produto final Vedação ao respectivo creditamento de ICMS Inteligência dos arts. 20, § 1º, e 33, incisos I e II, ambos da LC nº 87/96, c.c. os arts. 40, inciso II, da Lei Estadual nº 6374/89 e 66, inciso V, do RICMS/00 - Precedentes deste E. Tribunal e do E. STJ Manutenção do AIIM - MULTA PUNITIVA INFRAÇÃO RELATIVA AO CRÉDITO DO IMPOSTO<br>- Aplicação com fundamento no artigo 85, inc. II, alínea "j", da Lei 6.374/89 Ausência de caráter confiscatório Multa aplicada que não ultrapassou o percentual de 100% do valor do imposto devido, estando de acordo com a orientação do E. STF Cálculo da multa que deve incidir sobre os "respectivos valores básicos atualizados" (art. 85, §9º, da Lei 6.374/89)<br>- Sentença reformada, para julgar improcedentes os pedidos, nos termos do art. 487, I, do CPC. Apelo provido.<br>Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 2.079/2.084e):<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Cabimento do recurso condicionado à existência dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC/15 Ausência de vício Prequestionamento da matéria está adstrito às hipóteses de omissão, obscuridade, contradição e/ou erro material. Embargos rejeitados.<br>Com amparo no art. 105, III, a e c, da Constituição da República, aponta-se ofensa a dispositivos legais, alegando-se, em síntese, que:<br>- Arts. 489, § 1º, VI, e 1.022, II, do Código de Processo Civil - omissão no acórdão quanto à análise da perícia e dos dispositivos legais suscitados, especialmente sobre a legitimidade dos créditos de insumos e materiais intermediários incorporados ao produto final e sobre a nulidade/liquidez da CDA (fls. 2.128/2.131e); e<br>- Arts. 19, 20 e 32, II, da Lei Complementar 87/1996 - a decisão contrariou o regime da não cumulatividade e negou vigência ao direito de crédito sobre produtos intermediários essenciais ao processo produtivo, inclusive consumidos ou desgastados gradativamente, dispensada integração física ao produto final (fls. 2.130/2.136e).<br>Com contrarrazões (fls. 2.186/2.213e), o recurso foi inadmitido (fls. 2.216/2.218e), tendo sido interposto Agravo, posteriormente convertido em Recurso Especial.<br>Feito breve relato, decido.<br>Nos termos do art. 932, III, IV e V, do Código de Processo Civil de 2015, combinados com os arts. 34, XVIII, b e c, e 255, I e II, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, respectivamente, a:<br>i) não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;<br>ii) negar provimento a recurso ou pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ; e<br>iii) dar provimento a recurso se o acórdão recorrido for contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ:<br>"O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema".<br>- Da alegação de ofensa ao art. 1.022 do CPC<br>A recorrente aponta omissão no acórdão quanto à análise da perícia e dos dispositivos legais suscitados, especialmente sobre a legitimidade dos créditos de insumos e materiais intermediários incorporados ao produto final e sobre a nulidade/liquidez da CDA (fls. 2.128/2.131e).<br>Consoante o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, cabe a oposição de embargos de declaração para: i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; e, iii) corrigir erro material.<br>A omissão, definida expressamente pela lei, ocorre na hipótese de a decisão deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento.<br>O Código de Processo Civil considera, ainda, omissa, a decisão que incorra em qualquer uma das condutas descritas em seu art. 489, § 1º, no sentido de não se considerar fundamentada a decisão que: i) se limita à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; ii) emprega conceitos jurídicos indeterminados; iii) invoca motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; iv) não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; v) invoca precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes, nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; e, vi) deixa de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.<br>Sobreleva notar que o inciso IV do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015 impõe a necessidade de enfrentamento, pelo julgador, dos argumentos que possuam aptidão, em tese, para infirmar a fundamentação do julgado embargado. Esposando tal entendimento, o precedente da Primeira Seção desta Corte:<br>PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA.<br>1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço.