DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de EUCLIDES COSTA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1501699-98.2020.8.26.0438.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos, 3 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, substituída por penas restritivas de direitos, além de 226 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, §4º, c/c art. 40, inciso III da Lei n. 11.343/06.<br>O Tribunal de origem deu integral provimento à apelação interposta pelo parquet estadual, para redimensionar as penas do acusado para 5 anos, 8 meses e 2 dias de reclusão, além do pagamento de 567 dias-multa, afastar a concessão de penas restritivas de direito e fixar o regime inicial fechado. Confira-se a ementa do julgado (fl. 28):<br>"Tráfico de entorpecentes agravado, nas dependências de estabelecimento de ensino (art. 33, "caput", c.c. art. 40, III, ambos da Lei de Tóxicos), com reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, Lei nº 11.343/06. Provas seguras de autoria e materialidade. Flagrante inquestionável. Circunstâncias da prisão que revelam comércio. Palavras coerentes e incriminatórias de Policiais e testemunhas presenciais. Versão exculpatória inverossímil. Inexistência de fragilidade probatória. Crime amplamente caracterizado. Conduta típica. Tráfico de drogas configurado. Necessidade condenatória imperiosa. Majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 amplamente caracterizada. Apenamento benevolente. Redimensionamento necessário. Inaplicável o redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei Antidrogas em sua fração máxima. Inviabilidade de substituição da corporal por penas alternativas. Regime inicial fechado único possível. Apelo ministerial provido, improvido o da defesa."<br>No presente writ, a defesa alega que a decisão do Tribunal de Justiça violou os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, previstos no art. 59 do Código Penal, ao modificar a fração de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, afastar a substituição da pena privativa por restritivas de direitos e fixar regime inicial fechado, sem observar devidamente as circunstâncias pessoais do réu, que é primário, possui bons antecedentes e não integra organização criminosa.<br>Sustenta que houve violação ao princípio do non bis in idem, uma vez que a mesma circunstância fática  a prática do delito nas imediações de estabelecimento de ensino e em dia de eleição  foi utilizada tanto para agravar a pena na primeira fase da dosimetria, quanto para justificar a redução da fração da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, o que seria vedado pela jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.<br>Argui, ainda, que a quantidade de droga apreendida (26,17g de maconha) e a ausência de violência ou grave ameaça não justificam o regime mais gravoso, tampouco a exclusão das penas restritivas de direitos, medidas estas desproporcionais frente ao contexto fático e às condições pessoais do paciente.<br>Requer o deferimento de liminar para restabelecer os efeitos da sentença de primeiro grau, permitindo ao paciente aguardar em liberdade até o julgamento final do presente habeas corpus. No mérito, requer o restabelecimento da pena originalmente fixada pelo juízo de primeiro grau, com aplicação da fração de 2/3 da minorante do tráfico privilegiado, fixação do regime inicial semiaberto e substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos.<br>A liminar foi indeferida às fls. 192/194.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da ordem, ou, caso conhecida, pela sua denegação (fls. 201/207).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>Conforme relatado, a defesa almeja seja restabelecida a pena aplicada pelo Juiz de primeiro grau, com aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado na fração de 2/3, com a fixação do regime semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.<br>O Tribunal de origem reformou a sentença condenatória sob os seguintes fundamentos (grifos nossos):<br>"Base fixada com adequado acréscimo de 1/6, como bem fundamentou a origem:<br>"Verifica-se que a culpabilidade, entendida como juízo de reprovabilidade do comportamento do agente, extrapolou a normalidade do tipo, uma vez que o tráfico era praticado com o objetivo de obter votos no pleito ao cargo eletivo de vereador municipal, o que merece maior reprovabilidade" (f. 943 g. n.). Desta feita, o d. Juiz sentenciante não se afastou do que dispõe o art. 59 do Cód. Penal para a fixação da pena-base.<br> .. <br>Gravíssima a conduta do acusado que, candidato a cargo eletivo, estava a distribuir entorpecentes em troca de votos!