ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, acolher os embargos, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.<br>Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Embargos de Declaração. Substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Reformatio in pejus. Embargos acolhidos com efeitos infringentes.<br>I. Caso em exame<br>1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento a agravo regimental. O embargante alegou omissão quanto à suposta ofensa ao artigo 44, § 2º, do Código Penal, especialmente no que tange à impossibilidade de agravar a pena em recurso exclusivo da defesa, argumento invocado desde a decisão que não admitiu o recurso especial.<br>2. O embargante foi condenado em primeiro grau pelo delito previsto no art. 66 da Lei nº 8.078/90, à pena de 4 meses de detenção, em regime inicial aberto, substituída por pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade e ao pagamento de 13 dias-multa. O Tribunal de Justiça de São Paulo reformou parcialmente a sentença, readequando a pena restritiva de direitos para limitação de fim de semana, sob o argumento de que a prestação de serviços à comunidade seria aplicável apenas para condenações superiores a seis meses.<br>3. O Ministério Público manifestou-se pela impossibilidade de alteração da pena restritiva de direitos sem provocação da parte recorrente, considerando que o recurso foi exclusivo da defesa.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se houve omissão na decisão combatida quanto à alegação de violação ao artigo 44, § 2º, do Código Penal, especialmente no que se refere à impossibilidade de agravar a pena em recurso exclusivo da defesa.<br>III. Razões de decidir<br>5. Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissões, contradições, obscuridades ou ambiguidades na decisão embargada, conforme o art. 619 do Código de Processo Penal.<br>6. Foi constatada omissão na decisão combatida quanto à análise da alegação de violação ao artigo 44, § 2º, do Código Penal, que trata da impossibilidade de agravar a pena em recurso exclusivo da defesa.<br>7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que não é possível agravar a situação do réu em recurso exclusivo da defesa, em respeito ao princípio da vedação da reformatio in pejus.<br>8. A substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade, determinada na sentença, não poderia ter sido alterada para limitação de fim de semana pelo Tribunal de origem sem provocação da parte interessada, especialmente considerando que a limitação de fim de semana pode ser menos benéfica ao réu.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Resultado do Julgamento: Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar parcial provimento ao agravo e ao recurso especial, restabelecendo a sentença no ponto em que determinou a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade e ao pagamento de 13 dias-multa.<br>Tese de julgamento:<br>Dispositivos relevantes citados:CF/1988, art. 105, III, "a"; CPP, arts. 382 e 619; CP, art. 44, § 2º; Lei nº 8.078/90, art. 66.<br>Jurisprudência relevante citada:STJ, HC 746337, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20.09.2022; STJ, AgInt no AREsp 1987414, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 07.03.2023.

RELATÓRIO<br>Trata-se de embargos de declaração opostos por MARCELO ROBERTO AUGUSTO contra o acórdão de fls. 830/840, que negou provimento a agravo regimental.<br>Em suas razões recursais (fls. 846/853), o embargante, em suma, aduz que houve omissão com relação à suposta ofensa ao artigo 44, § 2º, do Código Penal, notadamente a alegação da impossibilidade de se agravar a pena em recurso exclusivo da defesa, argumento invocado desde a decisão que não admitiu o recurso especial.<br>Requer o acolhimento dos embargos, a fim de sanar o vício apontado, emprestando-lhes efeitos infringentes, para o fim de prover o agravo regimental<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Embargos de Declaração. Substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Reformatio in pejus. Embargos acolhidos com efeitos infringentes.<br>I. Caso em exame<br>1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento a agravo regimental. O embargante alegou omissão quanto à suposta ofensa ao artigo 44, § 2º, do Código Penal, especialmente no que tange à impossibilidade de agravar a pena em recurso exclusivo da defesa, argumento invocado desde a decisão que não admitiu o recurso especial.<br>2. O embargante foi condenado em primeiro grau pelo delito previsto no art. 66 da Lei nº 8.078/90, à pena de 4 meses de detenção, em regime inicial aberto, substituída por pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade e ao pagamento de 13 dias-multa. O Tribunal de Justiça de São Paulo reformou parcialmente a sentença, readequando a pena restritiva de direitos para limitação de fim de semana, sob o argumento de que a prestação de serviços à comunidade seria aplicável apenas para condenações superiores a seis meses.<br>3. O Ministério Público manifestou-se pela impossibilidade de alteração da pena restritiva de direitos sem provocação da parte recorrente, considerando que o recurso foi exclusivo da defesa.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se houve omissão na decisão combatida quanto à alegação de violação ao artigo 44, § 2º, do Código Penal, especialmente no que se refere à impossibilidade de agravar a pena em recurso exclusivo da defesa.<br>III. Razões de decidir<br>5. Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissões, contradições, obscuridades ou ambiguidades na decisão embargada, conforme o art. 619 do Código de Processo Penal.<br>6. Foi constatada omissão na decisão combatida quanto à análise da alegação de violação ao artigo 44, § 2º, do Código Penal, que trata da impossibilidade de agravar a pena em recurso exclusivo da defesa.<br>7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que não é possível agravar a situação do réu em recurso exclusivo da defesa, em respeito ao princípio da vedação da reformatio in pejus.<br>8. A substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade, determinada na sentença, não poderia ter sido alterada para limitação de fim de semana pelo Tribunal de origem sem provocação da parte interessada, especialmente considerando que a limitação de fim de semana pode ser menos benéfica ao réu.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Resultado do Julgamento: Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar parcial provimento ao agravo e ao recurso especial, restabelecendo a sentença no ponto em que determinou a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade e ao pagamento de 13 dias-multa.<br>Tese de julgamento:<br>1. A substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade não pode ser alterada para limitação de fim de semana sem provocação da parte interessada, especialmente em recurso exclusivo da defesa. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça veda a reformatio in pejus, não sendo possível agravar a situação do réu em recurso exclusivo da defesa.<br>Dispositivos relevantes citados:CF/1988, art. 105, III, "a"; CPP, arts. 382 e 619; CP, art. 44, § 2º; Lei nº 8.078/90, art. 66.<br>Jurisprudência relevante citada:STJ, HC 746337, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20.09.2022; STJ, AgInt no AREsp 1987414, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 07.03.2023.<br>VOTO<br>O recurso integrativo é cabível somente nas hipóteses de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão ocorridas na decisão embargada, sendo inadmissível quando, a pretexto de vícios elencados no art. 619 do CPP, objetiva novo julgamento do caso.<br>Nesse contexto, havendo omissão, os aclaratórios devem ser acolhidos, pelas razões a seguir expostas.<br>O recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, alegou violação aos artigos 2º e 66 da Lei nº 8.078/90 e ao art. 44, §2º, do Código Penal, e requereu a absolvição por atipicidade da conduta, sustentando inexistência do elemento normativo do tipo penal e, de forma subsidiária, a readequação da pena restritiva de direitos ( fls. 595/612).<br>O recurso não foi admitido pelo Tribunal de origem porque, segundo a decisão, a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial, conforme a Súmula n. 7 do STJ, e a contrariedade à Constituição Federal deveria ser objeto de recurso extraordinário, não preenchendo o pressuposto objetivo da adequação (fls. 690/691).<br>Na petição de agravo em recurso especial (fls. 699/707), o agravante alegou, em síntese, que a decisão de inadmissão é genérica e não identifica o que está sendo refutado, o que denota nulidade por ausência de fundamentação. Ademais, sustenta que a incidência da Súmula 7 do STJ é equivocada, pois a apreciação da tese de atipicidade da conduta prescinde de incursão fático-probatória.<br>Por fim, afirma que o recurso especial menciona violações às normas infraconstitucionais, não à Constituição Federal, e que a decisão agravada não observou o objeto do recurso especial, negando-lhe seguimento sob argumento equivocado.<br>O Ministério Público (fls. 779/780), sobre a alegação pendente de apreciação, manifestou-se no sentido que "entendo possível o retorno da pena de prestação de serviço a comunidade determinada na sentença, visto que o recurso foi exclusivo da defesa em busca apenas da absolvição. Logo, não há fundamento para a alteração da pena restritiva de direitos, sem provocação da parte recorrente."<br>Em análise do agravo, no que diz respeito ao pleito de absolvição por atipicidade e insuficiência de provas, o acórdão combatido consignou que a desconstituição das conclusões das instâncias ordinárias demandaria revolvimento do contexto fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial, tendo em vista o óbice da Súmula 7 deste egrégio Superior Tribunal de Justiça.<br>No que se refere à questão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, constou que "tratando-se de tese de afronta a dispositivo constitucional, inviável a análise em sede de recurso especial, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, a quem toca tal exame".<br>Entretanto, de fato, não houve o enfrentamento da suposta violação à matéria infraconstitucional alegada em relação ao art. 44, § 2º, do Código Penal.<br>O agravante foi condenado, em primeiro grau, pelo delito previsto no art. 66 da Lei nº 8.078/90, praticado em período incerto entre 21 de março de 2019 e agosto de 2019, à pena de 4 meses de detenção, em regime inicial aberto, substituída por pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade, e ao pagamento de 13 dias-multa (fls. 474/491).<br>Mediante recurso da defesa, o Tribunal de Justiça de São Paulo (fls. 570/584) reformou parcialmente a sentença, readequando a pena restritiva de direitos para limitação de fim de semana por entender que "a previsão legal contida no artigo 46 do Código Penal estabelece que a prestação de serviços à comunidade é aplicável em substituição às condenações superiores a seis meses, de modo que deve ser afastada, ficando readequada para a pena restritiva de direitos consistente em limitação de fim de semana".<br>Com efeito, embora genericamente a limitação de final de semana possa ser, em regra, entendida como mais favorável ao embargante que a prestação de serviços à comunidade, essa conclusão não é absoluta, de modo a permitir que o Tribunal de origem pudesse modificar as condições do sursis sem provocação das partes. Em determinadas hipóteses, a limitação de final de semana pode se mostrar menos benéfica (mutatis mutandis, STJ, HC n. 181.270/MG, Rel. MINISTRA LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 13/3/2012, DJe 23/3/2012; v.g.).<br>Dessa forma, após o prazo do art. 382 do Código de Processo Penal, não havendo recurso do Ministério Público, não poderia a Corte de origem reformar a sentença para alterar a pena restritiva de direitos pela limitação do final de semana de ofício.<br>Ademais, a despeito de o Tribunal local ter concluído da forma acima transcrita, é assente na Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não ser possível a correção de eventuais erros materiais para recrudescer a situação do Réu, sem que haja a interposição de recurso tempestivo e cabível pela acusação. Com a prolação do dispositivo da sentença e o transcurso do prazo para a oposição de embargos declaratórios ou de outros recursos para o Ministério Público, competiria ao Tribunal local agravar o julgamento somente se tivesse sido provocado, nesse ponto, pela parte interessada.<br>Neste sentido:<br>HABEAS CORPUS. CONDIÇÕES DO SURSIS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE SUBSTITUÍDA, PELO TRIBUNAL LOCAL, POR LIMITAÇÃO DE FINAL DE SEMANA, NO JULGAMENTO DE RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO EXCLUSIVAMENTE PELO SENTENCIADO. SITUAÇÃO, NA HIPÓTESE, MAIS GRAVOSA . PARTE DISPOSITIVA DO ÉDITO DE PRIMEIRO GRAU QUE, TODAVIA, PASSOU EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO, SEM QUE O MINISTÉRIO PÚBLICO REQUERESSE, NA FORMA E TEMPO ADEQUADOS, SUA REFORMA. PRECLUSÃO DO DIREITO DE BUSCAR QUAISQUER AGRAVAMENTOS DE PENA. CORREÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE . PRINCÍPIO DA NE REFORMATIO IN PEJUS. PRECEDENTES. LIMINAR RATIFICADA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA . 1. Hipótese na qual o Juiz de primeiro grau na sentença fixou, como condições do sursis, 1) a prestação de 120 horas de serviços à comunidade; e 2) o comparecimento pessoal e obrigatório do Paciente em Juízo, bimestralmente, para informar e justificar suas atividades. Todavia, o Tribunal a quo, em julgamento do recurso de apelação interposto exclusivamente pelo Paciente, concluiu ser ilegal o estabelecimento de prestação de serviços à comunidade e alterou essa condição para limitação de final de semana. 2 . Embora a limitação de final de semana possa ser, em regra, entendida como mais favorável ao Condenado do que a prestação de serviços à comunidade, essa conclusão não é absoluta, de modo a permitir que o Tribunal de origem pudesse modificar imposições da suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade sem provocação das partes. Em determinadas hipóteses, a limitação de final de semana pode se mostrar menos benéfica. 3. Nas informações prestadas para instruir o presente julgamento, o Vice-Presidente da Corte local não infirmou a alegação defensiva de que a pena de limitação de final de semana é cumprida juntamente com presos do regime semiaberto, de forma indistinta, e em estabelecimentos nos quais há obstáculos físicos contra a fuga, a despeito ter sido expressamente oficiado para prestar esses detalhamentos . 4. Art. 93 da Lei de Execucoes Penais: " a  Casa do Albergado destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana". 5 . Art. 94, também da LEP: " o  prédio deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga". 6. O cumprimento da pena de limitação de final de semana juntamente com presos do regime semiaberto, de forma indistinta, ofende o art . 93, e a instalação de obstáculos físicos contra a fuga, em casas de albergado, viola o art. 94, ambos da LEP. 7. Após o prazo do art . 382 do Código de Processo Penal, ou de outro recurso, não poderia a Corte de origem reformar a sentença para agravar condição do sursis. É assente na Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não ser possível a correção de eventuais erros materiais para recrudescer a situação do Réu sem que haja a interposição de recurso tempestivo e cabível pela acusação. Com a prolação do dispositivo da sentença e o transcurso do prazo para a oposição de embargos declaratórios ou de outros recursos para o Ministério Público, competiria ao Tribunal local agravar o julgamento somente se tivesse sido provocado, nesse ponto, pela parte interessada. Precedentes . 8. Ordem de habeas corpus concedida, para ratificar a decisão liminar em que foram restabelecidos os efeitos da sentença.<br>(STJ - HC: 746337 RS 2022/0166764-2, Data de Julgamento: 20/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/09/2022) (grifo)<br>AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. ALEGAÇÃO DE ILIQUIDEZ E INEXIGIBILIDADE DA DÍVIDA . AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA . JUROS DE MORA. FIXADOS DESDE A DATA DA CITAÇÃO PELA SENTENÇA. ALTERAÇÃO DO TERMO INICIAL DOS JUROS PELA CORTE DE ORIGEM PARA A DATA DO VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO, SEM QUE HOUVESSE RECURSO DA PARTE INTERESSADA. SITUAÇÃO QUE OCASIONOU PREJUÍZO À ÚNICA PARTE QUE INTERPÔS APELAÇÃO . REFORMATIO IN PEJUS. CONFIGURAÇÃO. 1. Ausente o prequestionamento, exigido inclusive para as matérias de ordem pública, incidem os óbices das Súmulas n . 282 e 356 do STF. 2. As questões de ordem pública devem ser apreciadas de ofício, desde que haja oportunidade processual hábil para tanto. A oportunidade se dá, amplamente, no julgamento da causa, em primeiro grau de jurisdição, quando o juiz, à vista do pedido e da causa de pedir, deve aplicar o direito à espécie e fazer incidir todos os consectários legais, mesmo que não expressamente requeridos pelo autor . 3. Em grau de recurso deve ser considerado o limite da devolução compreendida no apelo. Matérias de ordem pública devem ser consideradas, dentro dos limites do recurso apresentado. 4 . Nesse contexto, se não houve recurso da parte prejudicada com determinado tópico da sentença, mesmo que acessório, não cabe ao julgador, de ofício, piorar a situação da única parte recorrente, alterando parâmetros de cálculo de acessórios, com os quais se conformou a parte adversária, sob pena de incorrer em reformatio in pejus. 5. Agravo interno a que se dá provimento.<br>(STJ - AgInt no AREsp: 1987414 SP 2021/0300776-2, Relator.: MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 07/03/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/04/2023)<br>Vê-se, portanto, configurada a omissão da decisão combatida, no tocante especificamente à violação ao artigo 44, § 2º, do Código Penal, que deixou de ser enfrentada, razão pela qual, nesse ponto, os aclaratórios devem ser acolhidos.<br>Em face do exposto, acolho os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao agravo e, igualmente, ao recurso especial, para restabelecer a sentença no ponto em que determinou a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade e ao pagamento de 13 dias-multa.<br>É como voto.