<br>2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art.489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.<br>3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas.<br>4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum.<br>5. Embargos de declaração rejeitados.<br>(EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI - DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO -, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016).<br>Afasta-se a omissão uma vez que a Corte de origem considerou correta a autuação, porquanto o creditamento é juridicamente inviável, dado que, embora essenciais à atividade-fim, os materiais não integram o produto final nem se esgotam no processo produtivo:<br>No caso, a controvérsia cinge-se, essencialmente, a verificar se todos os produtos arrolados nas notas fiscais indicadas pela autora/apelante consistem em materiais utilizados para completa e integral aplicação do processo de industrialização ou se são apenas de uso e consumo do estabelecimento, sofrendo desgaste natural com o tempo, a fim de verificar se os referidos produtos se inserem na previsão da Decisão Normativa CAT nº 1 ou no artigo 66, V, do RICMS/SP, bem como a legalidade do creditamento. Pois bem.<br>O AIIM 4.058.666-2 dispôs, precipuamente:<br>"I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO IMPOSTO:<br>1. Creditou-se indevidamente do ICMS no montante de R$ 33.320,10  . INFRINGÊNCIA: Art. 66, inc. V, do RICMS (Dec. 45.490/00). CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. II, alínea "j" c/c §§ 1º, 9º e 10º, da Lei 6.374/89".<br>E, com efeito, estabelecem os artigos 20, § 1º, 30, incisos II e III, ambos da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996:<br>"Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.<br>§ 1º Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento." (g.n.)<br>"Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:<br>I somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2033; (Redação dada pela Lei Complementar nº 171, de 2019)<br>  <br>III - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao ativo permanente do estabelecimento, nele entradas a partir da data da entrada desta Lei Complementar em vigor." (g.n.)<br>E, por consequência, o artigo 66, inciso V, do Decreto nº 45.490, de 30 de novembro de 2000, que, praticamente, repetiu a redação do art. 40, inciso II, da Lei Estadual nº 6.374/89, e aprovou o Regulamento do ICMS:<br>"Artigo 66 - Salvo disposição em contrário, é vedado o crédito relativo à mercadoria entrada ou adquirida, bem como ao serviço tomado (Lei 6.374/89, arts. 40 e 42, o primeiro na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XX):<br>( )<br>V - para uso ou consumo do próprio estabelecimento, assim entendida a mercadoria que não for utilizada na comercialização ou a que não for empregada para integração no produto ou para consumo no respectivo processo de industrialização ou produção rural, ou, ainda, na prestação de serviço sujeita ao imposto."<br>Vê-se, assim, que a possibilidade de creditamento de ICMS relativo à atividade desenvolvida pela empresa-autora ("produção e comercialização de materiais refratários em geral" fl. 44), no tocante aos produtos que se mostram intermediários  , ainda que sofram, de fato, alterações, tais como desgaste, dano ou perda de propriedades físicas, em função da sua aplicação na atividade produtiva, é, ao menos, por ora, juridicamente descabida, ante a redação do § 1º do artigo 20 da Lei Complementar 87/96, acima mencionada.<br>E, restou concluído pela prova pericial que "os materiais constantes nas folhas 14/23 do AIIM nº 4.058.666-2 são materiais que foram totalmente consumidos no processo produtivo. Os produtos glosados pela fiscalização são imprescindíveis ao processo produtivo, onde se vislumbra uma relação de dependência entre o processo industrial e o produto, sendo que sua falta ocasionará impreterivelmente a descontinuidade do processo produtivo. A perícia classificou alguns Itens como produtos Intermediários, pois são empregados diretamente no processo de industrialização e são consumidos imediata e integralmente, embora não se integrando ao novo produto. Sua falta implica na descontinuidade do processo de produção, só se obtém o produto final com a utilização destes produtos e compõem a sequência da cadeia produtiva."<br>Como se vê, não obstante esses materiais  sejam essenciais para o desempenho da atividade fim do estabelecimento, não integram o produto final, ou seja, não se esgotam no processo produtivo (art. 40, inciso II, da Lei Estadual nº 6.374/89 e art. 66, inciso V, do RICMS/00).<br>  <br>Daí porque, efetivamente, mesmo respeitando o entendimento do Juízo "a quo", é inviável a aludida pretensão de anulação do AIIM, porquanto, de fato, houve creditamento indevido, já que, como exaustivamente explanado, mostra-se imprescindível que os referidos materiais integrem o produto final ou sejam exauridos na produção, o que não se antevê, na espécie, conforme detalhado pelo perito judicial.<br>(fls. 2.016/2.029e)<br>E depreende-se da leitura do acórdão integrativo que a controvérsia foi examinada de forma satisfatória, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao firme posicionamento jurisprudencial aplicável ao caso.<br>O procedimento encontra amparo em reiteradas decisões no âmbito desta Corte Superior, de cujo teor merece destaque a rejeição dos embargos declaratórios uma vez ausentes os vícios do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 (v.g. Corte Especial, EDcl no AgRg nos EREsp 1431157/PB, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 29.06.2016; 1ª Turma, EDcl no AgRg no AgRg no REsp 11041181/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes, DJe de 29.06.2016; e 2ª Turma, EDcl nos EDcl no REsp 1334203/PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe de 24.06.2016).<br>No caso, não verifico omissão acerca de questão essencial ao deslinde da controvérsia e oportunamente suscitada, tampouco de outro vício a impor a revisão do julgado.<br>A controvérsia foi examinada de forma satisfatória, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao firme posicionamento jurisprudencial aplicável ao caso.<br>- Do creditamento de ICMS<br>A recorrente sustenta que o acordão recorrido contrariou o regime da não cumulatividade e negou vigência ao direito de crédito sobre produtos intermediários essenciais ao processo produtivo, inclusive consumidos ou desgastados gradativamente, dispensada integração física ao produto final (fls. 2.130/2.136e).<br>A Corte de origem considerou correta a autuação, porquanto o creditamento é juridicamente inviável, dado que, embora essenciais à atividade-fim, os materiais não integram o produto final nem se esgotam no processo produtivo:<br>No caso, a controvérsia cinge-se, essencialmente, a verificar se todos os produtos arrolados nas notas fiscais indicadas pela autora/apelante consistem em materiais utilizados para completa e integral aplicação do processo de industrialização ou se são apenas de uso e consumo do estabelecimento, sofrendo desgaste natural com o tempo, a fim de verificar se os referidos produtos se inserem na previsão da Decisão Normativa CAT nº 1 ou no artigo 66, V, do RICMS/SP, bem como a legalidade do creditamento. Pois bem.<br>O AIIM 4.058.666-2 dispôs, precipuamente:<br>"I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO IMPOSTO:<br>1. Creditou-se indevidamente do ICMS no montante de R$ 33.320,10  . INFRINGÊNCIA: Art. 66, inc. V, do RICMS (Dec. 45.490/00). CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. II, alínea "j" c/c §§ 1º, 9º e 10º, da Lei 6.374/89".<br>E, com efeito, estabelecem os artigos 20, § 1º, 30, incisos II e III, ambos da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996:<br>"Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.<br>§ 1º Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento." (g.n.)<br>"Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:<br>I somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2033; (Redação dada pela Lei Complementar nº 171, de 2019)<br>  <br>III - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao ativo permanente do estabelecimento, nele entradas a partir da data da entrada desta Lei Complementar em vigor." (g.n.)<br>E, por consequência, o artigo 66, inciso V, do Decreto nº 45.490, de 30 de novembro de 2000, que, praticamente, repetiu a redação do art. 40, inciso II, da Lei Estadual nº 6.374/89, e aprovou o Regulamento do ICMS:<br>"Artigo 66 - Salvo disposição em contrário, é vedado o crédito relativo à mercadoria entrada ou adquirida, bem como ao serviço tomado (Lei 6.374/89, arts. 40 e 42, o primeiro na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XX):<br>( )<br>V - para uso ou consumo do próprio estabelecimento, assim entendida a mercadoria que não for utilizada na comercialização ou a que não for empregada para integração no produto ou para consumo no respectivo processo de industrialização ou produção rural, ou, ainda, na prestação de serviço sujeita ao imposto."