<br>Revelando, portanto, a enorme reprovabilidade da conduta, ofensiva não apenas à saúde pública como à própria lisura das eleições e do processo eleitoral.<br>Tudo, enfim, a determinar o tratamento mais gravoso, exatamente como operado pela origem.<br>Em plena observância à proporcionalidade legal.<br>Assim, perfeitamente justificado e fundamentado o critério usado pelo Magistrado de piso na fixação da pena-base, motivo pelo qual não deve ser alterada por esta Instância.<br> .. <br>Mantido, assim, o quantum de aumento na primeira fase.<br>À segunda fase, nada a alterar.<br>À derradeira, ante o reconhecimento da causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/06, majorou-se a pena em 1/6, atingindo 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, mais pagamento 680 dias-multa, mínimo valor unitário.<br>Por fim e aqui se avalia o reclamo ministerial de origem , redução em 2/3, em razão da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o que comporta alteração.<br>Dês que inadmissível, "data venia", a forma como aplicou a origem o benefício apenatório em favor do acusado.<br>Não pode a causa de redução de pena constante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, ser aplicada em elevado percentual, em razão da natureza gravíssima do delito praticado e suas circunstâncias, envolvendo a distribuição de entorpecentes em plena luz do dia, durante o pleito eleitoral.<br>Como bem destaca o I. Promotor de Justiça em suas razões recursais: "as circunstâncias da traficância se apresentaram especialmente graves, com relato testemunhal de venda de drogas de forma tão escancarada às portas de colégio eleitoral que permitiu que fosse flagrado por terceiros que acionaram a polícia" (g. n).<br>Situação que, em verdade, desautorizaria por completo a aplicação do benefício.<br>Teoricamente era de sequer se aplicar qualquer benefício.<br> .. <br>De sorte que, constando da irresignação ministerial pedido expresso para aplicação do redutor em fração menor 1/6 , nada aqui se pode fazer além do acolhimento exato do pedido, sob pena de se extrapolar o apelo acusatório, incidindo-se em decisão "ultra petita" e, como se disse, na "reformatio in pejus".<br>Assim, aplica-se o redutor em 1/6, perfazendo a pena 5 anos, 8 meses e 2 dias de reclusão, mais pagamento de 567 dias-multa, mínimo valor unitário.<br>Inviável, no mais, a substituição da corporal por penas alternativas, afastando-se a benesse fixada pela origem.<br>Evidente que a benesse, in casu, não ostenta caráter suficientemente retributivo (art. 44, III, do Cód. Penal), nem é bastante à reeducação do acusado.<br>Que, em verdade, veria a sua liberdade e branda pena como incentivo a que tornasse a propagar o tráfico por sua comunidade.<br>Daí, enfim, que aquele que é surpreendido, como aqui, dispondo à disseminação de drogas nas imediações de estabelecimento de ensino, não pode ser apenado de forma branda.<br>Deve receber reprovação compatível à sua conduta.<br>E o novo quantum da pena, por si só, afasta qualquer possibilidade de concessão da benesse (art. 44, I, do Cód. Penal), que deve ser cassada.<br>Tem-se, portanto e por evidente, que a aplicação de restritivas de direitos não condiz com a gravíssima conduta praticada pelo acusado, encontrando óbice no art. 44, incisos I e III, do Cód. Penal.<br>Quanto ao regime, outro não poderia ser que não o inicial fechado, afastando-se, igualmente, o regime semiaberto fixado pela origem." (fls. 37/41)<br>Consoante entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, a utilização do mesmo fundamento para exasperar a pena-base bem como para modular a fração referente à minorante do tráfico privilegiado configura bis in idem.<br>No caso, analisando o disposto pelo Tribunal de origem, verifica-se que tanto a exasperação da pena-base como a modulação da fração relativa à referida causa de diminuição de pena foram realizadas com base no mesmo fundamento, qual seja, o fato de o paciente ter distribuído entorpecentes durante o pleito eleitoral, o que caracteriza indevido bis in idem, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>Mutatis mutandis, destacam-se os seguintes precedentes (grifos nossos):<br>DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. ATOS INFRACIONAIS NÃO ESPECIFICADOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO DEMONSTRADA. QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO UTILIZADO PARA EXASPERAR A PENA E PARA MODULAR O REDUTOR.<br>BIS IN IDEM CONFIGURADO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo em recurso especial interposto pelo Ministério Público contra decisão que negou seguimento ao recurso especial, visando ao afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.<br>2. Recurso especial interposto pela defesa, alegando bis in idem na dosimetria da pena, em razão da utilização da quantidade de droga apreendida tanto na fixação da pena-base quanto na modulação do redutor do tráfico privilegiado.<br>II. Questão em discussão<br>3. As questões em discussão consistem em: (i) analisar se é devida a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (ii) verificar se a utilização do fundamento referente à quantidade e à natureza das drogas apreendidas na primeira e na terceira fase da dosimetria configura bis in idem. (iii) verificar o cabimento de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>III. Razões de decidir<br>4. A jurisprudência exige correlação fática e temporal entre atos infracionais e o crime de tráfico para afastar o redutor, o que não foi demonstrado no caso.<br>5. No caso, as instâncias ordinárias não analisaram a contemporaneidade dos atos infracionais, o que impede sua utilização para caracterizar a dedicação à atividade criminosa.<br>6. A jurisprudência desta Corte entende que a utilização do fundamento referente à quantidade e à natureza das drogas apreendidas para, simultaneamente, exasperar a pena-base e modular a fração do redutor do tráfico privilegiado configura bis in idem.<br>7. A quantidade de entorpecentes apreendida - 620g de cocaína - configura circunstância desfavorável, inviabilizando a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, conforme o disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo do Ministério Público conhecido para negar provimento ao recurso especial. Recurso especial da defesa parcialmente provido para aplicar a fração máxima da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e redimensionar a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 167 dias-multa, mantido o regime inicial aberto.<br>(REsp 2.012.937/MG, Relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 17/2/2025).<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que deu provimento ao recurso especial para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei n. 11.343/2006 e redimensionar as penas do agravado.<br>2. O réu foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida e a presunção de envolvimento com organização criminosa são suficientes para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>III. Razões de decidir<br>4. A mera presunção de dedicação a atividades criminosas ou envolvimento com organização criminosa não justifica a negativa de aplicação da minorante do tráfico privilegiado.<br>5. A quantidade de droga apreendida, por si só, não constitui fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>6. A pena-base já foi exasperada devido à quantidade de entorpecente, e a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: "1. A presunção de envolvimento com organização criminosa não justifica a negativa de aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 2. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 3. A modulação da fração com base na quantidade de droga apreendida, já considerada na pena-base, configura bis in idem".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4º; Código Penal, art. 59.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 886.539/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 09.04.2024; STJ, AgRg no HC 691.243/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15.02.2022; STJ, HC 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe 01.06.2022.<br>(AgRg no REsp 2.192.206/PA, Relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 26/6/2025).<br>Assim, deve ser aplicada a fração máxima de 2/3 relativa à minorante do tráfico privilegiado, devendo ser restabelecido o quantum da pena aplicada pelo juízo singular, qual seja, 2 anos, 3 meses e 6 dias de reclusão, além do pagamento de 226 dias-multa.<br>Por fim, diante da reprimenda fixada, cotejada com a presença de circunstância judicial desfavorável, fixo o regime semiaberto e nego a substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, §3º, 44 e 59, todos do Código Penal.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESVALORADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do diploma penal).<br>2. No caso, havendo circunstância jud icial desvalorada pelas instâncias ordinárias na primeira etapa da dosimetria, qual seja, a quantidade de droga apreendida, está justificada a fixação de regime prisional mais gravoso do que aquele que o quantum de pena atrairia.<br>3. E, nos moldes da jurisprudência desta Corte Superior, a "circunstância concreta relacionada à quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas, é motivação suficiente para impedir a substituição da pena privativa pelas restritivas de direitos" (AgRg no AREsp n. 1.060.222/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/9/2017, DJe 20/9/2017).