DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto pelo ESTADO DA BAHIA da decisão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, que inadmitiu o recurso especial dirigido contra o acórdão que julgou a apelação cível n. 8001520-69.2022.8.05.0001, assim ementado:<br>APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS DIFAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. SÚMULA 106 DO STJ. JULGAMENTO CONJUNTO. RECURSO DA AMBEV PROVIDO PARCIALMENTE. RECURSO DO ESTADO DA BAHIA DESPROVIDO.<br>Nas razões do recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, alega violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil - CPC/2015 e do art. 13, § 1º, inciso I, da Lei Complementar n. 87/1996, defendendo a exigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com contribuintes do imposto e a legalidade de o seu cálculo adotar o imposto em sua base de cálculo.<br>Aduz, em síntese (fls. 534-559):<br>Foram interpostas apelações de ambas as partes e daí começou o tumulto processual e surgimento de nulidades processuais, o acórdão julgou matéria estranha à lide e deixou de analisar toda a matéria recursal do Estado da Bahia  ..  a Recorrida trouxe em sua ação duas matérias diferentes, uma que se referia a cobrança do difal e a outra a forma de calcular o DIFAL.<br>O acórdão da apelação julgou apenas a forma de calcular (cálculo por dentro) e desprezou o a legalidade da cobrança do DIFAL que foi baseada nos precedentes do STF com o julgamento do RE n. 1.287.019 e da ADI n.º 5.469, que modulou os efeitos e como a ação da Recorrida foi em data posterior estava fora desta modulação e a cobrança é devida.<br>O processo está tão confuso que a nulidade é visível, muitos erros sucessivos sem o devido exame fundamentação da matéria para o julgamento, a matéria de DIFAL já está decidida pela STF mas o acórdão não considerou a orientação do STF nem a previsão sobre cálculo por entro e do DEFAL nas leis estaduais e complementares  ..  faltou o acórdão decidir de forma clara fundamentada para dizer o porque o difal é ilegal e porque o cálculo por dentro é ilegal, isso não foi dito, nem lastreado na norma tributária e do motivo da não apreciação da matéria recorrida pelo Estado  ..  se a base de cálculo do ICMS deve compreender o seu próprio montante e se a base de cálculo do DIFAL é o valor da operação no ente federativo de origem, conclui-se que este valor deve compreender o montante do próprio imposto devido a título de diferencial de alíquota, motivo pelo qual a expressão "valor da operação", ou, mais especificamente, "valor da operação no Estado de origem" pressupõe a inclusão do montante do ICMS na determinação da base de cálculo, como constou no PAF.<br>Com contrarrazões de AMBEV S.A., o recurso não foi admitido porque seu conhecimento encontraria óbice na Súmula 280 do STF e porque inexistente violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil - CPC/2015, situação que deu ensejo à interposição do agravo em recurso especial.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, tendo em vista que a parte agravante impugnou, de forma suficiente, os óbices elencados na decisão de inadmissibilidade proferida pelo Tribunal de origem, passo ao exame do recurso especial, o qual se origina de ação anulatória ajuizada para pela AMBEV S.A. contra o Estado da Bahia, discutindo a legalidade de auto de infração relacionado ao inadimplemento parcial de ICMS, "nas operações relativas à aquisição de bens ou mercadorias destinadas a uso, consumo e ativo permanente no período de 01/01/2016 a 31/12/2016" (fl. 2).<br>Conforme causa de pedir (fls. 107-108):<br>O Estado da Bahia, diante da Emenda Constitucional n. 87/15, editou a Lei Estadual n. 13.373/15 para alterar a redação do art. 17 da LICMS/BA, promovendo modificação na base de cálculo do tributo, e passando a prever o cálculo a ser utilizado para apuração do Diferencial de Alíquota deve integrar a própria base de cálculo  ..  a alteração legislativa, portanto, promoveu uma modificação na fórmula de cálculo do diferencial de alíquotas do ICMS, que implicou na majoração do tributo devido nas operações de aquisição de bens destinados ao uso e consumo e ativo imobilizado. Isso porque, até a vigência da referida lei, vigorava no Estado a apuração da base de cálculo do DIFAL o valor da operação interestadual, porém, a alteração legislativa em referência, adotou nova metodologia de apuração da base de cálculo de forma que o valor devido a título de DIFAL passasse a compor a sua própria base de cálculo  ..  com a nova fórmula de apuração do DIFAL, o valor da operação não é mais a base de cálculo a ser considerada, mas sim um valor superior a própria operação, implicando, por conseqüência, uma flagrante majoração da carga tributária mediante alteração da base de cálculo, mas sem respaldo em lei complementar autorizativa, configurando violação aos ditames previstos e garantidos Constitucionalmente nos artigos 146 e 155 da CF/88.<br>Em termos práticos, com a utilização dessa metodologia, a base de cálculo do DIFAL ultrapassa o valor da operação interestadual (onde o ICMS já está adicionado na operação de origem), majorando o imposto a pagar.<br>De tal forma, é possível verificar que, enquanto para fins de recolhimento do imposto devido ao Estado de Origem - pela alíquota interestadual - prevalece o valor da operação tal qual ocorrida, na apuração do novo DIFAL o cálculo cria uma base diversa da real, como se tivesse sido submetida à alíquota interna do Estado em que situado o destinatário (embutida na referida base de cálculo).<br>Houve, portanto, nítida majoração da base de cálculo, pois a subtração da alíquota interna pela interestadual se dá tendo como minuendo um valor acrescido da alíquota interna e como subtraendo o ICMS pago à alíquota interestadual, ao passo que, anteriormente, aplicava- se a diferença aritmética entre as alíquotas (interna e interestadual).<br>Todavia, a nova metodologia prevista no art. 17 da Lei 7.014/96 padece de flagrante ilegitimidade, vez que, cabe à Lei Complementar legislar sobre base de cálculo de imposto, conforme determinação expressa dos artigos 146, III, "a" e 155, §2º, XII, "i" da Constituição Federal.<br>No primeiro grau de jurisdição, o pedido foi julgado improcedente, "reconhecendo a higidez e exigibilidade do ICMS DIFAL cobrado no Auto de Infração n. 2069730014/19-1" (fl. 240).<br>Na sequência, a parte autora e o Estado da Bahia interpuseram recursos de apelação.<br>Ao apreciar os recursos, o Tribunal de Justiça cassou a sentença e julgou procedente o pedido autoral. Vejamos, no que interessa, o que está consignado no voto condutor do acórdão recorrido (fls. 454-456):<br>Trata-se de Trata-se de apelações simultâneas interpostas, uma pela AMBEV S. A. e outra pelo ESTADO DA BAHIA, contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 11.ª Vara da Fazenda Pública de Salvador, que julgou parcialmente procedente a Ação Anulatória de Débito Fiscal movida pela AMBEV S. A. para reconhecer a nulidade parcial do auto de infração que imputava a esta multa por ICMS-DIFAL (Diferencial de Alíquota) referente ao exercício de 2016.<br>A AMBEV S.A. argumenta que a cobrança do DIFAL é inconstitucional, por falta de lei complementar específica, e que houve erro na metodologia de cálculo utilizada pelo fisco estadual.<br>O Estado da Bahia, por sua vez, defende a legalidade da cobrança e a correção do cálculo, além de sustentar que não houve prescrição.<br>1. Apelação da AMBEV S.A.:<br>A apelante AMBEV S.A. sustenta a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL sem a edição de lei complementar que discipline a matéria, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 1093.<br>O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 1.287.019 e da ADI n.º 5.469, decidiu que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, depende da edição de lei complementar que veicule normas gerais.<br>Contudo, modulou os efeitos da decisão, determinando que a inconstitucionalidade só seria aplicada a partir da data da publicação do acórdão, não retroagindo a fatos geradores ocorridos antes disso.<br>No caso em tela, o fato gerador ocorreu em 2016, antes da decisão do STF, o que afasta a inconstitucionalidade alegada pela apelante para esse período.<br>Contudo, ao analisar a metodologia de cálculo do DIFAL, verifica-se que a fiscalização exigiu o tributo com base em "cálculo por dentro", o que não estava previsto na legislação complementar vigente à época dos fatos.<br>2. Apelação do Estado da Bahia:<br>O Estado da Bahia defende a validade da metodologia de cálculo utilizada e sustenta que a cobrança está de acordo com a legislação estadual e o Convênio ICMS n.º 93/2015.<br>Argumenta ainda que não houve prescrição intercorrente, pois a paralisação do feito decorreu de dificuldades operacionais do Judiciário e não por inércia do exequente, invocando a Súmula 106 do STJ.<br>Todavia, a sentença recorrida observou corretamente que a exigência do ICMS-DIFAL, na forma exigida pelo fisco estadual, contraria a Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir) e as normas gerais estabelecidas, que não preveem o cálculo "por dentro".<br>Ademais, não houve interrupção do prazo prescricional de forma válida, caracterizando a prescrição intercorrente.<br>Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO INTERPOSTO PELA AMBEV S. A., para afastar a exigência de cálculo "por dentro" do ICMS-DIFAL referente ao exercício de 2016, mantendo a cobrança apenas nos termos da Lei Complementar n.º 87/1996 e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO DA BAHIA, mantendo a sentença que reconheceu a prescrição intercorrente e julgou parcialmente procedente a ação anulatória.<br>Por ocasião do julgamento dos primeiros embargos de declaração do contribuinte, foi acrescido à fundamentação (fls. 479-484):<br>1. Da Omissão quanto ao Tema 1093 do STF e a Aplicação da Lei Complementar: A AMBEV alega que houve omissão quanto à aplicação do entendimento consolidado pelo STF no Tema 1093, que condiciona a cobrança do ICMS-DIFAL à edição de lei complementar, além da modulação dos efeitos dessa decisão, que passou a produzir efeitos prospectivos.<br>Todavia, importa destacar que, à época do fato gerador (2016), o cálculo "por dentro" não encontrava fundamento em lei complementar.<br>No caso específico dos autos, a questão essencial refere-se à ausência de respaldo normativo específico para o cálculo "por dentro" antes da edição de tal regulamentação, o que confere razão à embargante quanto à não aplicação dessa metodologia.<br>Desse modo, a cobrança do DIFAL exigido pelo Estado da Bahia deve seguir as disposições da Lei Complementar n.º 87/1996, afastando-se o cálculo "por dentro" por ausência de previsão normativa.<br>2. Do Erro Material quanto à Prescrição Intercorrente: A embargante aponta erro material no acórdão ao fazer referência à prescrição intercorrente.<br>De fato, a matéria referente à prescrição não compõe a controvérsia discutida no presente feito, que versa exclusivamente sobre a validade do cálculo aplicado ao ICMS-DIFAL. Assim, acolho os embargos para corrigir o acórdão, suprimindo menção indevida à prescrição intercorrente.<br>3. Da Concessão Parcial dos Embargos com Modificação do Julgado: Os Embargos de Declaração merecem acolhimento para correção do erro material e da omissão verificada, com efeitos modificativos do julgado, reconhecendo-se a irregularidade na aplicação do cálculo "por dentro" para o ICMS-DIFAL devido em 2016, o qual deve observar as disposições da Lei Complementar n.º 87/1996.<br>Diante do exposto, acolho os Embargos de Declaração opostos por AMBEV S. A., com efeitos modificativos, para afastar a metodologia de cálculo "por dentro" do ICMS-DIFAL, limitando a exigência ao cálculo tradicional, nos termos da legislação complementar vigente à época dos fatos, suprimindo ainda a menção indevida à prescrição intercorrente.<br>E, por ocasião do julgamento dos segundos aclaratórios do contribuinte , o órgão julgador os acolheu para (fls. 506-516):<br> ..  declarar expressamente a procedência do recurso de apelação, reconhecendo-se a reforma da sentença de improcedência proferida em primeiro grau, com o consequente cancelamento do auto de infração n.º 206973.0014/19-1, a inversão do ônus sucumbencial com fixação dos honorários advocatícios no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação em desfavor do Estado da Bahia, os quais deverão ser atualizados pela taxa SELIC, nos termos do art. 3.º da Emenda Constitucional n.º 113/2021, com termo inicial a partir do trânsito em julgado desta decisão.<br>Pois bem.<br>Com relação à tese de violação do art. 1.022 do CPC/2015, o conhecimento do recurso especial encontra óbice na Súmula n. 284 do STF, tendo em vista a parte recorrente não ter oposto embargos de declaração no âmbito do Tribunal de Justiça.<br>Isso porque, embora o Tema n. 1.093 do STF não se refira ao ICMS incidente nas operações interestaduais com contribuinte do imposto, o Estado da Bahia apresentou petição simples no âmbito do Tribunal de Justiça para pedir correção de erros materiais e o julgamento do recurso de apelação (fls. 466-473), a qual sequer foi apreciada pelo órgão julgador; e, por isso, não há como se entender pela violação do art. 1.022 do CPC/2015.<br>Nessa linha, entre outros:<br>PROCESSUAL CIVIL. AFRONTA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284 DO STF. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA TOTAL DOS PEDIDOS. CITAÇÃO DA PARTE RÉ PARA OFERECER CONTRARRAZÕES À APELAÇÃO. TRIANGULAÇÃO DA RELAÇÃO PROCESSUAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE, E, NESTA EXTENSÃO, PROVIDO.<br>1. Não há violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC, quando a parte não opôs Embargos de Declaração na origem, para requerer da Corte estadual o exame da questão supostamente omitida. Incidência da Súmula n. 284 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".<br> .. <br>3. Recurso Especial conhecido em parte, e, nesta extensão, provido, a fim de determinar o retorno dos autos à origem, para que sejam fixados os honorários de sucumbência devidos à espécie, observado o escalonamento previsto no art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC.<br>(REsp n. 2.213.388/BA, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 15/10/2025, DJEN de 22/10/2025)<br>RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO SEGUNDO GRAU. NÃO PROVOCAÇÃO DA CORTE DE ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. COISA JULGADA. ALEGAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. Quanto à alegada violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC, a ausência de embargos de declaração no segundo grau para provocar a Corte de origem sobre eventuais omissões no julgado impede o exame do recurso especial, nos termos da Súmula nº 284 /STF.<br> .. <br>4. Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido.<br>(REsp n. 2.135.709/MG, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 29/9/2025, DJEN de 2/10/2025)<br>Quanto à tese de violação do art. 13, § 1º, inciso I, da Lei Complementar n. 87/1996, cumpre destacar, de início, que este Tribunal Superior firmou sua orientação jurisprudencial pela legalidade da inclusão do ICMS no valor da operação para fins de definição da base de cálculo desse imposto.<br>A respeito, vide: REsp n. 1.782.584/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/8/2019, DJe de 5/9/2019; REsp n. 1.454.184/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/5/2016, DJe de 9/6/2016.<br>Não obstante, o órgão julgador consignou que, no Estado da Bahia, o ICMS decorrente da diferença de alíquotas nas operações interestaduais (ICMS-DIFAL) não poderia ser calculado "por dentro" porque "não estava previsto na legislação complementar vigente à época dos fatos".<br>Nesse contexto, é inviável a revisão do acórdão recorrido na via do recurso especial, nos termos da Súmula n. 280 do STF, aplicada por analogia, segundo a qual, "por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário".<br>A propósito: AgInt no AREsp n. 2.381.851/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023; REsp n. 1.894.016/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 19/10/2023.<br>Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial.<br>Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado (fl. 515), respeitados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo, bem como eventual concessão da gratuidade de justiça.<br>Advirto as partes de que a eventual interposição de agravo interno, declarado manifestamente inadmissível ou improcedente, ou de embargos de declaração, manifestamente protelatórios, poderá ensejar a aplicação de multa, nos termos, respectivamente, dos arts. 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS - ICMS. PERÍODO ANTERIOR AO INÍCIO DE VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996. ACÓRDÃO RECORRIDO PELA INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA O CÁLCULO "POR DENTRO". TESE DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO TRIBUNAL DE ORIGEM. DEFICIÊNCIA RECURSAL. INTERPRETAÇÃO DE LEI ESTADUAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.