DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por MRS LOGISTICA S/A contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no julgamento do recurso de Apelação e Reexame Necessário n. 1041433-17.2014.8.26.0053.<br>Na origem, cuida-se de AÇÃO ANULATORIA DE DÉBITO FISCAL, COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, proposta por MRS LOGISTICA S/A, objetivando extinguir-se integralmente o crédito tributário consubstanciado no AIIM n. 3.124.562-6. Sucessivamente pleiteia<br>a) Reduzir-se do valor do débito do AIIM nº 3.124.562-6 a par- cela excluída pelo TIT/SP (conforme item 01 desta inicial), posto que tal decisão já transitou em julgado na esfera administrativa;<br>b) Afastar o período atingido pelo transcurso do prazo decadencial (janeiro a dezembro de 2004), nos termos do art. 150, §49, do CTN;<br>c) Caso se entenda que apenas parte dos bens autuados tem a natureza de insumo ou de ativo permanente, que seja então excluída essa parcela de bens da presente exigência fiscal;<br>d) Afastar a multa de mora cominada, tendo em vista que viola o princípio do não confisco, da razoabilidade e da proporcionalidade; e) Afastar-se a taxa de juros de mora fixada pela Lei estadual nº 13.918/09, com aplicação da SELIC. (fl. 45)<br>Foi proferida sentença para julgar parcialmente procedente o pedido "para o fim de reduzir o montante da autuação lançada no AIIM objeto da ação para R$ 3.806.572,12 (conforme laudo pericial de fls. 3004-3010), bem como para determinar que os juros de mora da Lei n. 13.918/09 incidentes na hipótese sejam limitados à taxa SELIC do período respectivo" (fl. 3504).<br>O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no julgamento do recurso de apelação e reexame necessário, foi o recurso da particular parcialmente provido e os recursos fazendários e ex officio desprovidos, em acórdão cuja ementa é a seguir transcrita (fls. 3627- 3628):<br>RECURSOS DE APELAÇÃO E EX OFFICIO EM AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM . TRIBUTÁRIO.<br>1. PRELIMIN AR. DECADÊNCIA. Hipótese em que não se verifica a decadência do crédito tributário, porquanto plenamente aplicável o lançamento de ofício previsto no art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Lançamento de ofício originado pelo descumprimento da legislação aplicável. Termo inicial da decadência a partir do exercício seguinte ao que o tributo poderia ser cobrado.<br>2. COMPENSAÇÃO DE SALDO CREDOR. Auto de Infração de Imposição de Multa - AIIM nº 3.124.562 - lavrado por creditamento indevido de ICMS. Saldo credor do contribuinte suficiente a compensar as glosas realizadas pelos agentes fiscais à época da lavratura do auto que não possui o condão de afastar o lançamento de ofício do crédito tributário. Impossibilidade de compensação automática de saldo credor e débito fiscal apurado em fiscalização. Natureza meramente escritural do saldo credor, Imprescindível procedimento administrativo à utilização de saldo de crédito a compensar os débitos apurados, justamente a aferir a inidoneidade da escrituração fiscal. Hipótese em que não se verifica a violação ao direito à compensação de saldo credor de ICMS, pela regulamentação infralegal prevista no RICMS.<br>3. AQUISIÇÃO E USO DE COMBUSTÍVEL. Direito ao creditamento de ICMS na aquisição de combustível e utilização na prestação de serviços de transporte que não se limita ao percentual de operações iniciadas no Estado. Falta de amparo legal a obstar o direito ao creditamento.<br>4. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. Operações de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte em que não se caracteriza o fato gerador de ICMS. Hipótese em que escrituradas as entradas e saídas da mercadoria, para a transferência entre os seus estabelecimentos, tem-se como assegurado o direito ao creditamento de ICMS. Conjunto probatório que verificou a regularidade da escrituração fiscal de transferência - CFOP 2154. Questão pacificada. Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça.<br>5. CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS. Conjunto probatório suficiente a demonstrar a glosa indevida de creditamento de ICMS nas operações de aquisição de mercadorias. Pericia de engenharia que apurou a correta base de cálculo das operações não passíveis de aproveitamento do crédito de ICMS, com base na natureza de bens de uso e consumo dos produtos adquiridos. Adoção de base de cálculo apurada em perícia, com exclusão das operações relacionadas à transferência entre estabelecimentos.<br>6. PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Adequação que se mostra necessária, fixando-se os honorários advocatícios no patamar mínimo legal para cada faixa de incidência, observando a aplicação de forma escalonada, nos termos do art. 85, §3º, incisos I, II e III, do Código de Processo Civil.<br>7. Sentença de parcial procedência reformada em parte. Recurso da particular parcialmente provido e recursos fazendários e ex officio desprovidos<br>Opostos embargos de declaração, foram estes conhecidos em parte e, na parte conhecida, rejeitados (fls. 3737-3743).<br>Nas razões do recurso especial, interposto com base no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, a parte recorrente afirma a ocorrência de ofensa ao art. 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil pois o acórdão se omitiu acerca do argumento de que os débitos de imposto apurados no período autuado foram devidamente declarados. Aduz ainda que "o acórdão não realiza nenhum juízo de valor fundamentado acerca da possibilidade do cumprimento de sentença na hipótese diante das normas do art. 142 do CTN e dos arts. 520 a 538 do CPC." (fl. 3687).<br>No mérito, aponta afronta aos arts.:<br>a) 150, §4º, do Código Tributário Nacional, sustentando que este é "aplicável à espécie dos autos na qual o contribuinte declarou os débitos de ICMS, que foram liquidados pela compensação que instrumentaliza a não-cumulatividade do imposto (art. 24 da LC 87/96)" (fl. 3683). Alega que a parte recorrente foi notificada do lançamento em 7/12/2009 e que os créditos tributários dos períodos anteriores a 7/12/2004 estão extintos pela decadência;<br>b) 142 e 150, caput, do Código Tributário Nacional, afirmando que "o cálculo do tributo devido (art. 142 do CTN), no caso de ICMS (art. 24 da LC 87/96), deve considerar o saldo credor por ocasião do procedimento de lançamento materializado no auto de infração (art. 150, caput do CTN), sendo inexigível a apuração dos créditos em procedimento ou processo administrativo separado" (fl. 3683). Aduz ainda que um novo lançamento deve ser realizado de forma privativa pela autoridade administrativa. Alega a nulidade do lançamento tributário que exige o pagamento de ICMS em períodos no quais apurado saldo credor do imposto suficiente à liquidação dos débitos;<br>c) 170 do Código Tributário Nacional, pois o acórdão recorrido aplica o referido artigo a hipótese estranha ao seu âmbito de incidência, "qual seja, a apuração não -cumulativa do ICMS, que não se confunde com a extinção de créditos tributários já constituídos pela Fazenda Pública por meio de compensação." (fl. 3695);<br>d) 520 a 538 do Código de Processo Civil, alegando que o tribunal de origem determinou o cumprimento de sentença pelo Réu em ação anulatória que possui caráter puramente desconstitutivo.<br>Afirma a ocorrência de divergência jurisprudencial vez que o acórdão recorrido diverge da interpretação adotada no REsp n. 1.250.218/ES, acerca do art. 142 do Código Tributário Nacional e do art. 24, da Lei Complementar n. 87/1996 alegando que "o acórdão paradigma, ao contrário do recorrido, entendeu pela nulidade do lançamento de ICMS que, ao calcular o tributo devido, não se guia pelo princípio da não-cumulatividade ao ignorar o saldo credor do imposto existente para o período autuado." (fl. 3.683).<br>Ao final, requer o provimento do recurso especial para (fl. 3702):<br>a) declarar a nulidade do acórdão recorrido, cassando-o e determinando que outro seja proferido em saneamento das omissões apontadas; b) subsidiariamente, no mérito, reformar o acórdão recorrido e julgar procedente a ação, declarando a nulidade do lançamento e desconstituindo-o em razão de sua total insubsistência; c) subsidiariamente, caso não acolhidos os pedidos anteriores, no mérito, reformar o acórdão para dele extirpar a determinação de apuração do crédito tributário remanescente em sede de cumprimento de sentença, desconstituindo-se o lançamento tributário impugnado e remetendo eventual reapuração do crédito tributário à esfera administrativa mediante novo lançamento caso assim o queira proceder a Fazenda Pública; d) ainda subsidiariamente, no mérito, reformar o acórdão recorrido para reconhecer a decadência do crédito tributário relativa aos fatos geradores anteriores a 07/12/2009.<br>Decisão de inadmissibilidade do recurso especial do ESTADO DE SÃO PAULO às fls. 3764-3765.<br>Decisão de admissibilidade do recurso especial de MRS LOGISTICA S/A às fls. 3766-3767.<br>Agravo em recurso especial do ESTADO DE SÃO PAULO às fls. 3772- 3802.<br>MRS LOGISTICA S/A peticiona, à fls. 3859-3881, requerendo "a juntada de nova Apólice de Seguro Garantia n. 065132020001707750007611000000, com o intuito de manter o crédito tributário em discussão integralmente assegurado (com o devido acréscimo de 20% do valor do débito a título de honorários, como se depreende do extrato anexo)" (fl. 3859).<br>Em seguida, às fls. 3884-3890, requer a juntada (i) "do comprovante de registro na Superintendência de Seguros Privados (Susep) da nova Apólice de Seguro Garantia n. 065132020001707750007611000000 juntada aos autos" e (ii) "das certidões de Regularidade e de Administradores da Susep em nome da Seguradora Chubb Seguros Brasil S.A., responsável pela emissão da referida Apólice de Seguro Garantia" (fl. 3884).<br>Em decisão de fls. 3900-3902, não foi conhecido pela Ministra Relatora o pedido de renovação da garantia, tendo afirmado que "a apresentação da carta de fiança, na origem, colimava tão somente a antecipação de penhora a ser realizada em futura Execução Fiscal. Ajuizada esta, como informado pelo Estado de São Paulo, a renovação da garantia deve se dar nos autos do executivo fiscal." (fl. 3902).<br>Às fls. 3908-3914 foi determinada a devolução dos autos ao tribunal de origem diante da presença de discussão acerca de questão afetada para julgamento segundo o rito dos recursos repetitivos, afirmando que "Na ocasião, a controvérsia a ser dirimida ficou assim delimitada: "Definição do alcance da norma inserta no § 8º do art. 85 do Código de Processo Civil nas causas em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados." (fl. 3910).<br>Em decisão de fls. 4041-4042, por entender que o acórdão recorrido encontrava-se de acordo com o decidido no julgamento do Tema n. 1076, foi negado seguimento ao recurso especial do ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Em petição de fls. 4070-4073, MRS LOGISTICA S/A, requer que "seja dado prosseguimento ao julgamento de seu Recurso Especial neste c. STJ, a partir da notória distinção entre o seu Apelo e a discussão atinente ao Tema RG n. 1.255, nos termos do art. 1.037, §9º do CPC." (fl. 4072).<br>Pedido indeferido às fls. 4085- 4086 afirmando que reconhecida a repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, ou afetado recurso especial para julgamento como repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, o processo ficará suspenso até o julgamento do tema.<br>Retornados os autos ao Tribunal de origem, este afirmou que a controvérsia dos autos diz respeito ao termo inicial do prazo decadencial quando se tratar de creditamento indevido do ICMS (art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional), e que a matéria debatida no recurso especial interposto pelo ESTADO DE SÃO PAULO discutia o Tema n. 1.076/STJ, o que resultou na negativa de seguimento do referido apelo, decisão da qual não ocorreu a interposição do recurso cabível, qual seja, o agravo interno. Assim, conclui que, com a inexistência de matéria repetitiva a ser discutida no único recurso especial subsequente, ou seja, o interposto por MRS LOGISTICA S/A, devolve os autos a esta Corte para julgamento do apelo (fls. 4093 - 4096).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Cuida-se, inicialmente, de Ação Anulatória proposta por MRS LOGISTICA S/A com a finalidade de invalidar o Auto de Infração n. 3.124.562-6, emitido pelo ESTADO DE SÃO PAULO, pleiteando garantir, assim, seu direito de aproveitar créditos de ICMS incidentes sobre as operações de aquisição de bens realizadas entre janeiro de 2004 e dezembro de 2005.<br>Ao analisar a apelação, o acórdão proferido entendeu por dar parcial provimento ao recurso de MRS LOGISTICA S/A e desprover os recursos fazendários e ex officio.<br>Diante da inexistência de matéria repetitiva a ser discutida no âmbito do único recurso especial admitido nos autos, passo a analisar a questão.<br>Com efeito, no que tange ao apelo nobre, a parte ora recorrente, além de outros argumentos, afirma a ocorrência de omissão na referida decisão vez que esta não se pronunciou acerca da questão relativa a se os débitos de imposto apurados no período autuado foram devidamente declarados pela parte.<br>Ao tratar da necessidade de se pronunciar acerca do tema, os embargos de declaração da parte ora recorrente expressamente consignaram (fl. 3730, sem grifos no original):<br>O acórdão embargado afirmou que, em se tratando de creditamento indevido de ICMS, a decadência deve ser contada a partir do art. 173, I do CTN.<br>Contudo, a alegação da Embargante é a de que, tendo havido a apuração por parte do contribuinte, que declarou seus débitos de ICMS e a respectiva liquidação do mesmo com créditos, tal atividade submete-se à homologação por parte da Fazenda Pública, o que atrai a incidência do art. 150, §4º do CTN, a teor da Súmula 555/STJ.<br>Sendo assim, a omissão do acórdão reside na ausência de consignação textual da situação fática sobre a qual versou o caso dos autos.<br>A instância primeva ao fundamentar porque não entende se verificar no caso concreto hipótese de decadência do crédito tributário, destacou (fl. 3630):<br>Preliminarmente, não se verifica hipótese de decadência do crédito tributário, porquanto plenamente aplicável o lançamento de ofício previsto no art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional.<br>Isso porque o recolhimento do ICMS se dá por antecipação, por meio de lançamento pelo sujeito passivo tributário sujeito à homologação, no entanto, na hipótese de inobservância da legislação aplicável, e impossibilidade de se determinar o valor do ICMS, impõe-se ao Fisco efetuar o lançamento de ofício do tributo, observando- se o prazo decadencial de 05 anos, com termo inicial a partir do exercício seguinte em que o tributo poderia ser cobrado.<br>O art. 150, §4º, do Código Tributário Nacional, afirma:<br>Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.<br>Assim, demonstra-se a importância da informação requerida pela parte recorrente, se fazendo necessária frente à definição do próprio prazo de decadência, situação fática que não pode ser conhecida de ofício por este Tribunal e que vem a influenciar na tese apresentada no apelo nobre.<br>Outrossim, apenas para complementar os fundamentos da decisão, tem-se que:<br>A obrigação tributária não declarada pelo contribuinte no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo fisco, por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou no art. 150, § 4º, do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte, de apurar, pagar e informar o crédito tributário, está sujeita à verificação pelo ente público, sem a qual ela é tacitamente homologada. (AREsp n. 1.904.780/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 25/2/2022.)<br>Com efeito, no que tange, pois à alegada violação ao art. 1022, inciso II, do Código de Processo Civil, tem-se que a recorrente postulou o pronunciamento do Tribunal mas, no entanto, sobre o tema, nada afirmou o acórdão que rejeitou os referidos embargos.<br>Desse modo, tendo o Tribunal a quo se recusado a emitir pronunciamento sobre o aludido ponto controvertido e relevante ao julgamento da causa, ocorreu negativa de prestação jurisdicional e a consequente violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, devendo os autos retornarem à instância primeva para suprir a omissão.<br>As demais alegações encontram-se, por ora, prejudicadas.<br>Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Especial a fim de anular o acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração (fls. 3737- 3743) e, por conseguinte, determinar que outro seja proferido pelo Tribunal de origem, com a efetiva apreciação, como entender de direito, da omissão apontada no recurso integrativo e reconhecida neste decisum vez que não ocorreu o pronunciamento acerca da questão relativ a a se os débitos de imposto apurados no período autuado foram devidamente declarados pela parte.<br>Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado (fl. 3637), respeitados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo, bem como eventual concessão da gratuidade de justiça.<br>Advirto as partes, desde logo, de que a eventual interposição de agravo interno, declarado manifestamente inadmissível ou improcedente, ou de embargos de declaração, manifestamente protelatórios, poderá ensejar a aplicação de multa, nos termos, respectivamente, do art. 1.021, § 4º, e art. 1.026, § 2º, ambos do Código de Processo Civil.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DECADÊNCIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO ACERCA DE PONTO NECESSÁRIO AO DESLINDE DA CAUSA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA QUE OS AUTOS RETORNEM AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA SUPRIR A OMISSÃO RELATIVA À DECLARAÇÃO DE DÉBITOS PELA PARTE.