<br>Vê-se, assim, que a possibilidade de creditamento de ICMS relativo à atividade desenvolvida pela empresa-autora ("produção e comercialização de materiais refratários em geral" fl. 44), no tocante aos produtos que se mostram intermediários  , ainda que sofram, de fato, alterações, tais como desgaste, dano ou perda de propriedades físicas, em função da sua aplicação na atividade produtiva, é, ao menos, por ora, juridicamente descabida, ante a redação do § 1º do artigo 20 da Lei Complementar 87/96, acima mencionada.<br>E, restou concluído pela prova pericial que "os materiais constantes nas folhas 14/23 do AIIM nº 4.058.666-2 são materiais que foram totalmente consumidos no processo produtivo. Os produtos glosados pela fiscalização são imprescindíveis ao processo produtivo, onde se vislumbra uma relação de dependência entre o processo industrial e o produto, sendo que sua falta ocasionará impreterivelmente a descontinuidade do processo produtivo. A perícia classificou alguns Itens como produtos Intermediários, pois são empregados diretamente no processo de industrialização e são consumidos imediata e integralmente, embora não se integrando ao novo produto. Sua falta implica na descontinuidade do processo de produção, só se obtém o produto final com a utilização destes produtos e compõem a sequência da cadeia produtiva."<br>Como se vê, não obstante esses materiais  sejam essenciais para o desempenho da atividade fim do estabelecimento, não integram o produto final, ou seja, não se esgotam no processo produtivo (art. 40, inciso II, da Lei Estadual nº 6.374/89 e art. 66, inciso V, do RICMS/00).<br>  <br>Daí porque, efetivamente, mesmo respeitando o entendimento do Juízo "a quo", é inviável a aludida pretensão de anulação do AIIM, porquanto, de fato, houve creditamento indevido, já que, como exaustivamente explanado, mostra-se imprescindível que os referidos materiais integrem o produto final ou sejam exauridos na produção, o que não se antevê, na espécie, conforme detalhado pelo perito judicial.<br>(fls. 2.016/2.029e)<br>Tal posicionamento contraria orientação consolida neste Superior Tribunal segundo a qual a Lei Complementar n. 87/1996 permite o aproveitamento dos créditos de ICMS referentes à aquisição de quaisquer produtos intermediários, ainda que consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a necessidade de utilização dos mesmos para a realização do objeto social (atividade-fim) do estabelecimento empresarial.<br>Nessa linha:<br>TRIBUTÁRIO. ICMS. PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS. DESGASTE GRADATIVO. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE.<br>1. A revisão da interpretação dada pelo Tribunal a quo sobre o conceito jurídico de bens intermediários para fins de creditamento de ICMS dispensa reexame de prova, o que afasta a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 7 do STJ.<br>2. A Lei Complementar n. 87/1996 permite o aproveitamento dos créditos de ICMS referentes à aquisição de quaisquer produtos intermediários, ainda que consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a necessidade de utilização dos mesmos para a realização do objeto social (atividade-fim) do estabelecimento empresarial. Precedentes.<br>3. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no REsp n. 1.800.817/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 16/8/2021, DJe de 20/8/2021.)<br>Nesse cenário, impõe-se o provimento do recurso especial para, reformando o acórdão recorrido, declarar o direito de crédito sobre produtos intermediários essenciais ao processo produtivo, inclusive consumidos ou desgastados gradativamente.<br>No que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos Enunciados Administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos quanto em relação aos honorários recursais (§ 11).<br>Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação de honorários recursais em favor do patrono da parte r ecorrida está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou de improvimento do recurso.<br>Posto isso, com fundamento nos arts. 932, V, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, b e c, e 255, I e III, do RISTJ, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao Recurso Especial restabelecer a sentença de fls. 1957/1963e, nos termos expostos.<br>Publique-se. Intime-se.<br>EMENTA