<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 815.696/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 7/12/2023).<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO. REVISÃO CRIMINAL. REDUÇÃO DA PENA. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado pelo crime de dispensa ilegal de licitação (art. 89, caput, da Lei 8.666/1993), cuja pena foi reduzida na revisão criminal para 3 anos e 6 meses de detenção, além do pagamento de 11 dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto, no qual se alegava constrangimento ilegal na manutenção do regime mais gravoso e na ausência de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>Há duas questões em discussão: (i) verificar se existe ilegalidade na manutenção do regime semiaberto após a redução da pena no âmbito da revisão criminal, considerando a existência de maus antecedentes como fundamento para o regime mais gravoso; e (ii) estabelecer se houve violação do princípio da non reformatio in pejus quando o acórdão da revisão criminal, apesar de reduzir a pena, manteve o regime prisional semiaberto. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>Veda-se o uso de habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal, salvo em casos excepcionais de flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, o que não se verifica no caso em análise.<br>A jurisprudência consolidada do egrégio Superior Tribunal de Justiça estabelece que a fixação do regime prisional não está vinculada de forma absoluta apenas ao quantum de reprimenda imposto, sendo possível, mesmo para penas inferiores a 4 anos, a determinação de regime mais gravoso quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>No caso concreto, o Tribunal de origem fundamentou a manutenção do regime semiaberto na existência de condenação definitiva anterior configuradora de maus antecedentes, circunstância judicial desfavorável que justifica a fixação de regime prisional mais rigoroso, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>Inexiste violação do princípio da non reformatio in pejus quando, em revisão criminal, o Tribunal, mesmo reduzindo a reprimenda a patamar que permitiria a fixação de regime mais brando, mantém o regime inicialmente estabelecido com base na existência de circunstância judicial desfavorável.<br>A fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis também obsta a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme preceitua o art. 44, III, do Código Penal. IV. DISPOSITIVO E TESE<br>Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: 1. O modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado de forma absoluta apenas ao quantum de reprimenda imposto, sendo legítima a fixação de regime mais gravoso, ainda que a pena seja inferior a 4 anos, quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, como maus antecedentes. 2. Deixa de configurar-se reformatio in pejus a manutenção do regime prisional mais gravoso em sede de revisão criminal, mesmo após a redução da pena, quando fundamentado na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 3. A fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis obsta a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme o art. 44, III, do Código Penal.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei 8.666/93, art. 89, caput; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, 44, III, e 59; CPP, arts. 621, 647-A e 654, § 2º; Lei nº 14.836, de 8/4/2024.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.458.573/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 18/6/2024;<br>STJ, AgRg no HC n. 849.641/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 15/4/2024; STJ, AgRg no AREsp n. 2.169.318/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 7/2/2023; STJ, HC n. 615.982/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 3/11/2020;<br>STJ, RvCr n. 5.993/MT, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, j. 22/5/2024; STJ, AgRg no HC n. 882.080/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 23/10/2024; STJ, AgRg nos EDcl nos EDcl no PExt no REsp n. 1.094.894/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 5/6/2018; STJ, HC n. 356.084/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 10/11/2016.<br>(AgRg no HC n. 975.500/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 18/6/2025.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, não conheço do habeas corpus, entretanto, concedo a ordem parcialmente, de ofício, para fixar a pena em 2 anos, 3 meses e 6 dias de reclusão, no regime semiaberto, além do pagamento de 226 dias-multa.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA