DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo ESTADO DA BAHIA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA, no julgamento da Apelação Cível n. 0353530-08.2012.8.05.0001.<br>Na origem, cuida-se de proposta por ação ordinária ajuizada por JAILTON PEREIRA DO SACRAMENTO, na qual o Autor, policial militar, pleiteou a implementação da Gratificação de Atividade Policial Militar (GAPM) na referência V e o pagamento retroativo das diferenças (fls. 6-13).<br>O juízo de primeiro grau (fls. 32-35) julgou improcedente o pedido.<br>Inconformada, a parte autora da demanda interpôs recurso de apelação (fls. 38-47).<br>O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA deu parcial provimento ao apelo, em acórdão cuja ementa é a seguir transcrita (fl. 93):<br>EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. POLICIAL MILITAR ATIVO. PLEITO DE PAGAMENTO RETROATIVO DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR - GAPM NAS REFERÊNCIAS IV E V. CARÁTER GENÉRICO DO PAGAMENTO DAS GAPM. CONCESSÃO DEVIDA A PARTIR DA LEI N.º 12.566/12 E NAS DATAS NELA PREVISTAS. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DE PODERES E À SÚMULA VINCULANTE 37 DO STF. PRECEDENTES DESTE TJBA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>Os embargos de declaração opostos ao aresto supra (fls. 256-260) foram rejeitados (fls. 396-413). Eis a ementa do aresto na oportunidade exarado (fl. 397):<br>Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. POLICIAL MILITAR. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR - GAPM. ALEGAÇÃO DE LITISPENDÊNCIA/COISA JULGADA E COMPENSAÇÃO DE VALORES. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. MATÉRIAS NÃO SUSCITADAS EM MOMENTO OPORTUNO. EMBARGOS REJEITADOS. I. Caso em exame 1. Embargos de declaração opostos pelo Estado da Bahia contra acórdão que, ao dar parcial provimento ao recurso de apelação do autor, reconheceu o direito deste ao recebimento da Gratificação de Atividade Policial Militar (GAPM) nas referências IV e V. O embargante alega, somente nesta fase, a existência de litispendência/coisa julgada e a necessidade de ser determinada a compensação de valores.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se é possível analisar, em sede de embargos de declaração, as alegações de (i) litispendência e coisa julgada e (ii) necessidade de compensação de valores, que não foram suscitadas pelo embargante em suas contrarrazões ao recurso de apelação.<br>III. Razões de decidir<br>3. A arguição de teses não submetidas ao contraditório em momento oportuno, como nas contrarrazões de apelação, configura indevida inovação recursal, sendo vedada sua análise em embargos de declaração.<br>4. Conforme entendimento do STJ, as matérias não impugnadas no momento oportuno sujeitam-se à preclusão consumativa, inclusive as de ordem pública.<br>5. A alegação de temas que não foram suscitados em primeiro grau nem em contrarrazões de apelação, sendo trazidos apenas em embargos de declaração, configura indevida inovação recursal, o que impede o seu conhecimento.<br>6. O abatimento de eventuais parcelas pagas ao servidor na via administrativa e judicial deverá ser realizado por ocasião do cumprimento da sentença.<br>IV. Dispositivo<br>7. Embargos de declaração conhecidos e não acolhidos.<br>Nas razões do recurso especial (fls. 416-422), interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a parte recorrente sustentou violação dos seguintes dispositivos legais:<br>(i) art. 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil: alegou negativa de prestação jurisdicional no acórdão dos embargos, por não apreciar questão essencial (litispendência/coisa julgada), que seria matéria de ordem pública cognoscível a qualquer tempo e grau de jurisdição; e<br>(ii) art. 337, inciso VI, §§ 1º, 2º e 3º, do Código de Processo Civil: alegou a existência de litispendência e coisa julgada, porque o autor teria ajuizado demandas idênticas, envolvendo as mesmas partes, causa de pedir e pedido, devendo o processo ser extinto sem resolução do mérito.<br>Ao final, requer o provimento do recurso especial para que seja reformado o acórdão recorrido, de forma a reconhecer a existência de litispendência e coisa julgada.<br>Em exame de prelibação (fls. 576-587) o Tribunal a quo admitiu o recurso especial, por entender que é "plenamente possível o exame da alegação de litispendência em embargos de declaração, sobretudo quando destinada a prevenir ou sanar vício de omissão quanto à análise de questão de ordem pública, cujo reconhecimento é admissível até o trânsito em julgado da decisão" (fl. 579).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>De plano, verifico a ocorrência de violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil.<br>Nos embargos de declaração, o ora Recorrente sustentou a existência de litispendência e coisa julgada. No julgamento dos aclaratórios, a Corte local não apreciou o tema, sob o fundamento de que seria inovação recursal, nos seguintes termos (fls. 405-410):<br>Pois bem. O ESTADO DA BAHIA, sem apontar qualquer vício no julgado, sustentou a necessidade de reforma da decisão embargada para que:<br>(i) fosse extinto o processo por litispendência e/ou coisa julgada sob a alegação de que a parte autora ajuizou idênticas demandas a ora analisada, quais seja, processos nº 8005330- 60.2019.8.05.0000 e nº 0531399-16.2016.8.05.0001;<br>(ii) fosse determinado o abatimento de valores percebidos pela recorrente administrativamente e judicialmente sob o mesmo título, no momento de apuração do valor devido.<br>Destaque-se que ao réu-embargante foram garantidos o contraditório e a ampla defesa, tendo oportunidade de suscitar a existência de coisa julgada ou litispendência, o que não o fez no momento apropriado.<br>No entanto, verifica-se que o recorrente pretende, pela via inadequada dos embargos de declaração, trazer discussão que sequer foi por ele aventada em contrarrazões de apelação cível, e, assim, não haveria de ser enfrentada no acórdão embargado.<br>Há, em verdade, evidente inovação em sede recursal, o que é inadmissível, ainda que se trate de matéria de ordem pública.<br>Com efeito, da análise da petição de contrarrazões de apelação (id. 22780704), foi sustentando, resumidamente, que:<br> .. <br>Destarte, nos termos da fundamentação adotada no acórdão impugnado, constata-se que as razões deduzidas pelas partes, quer em apelação, quer em contrarrazões de apelo, foram examinadas detida e motivadamente.<br>Assim, quanto às questões aventadas neste recurso, observa-se nítida inovação recursal, porquanto não arguida em momento oportuno, não havendo que se falar em omissão, sendo vedada a inovação recursal em sede de embargos de declaração, conforme já delineado anteriormente.<br>Com efeito, em contrarrazões de recurso, o embargante não alegou em qualquer momento a existência de coisa julgada e/ou litispendência, bem como de pagamento administrativo e/ou judicial de valores concernentes à GAP IV e V de forma a ensejar respectiva dedução, sendo incabível suscitar a discussão em sede de embargos declaratórios, por caracterizar inovação recursal.<br>Aliás, esse é o entendimento pacífico no c. STJ:<br> .. <br>Logo, todos os pontos abordados nas razões de apelo e respectiva contrarrazões devolvidas a esta instância foram devidamente apreciados quando do julgamento da apelação, de modo que se o embargante pretende a rediscussão da matéria deve intentar o meio processual adequado para tanto.<br>No entanto, em se tratando de litispendência e coisa julgada, questões de ordem pública que poderiam ser conhecidas pelo Tribunal a quo, inclusive, de ofício, não existe preclusão. Assim, deveria ter havido o enfrentamento da questão, apesar de suscitada apenas nos embargos de declaração dirigidos ao acórdão da apelação.<br>Nesse sentido (grifo nosso):<br>AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO. MÚTUO. TERMO INICIAL. PRAZO PRESCRICIONAL. ASSINATURA DO CONTRATO. RENEGOCIAÇÃO DA DÍVIDA. IRRELEVÂNCIA. SÚMULA Nº 286/STJ.<br> .. <br>3. A prescrição é matéria de ordem pública e pode ser suscitada a qualquer tempo nas instâncias ordinárias, ainda que alegada em embargos de declaração, não estando sujeita a preclusão.<br> .. <br>5. Agravo interno não provido.<br>(AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp n. 1.974.500/RS, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 16/12/2022.)<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO NÃO VERIFICADA. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO CONFIGURADA. AGRAVO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.<br>1. As questões de ordem pública, a exemplo da legitimidade de parte para figurar no polo passivo da demanda, não estão sujeitas à preclusão e podem ser apreciadas a qualquer tempo, inclusive de ofício, desde que não tenham sido decididas de maneira definitiva anteriormente.<br>2. No caso, os agravos de instrumento n. 0004518-48.2011.8.19.0000 e 0018011-92.2011.8.19.0000 não foram conhecidos em razão da ausência de peça essencial e, portanto, não analisaram a legitimidade do agravante. Por sua vez, o agravo de n. 0053210-78.2011.8.19.0000 também não julgou a questão em razão de suposta preclusão, que não ocorrera de fato, não havendo que se falar, na hipótese, em preclusão de matéria de ordem pública sobre a qual nem sequer houve pronunciamento judicial.<br>3. A ausência de manifestação sobre questão relevante para o julgamento da causa, mesmo após a oposição de embargos de declaração, constitui negativa de prestação jurisdicional (CPC/1973, art. 535, II; CPC/2015, art. 1.022, II), impondo-se a anulação do v. acórdão dos embargos de declaração e o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que se manifeste sobre o ponto omisso.<br>4. Hipótese em que o Tribunal de origem, não obstante provocado pela parte, não se manifestou sobre a alegação de impossibilidade de inclusão per saltum do agravante no polo passivo da demanda, em fase executiva, em razão da desconsideração da personalidade jurídica da executada originária para atingir o patrimônio da empresa do qual é sócio - em consequência do reconhecimento de grupo econômico e confusão patrimonial entre as sociedades -, apenas sob o fundamento de extinção da sociedade e sem nenhuma fundamentação acerca de eventual utilização abusiva da pessoa jurídica.<br>Configuração de omissão relevante.<br>5. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial.<br>(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.665.187/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 22/11/2021, DJe de 30/11/2021; sem grifos no original.)<br>AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE ITABORAÍ. DESCONTO COMPULSÓRIO PARA CUSTEAR UM SISTEMA PRÓPRIO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA/ASSISTÊNCIA À SAÚDE DOS SERVIDORES MUNICIPAIS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL Nº 1.590/1999. OMISSÃO DO ACÓRDÃO ESTADUAL AFASTADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA MUNICIPAL. PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DO INDÉBITO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA E DE DISPOSITIVOS DE LEI LOCAL. SÚMULAS 7/STJ E 280/STF. FALTA DE ATAQUE A FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283/STF. LEGITIMIDADE DAS PARTES. CONDIÇÃO DA AÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA APRECIÁVEL A QUALQUER TEMPO PELO JUÍZO SINGULAR OU PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA AD QUEM. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.<br> .. <br>4. Nos termos da jurisprudência do STJ, por se tratar de uma condição da ação e, portanto, matéria de ordem pública, a legitimidade das partes deve ser apreciada a qualquer tempo pelo Juízo singular ou pela instância ordinária ad quem.<br>5. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no AREsp n. 1.538.487/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 8/6/2020, DJe de 12/6/2020; sem grifos no original.)<br>TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. APELAÇÃO CÍVEL E EFEITO TRANSLATIVO DA REMESSA NECESSÁRIA. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO. MATÉRIA RELEVANTE. ACÓRDÃO RECORRIDO. OMISSÃO. CONTRARIEDADE AO ART. 535, II, DO CPC/1973. NULIDADE.<br>1. A análise das decisões proferidas pelo Tribunal de origem, em cotejo com os recursos da Fazenda Nacional, revela que houve omissão no acórdão combatido quanto à ilegitimidade passiva. Por tratar-se de uma das condições da ação, é matéria de ordem pública cognoscível a qualquer tempo e grau, sendo insuscetível de preclusão nas instâncias ordinárias.<br>2. Não havendo a Corte local se pronunciado a respeito de referida alegativa, caracteriza-se afronta ao art. 535 do CPC/1973 e impõe-se a anulação da decisão proferida nos embargos, a fim de que outra seja prolatada com apreciação da questão.<br>3. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt no REsp n. 1.448.327/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 16/8/2018, DJe de 22/8/2018; sem grifos no original.)<br>AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 535 DO CPC. OMISSÃO CONFIGURADA. LITISPENDÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE DE ANÁLISE NAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM.<br>1. Os embargos de declaração são cabíveis para apontar eventual omissão, contradição e/ou de obscuridade a respeito de questão jurídica de especial relevância para a solução da lide. As matérias de ordem pública são cognoscíveis a qualquer tempo pelas Instâncias de origem.<br>2. O Tribunal de origem, apesar de instado a se manifestar acerca da litispendência, em embargos declaratórios, omitiu-se no ponto. Houve violação ao art. 535, II, do Código de Processo Civil.<br>3. Agravo regimental provido. Reconsideração da decisão recorrida.<br>Provimento do recurso especial.<br>(AgRg no REsp n. 1.442.617/PE, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª REGIÃO), Primeira Turma, julgado em 15/9/2015, DJe de 23/9/2015.)<br>Com a anulação parcial do julgamento dos embargos de declaração, fica prejudicada a análise das demais questões suscitadas no presente recurso.<br>Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso especial para, assentando a nulidade do acórdão recorrido por violação do art. 1.022 do CPC, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que seja realizado novo julgamento dos embargos de declaração.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. LITISPENDÊNCIA E COISA JULGADA. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. OMISSÃO CONFIGURADA. PREJ UDICADA A ANÁLISE DOS DEMAIS TÓPICOS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.