DECISÃO<br>MAURÍCIO DE JESUS CAMARGO agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo na Revisão Criminal n. 5018053-08.2024.8.08.0000.<br>O agravante foi condenado pelos crimes previstos nos arts. 33 da Lei n. 11.343/2006 e 307 do Código Penal.<br>Nas razões do recurso especial, a defesa alega violação dos arts. 157 do Código de Processo Penal e 28 e 33, da Lei de Drogas.<br>Requer a desclassificação da conduta para porte de drogas para consumo pessoal ante a apreensão de quantidade não expressiva de maconha.<br>O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que motivou a interposição deste agravo.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso.<br>Decido.<br>O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial.<br>O Tribunal de origem manteve a condenação do réu pelos seguintes fundamentos (fls. 261-262, destaquei):<br>Inicialmente, almeja o reconhecimento da nulidade das provas obtidas mediante o acesso ilegal ao dispositivo telefônico do corréu Diego Martins Gama, já que os dados foram extraídos sem a necessária autorização judicial, fato que, no seu entender, invalida as provas dali extraídas.<br>Decerto que a análise dos dados telefônicos constantes do aparelho apreendido, sem a prévia autorização do investigado ou de autorização judicial motivada, revela a ilicitude da prova e a clara violação à privacidade e intimidade, na forma do art. 5º, X, da Constituição Federal.<br>Ocorre que o magistrado utilizou outros elementos para firmar o seu convencimento quanto a autoria e materialidade delitivas, destacando não apenas a quantidade e a natureza da droga apreendida, mas a forma como o dinheiro confiscado estava separado, ao veículo utilizado pelos réus para transportar o entorpecente, além da tentativa de fuga e do nome falso utilizado pelo requerente para tentar se esquivar da prisão.<br>Em prosseguimento, também não prospera o pedido de desclassificação da conduta delitiva em razão da pequena quantidade de droga apreendida.<br>Em relação à caracterização da traficância, este Tribunal de Justiça já se manifestou inúmeras vezes quanto a prescindibilidade da constatação concreta e presencial de atos de mercância, ou seja, o agente não precisa ser encontrado no momento da comercialização da droga, bastando que haja elementos de convicção que demonstrem que os entorpecentes não se destinavam ao consumo próprio, mas sim ao tráfico.<br>Quanto ao ponto, tem-se o Parecer da douta Subprocuradora-Geral de Justiça, segundo a qual:<br>"A jurisprudência recente acerca do Tema 506 do Supremo Tribunal Federal, que versa sobre a presunção de usuário para os casos nos quais ocorre a apreensão de pequena quantidade de droga, traz relevante consideração acerca dos demais elementos. Dito de outro modo, a alteração da tipificação legal será dará tão somente nos casos em que a quantidade de droga apreendida em poder do condenado for o único elemento justificante da prisão. O que não se mostra nos autos, considerando todos os demais elementos destacados por ocasião da colação do trecho da r. sentença condenatória."<br>À luz do exposto, sem mais delongas, julgo IMPROCEDENTE O PEDIDO.<br>No entanto, além de a quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado haver sido muito pequena (20 g de maconha), o Ministério Público não narrou provas concretas sobre a traficância, na medida em que não descreveu que os policiais tivessem, eventualmente, presenciado algum ato concreto de mercancia ou encontrado algum petrecho ligado à narcotraficância ou ao tráfico habitual, tal como balança de precisão, registros de operações comerciais, ou mesmo material para embalar drogas.<br>Ainda, não se trouxe nenhuma notícia sobre alguma investigação prévia a respeito de eventual tráfico realizado pelo acusado, assim como não foi arrolado nenhum usuário como testemunha, a fim de porventura corroborar que o paciente estivesse comercializando entorpecentes.<br>Diante de tais considerações, entendo que assiste razão à defesa, ao afirmar que a conduta praticada pelo réu deve ser desclassificada para aquela prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>E, no que tange à conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas, faço lembrar que, por ocasião do julgamento do RE n. 635.659/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, realizado sob o rito da repercussão geral (Tema 506), o Supremo Tribunal Federal, por meio de sua composição plenária, declarou "a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal", ocasião em que fixou a seguinte tese:<br>1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);<br>2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;<br>3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;<br>4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;<br>5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;<br>6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;<br>7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;<br>8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.<br>À vista do exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial a fim de absolver o acusado, por atipicidade da conduta, e, por conseguinte, determinar ao Juízo de primeiro grau que observe o entendimento firmado pelo STF nos autos do RE n. 635.659/SP, realizado sob o rito da repercussão geral (Tema 506), com aplicação das medidas previstas nos incisos I e III do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, em procedimento de natureza não penal.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.<br>Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado se por outro motivo não estiver preso.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA