DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra a decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS que inadmitiu recurso especial apresentado contra acórdão proferido na Apelação Criminal n. 1.0000.24.457679-9/001, assim ementado (fls. 1520-1521):<br>EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS POR PROVAS PRODUZIDAS EM CONTRADITÓRIO JUDICIAL - DESTINAÇÃO MERCANTIL DO ENTORPECENTE COMPROVADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - DOSIMETRIA - REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL - INVIABILIDADE - MODULADOR DO ARTIGO 42 DA LEI Nº 11.343 06 CONSIDERADO COMO DESFAVORÁVEL - RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA DE OFÍCIO - NECESSIDADE - ACUSADO QUE POSSUÍA, À ÉPOCA DOS FATOS, MENOS DE 21 ANOS DE IDADE - ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO - RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES À ÉPOCA DOS FATOS - QUANTIDADE DE DROGAS QUE, POR SI SÓ, NÃO IMPEDE A DIMINUIÇÃO DA PENA - QUANTIDADE EXORBITANTE DE DROGAS. DIMINUIÇÃO EM 1/6 (UM SEXTO) - DOSIMETRIA - SUPERAÇÃO DA SÚMULA N.º 231, DO STJ. INVIABILIDADE, POR ORA. PENA REDIMENSIONADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Comprovadas a vinculação das drogas com o réu e a destinação mercantil dos entorpecentes, através de elementos produzidos em contraditório judicial, impõe-se a manutenção da condenação pelo crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, afastando-se os pedidos de absolvição e de desclassificação. - A escorreita valoração negativa do modulador previsto no artigo 42 da Lei de Drogas obsta a redução da pena-base para o mínimo legal. - Necessário o reconhecimento, de ofício, da atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, quando se constatar que o réu possuía, à época dos fatos, menos de 21 anos de idade. - Necessário o reconhecimento do privilégio disposto no art. 33, §4º da Lei 11.343/06 já que previstos os requisitos do tipo penal. -A quantidade de droga apreendida, por si só, não impede a incidência da minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/0. A variedade, natureza e quantidade de entorpecente pode ser avaliada em dois momentos: na fixação da pena-base (artigo 42, da Lei 11.343/06), ou no momento de escolha da fração de redução. - Direito subjetivo à redução da pena prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/2006. - Tendo em vista a quantidade e a natureza de droga apreendida, mostra-se necessária a incidência da minorante do tráfico privilegiado na sua fração mínima de 1/6 (um sexto). 6. Inviável a fixação da pena aquém do mínimo legal, nos termos do que dispõe a Súmula n.º 231, do STJ. V.v.p. - Inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, ante a dedicação do agente à atividades criminosas.<br>Consta dos autos que, em primeiro grau, a parte agravante foi condenada pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, após ser flagrado transportando no porta malas do veículo 134 tabletes grandes de maconha, pesando 79,910 kg além de outras duas porções menores pesando 292.95 g da mesma substância. Foi-lhe aplicada a pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 558 (quinhentos e cinquenta e oito) dias-multa, à fração unitária mínima.<br>O Tribunal a quo, por maioria, deu parcial provimento ao apelo defensivo, vencido o relator quanto à aplicação causa de diminuição de pena e a revisora quanto à revogação da prisão preventiva. A pena do réu foi fixada em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, pela prática do crime de tráfico privilegiado, mantido o regime semiaberto (fls. 1520-1559).<br>Os embargos de declaração opostos foram acolhidos, com efeitos infringentes (fls. 1592-1599). Houve reconhecimento de omissão quanto à detração penal e ao consequente abrandamento do regime. O colegiado fixou o regime inicial aberto, e, por divergência vencedora, determinou a revogação da prisão preventiva por incompatibilidade com o regime estabelecido (fls. 1596-1599).<br>Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Sustenta que o acórdão contrariou a lei federal ao reconhecer a causa de diminuição do chamado tráfico privilegiado, apesar de elementos do caso concreto que, segundo afirma, demonstram dedicação do recorrido a atividades criminosas: forma de acondicionamento, elevadíssima quantidade de maconha apreendida, tentativa de destruição de aparelho celular no momento da abordagem e indicação de transporte remunerado entre municípios. Argumenta que tais circunstâncias, extraídas da moldura fática do acórdão e da sentença, inviabilizam o privilégio (fls. 1613-1621). Requer, ao final, o conhecimento e provimento do recurso especial para decotar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, mantendo-se a condenação nos termos da sentença (fl. 1621).<br>Contrarrazões apresentadas às fls. 1651-1677.<br>O recurso especial não foi admitido com fundamento nas Súmulas n. 7 e 83/STJ, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado (fls. 1636-1641).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo improvimento do agravo em recurso especial (fls. 1694-1696).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Preenchidos os requisitos formais e impugnados os fundamentos da decisão agravada, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial.<br>Para melhor elucidação da controvérsia, necessário transcrever a fundamentação utilizada pelo voto vencedor no Tribunal estadual (fls. 1547-1557 - grifos originais):<br>Em que pese o meu profundo respeito pelo voto do em. Des. Relator Glauco Fernandes, peço vênia para apresentar voto divergente, para dar parcial provimento ao recurso, em maior extensão, por entender ser possível a incidência do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06 ao caso.<br>Ao afastar a incidência do benefício, a d. sentenciante fundamentou que:<br>A mencionada causa de diminuição configura-se medida de política criminal, a qual tem por escopo beneficiar o indivíduo envolvido com o crime pela primeira vez, cujo contexto não evidencia maior gravidade, e distanciá-lo do traficante habitual e contumaz, onde há risco ponderável de repetição do delito e, consequentemente, profundo abalo à sociedade, sujeito passivo do crime de tráfico.<br>Assim sendo, há uma obediência ao princípio da proporcionalidade, na medida em que distancia criminosos contumazes dos eventuais - cuja conduta não evidencie, no caso concreto, maior gravidade - facilitando a reinserção social do condenado, como forma justa de individualização da pena.<br>(..)<br>In casu, entendo que o acusado não faz jus ao benefício, já que apesar de ser primário, com bons antecedentes, conforme notícia sua Certidão de Antecedentes Criminais - CAC, há provas de que se dedica às atividades criminosas.<br>Ressalte-se que o contexto em que a droga foi apreendida (transporte entre municípios), bem como a maneira que estava armazenada envolve, além de outras pessoas, muito dinheiro. Outrossim, há o relato dos policiais de que no momento da prisão Pedro Augusto arremessou seu telefone celular no chão destruindo-o completamente. Tal circunstância demonstra de forma clara e precisa o intuito de obstruir a justiça e destruir eventuais provas importantes para a investigação criminal, que culminaria em descortinamento de eventual associação criminosa. Some-se a isto a quantidade expressiva de material entorpecente encontrado.<br>Nesse contexto, verifico que no presente caso deve ser afastado o privilégio previstos no artigo 33, §4º da Lei de Drogas, vez que há elementos suficientes que demonstram que o denunciado se dedica à atividade criminosa, bem como que integra organização criminosa, sendo a sua função realizar o transporte do entorpecente.<br>Com a devida venia, não há, nos autos, evidência de que o apelante se dedique a atividades criminosas.<br>Trata-se de paciente primário e com bons antecedentes (docs. n.º 11/13), o que infirma o envolvimento reiterado do réu com atividades criminosas. Em alinhamento à jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça, através do julgamento do REsp 1.977.027/PR, em sede de recurso repetitivo (Tema 1.139), foi estabelecida a tese de que "é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado".<br>Com amparo na garantia constitucional da Presunção de Inocência, não se pode negar a aplicação do privilégio tão somente com base na quantidade de drogas.<br>Quanto ao tema, cabe destacar que a Terceira Seção do STF, em recentíssima decisão, proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, D Je 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos.<br>Observados os requisitos legais, como característica de um processo penal baseado em garantias constitucionais, a negativa da aplicação do tráfico privilegiado não pode ser feita a partir de presunção. Os termos do §4º delimitam os limites da Lei para possibilitar o exercício dos direitos do acusado e aplicação em conformidade com essa. Não vejo qualquer outro motivo para negar tal benefício ao agente na hipótese, vez que não foi produzida qualquer prova segura de que ele se dedicava ao comércio de entorpecentes, fazendo desta atividade o seu meio de vida. Nesse sentido:<br>(..)<br>Ademais, a quantidade de entorpecente apreendida não impede, por si só, o reconhecimento da minorante pretendida. A variedade, natureza e quantidade de entorpecente pode ser avaliada em dois momentos: na fixação da pena-base (artigo 42, da Lei 11.343/06), ou no momento de escolha da fração de redução.<br>(..)<br>Não desconsidero que o transporte de determinada quantidade de droga pode depender de uma "organização" por trás do autor, o que possibilita um raciocício indutivo. Porém, firme na importância de se observar os precedentes e de se adotar interpretação uniforme das leis - até para garantir uma ordem jurídica mais coerente com os tribunais superiores -, curvo-me ao posicionamento firmado pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, para reconhecer a inidoneidade do argumento apontado no caso para justificar a impossibilidade de incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, qual seja, a quantidade de drogas apreendidas.<br>Assim sendo, reconheço a pertinência da causa de aumento do artigo 33, §4º, do CP, e passo ao redimensionamento da pena imposta ao recorrente.<br>- Quanto à dosimetria<br>Na primeira etapa da dosimetria, fixo a pena-base em seu mínimo legal, para se evitar "bis in idem" na imposição da reprimenda.<br>Na segunda etapa da dosimetria, existe a atenuante da menoridade relativa. Contudo, deixo de reduzir a pena aquém do mínimo legal.<br>(..)<br>Na terceira etapa da dosimetria, em decorrência da exorbitante quantidade de droga, diminuo em 1/6 (um sexto) a reprimenda do réu, ficando concretizada em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 416 dias-multa.<br>A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp n. 1.887.511/SP e, especialmente, o REsp n. 1.977.027/PR, este último sob o rito dos recursos repetitivos (Tema n. 1139), consolidou o entendimento de que a quantidade, a natureza e a diversidade das substâncias entorpecentes apreendidas, isoladamente, não autorizam a conclusão quanto à dedicação do réu a atividades criminosas, por não serem capazes, por si só, de afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Do mesmo modo, o transporte intermunicipal de entorpecente não impede, por si só, a aplicação da minorante, em respeito ao princípio constitucional da presunção de inocência .<br>Assim, para desconstituir o entendimento construído pelo Tribunal a quo e acolher a tese de que estariam preenchidos os requisitos necessários a afastar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, seria necessário revolvimento de todo o conjunto fático-probatório para apreciar as peculiaridades do caso concreto. Tal medida, como se sabe, é inviável em sede de recurso especial, o que atrai a incidência da Súmula n. 7/STJ.<br>A propósito:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO PELA SENTENÇA DE ORIGEM. FUNÇÃO DE "MULA". CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO EVIDENCIA INTEGRAÇÃO EM GRUPO CRIMINOSO OU DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA . AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que restabeleceu a sentença no ponto em que reconheceu a incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixando a pena do agravado em 5 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, e 496 dias-multa.<br>2. O Tribunal de origem afastou a benesse do tráfico privilegiado com base na quantidade de substâncias apreendidas e no fato de o delito ter sido praticado na condição de mula em prol de organização criminosa.<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a condição de "mula" do tráfico, associada à quantidade de droga apreendida, é suficiente para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>4. A jurisprudência desta Corte, acompanhando o atual posicionamento do STF, entende que a mera condição de "mula" do tráfico, isoladamente considerada, não permite concluir que o agente integre organização criminosa.<br>5. A quantidade de droga deve estar associada a outras circunstâncias do caso concreto para obstar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.<br>6. No caso, não foram apontados outros elementos concretos e válidos para demonstrar que o acusado se dedica à atividade criminosa ou que integra organização criminosa, mas meras ilações acerca da sua dedicação à atividade criminosa, devendo incidir o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.<br>7. Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp n. 2.842.214/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 29/4/2025).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORA NTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONFIGURADA A CONDIÇÃO DE MULA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SEGUROS ACERCA DA DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, para afastar a benesse prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, com suporte na dedicação a atividades criminosas, não é suficiente a indicação da quantidade de drogas apreendidas, devendo haver outros elementos concretos suficientes que evidenciem que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa.<br>2. No caso dos autos, embora apreendida expressiva quantidade de droga (847kg de maconha), trata-se de agente primário, não tendo sido indicado nenhum elemento adicional que demonstre a sua dedicação a atividades criminosas, sendo, portanto, cabível a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, quando o agente, na qualidade de mula do tráfico, agiu, de modo esporádico, como transportador de droga, ainda que em grandes quantidades, mesmo que receba como contraprestação vantagem pecuniária e tenha ciência do que transportaria, não há presunção de habitualidade delitiva. No presente feito, o agravado confessou a prática do crime, alegando que aceitou transportar a droga para um traficante desconhecido, de Campinas-SP até Teresina-PI, pelo valor de R$10.000,00 (dez mil reais), pois precisava de dinheiro para pagar o aluguel do caminhão e outras despesas pessoais (evento 18).<br>4. "A simples referência ao transporte interestadual de drogas não permite presumir a dedicação habitual da Acusada a atividades criminosas, haja vista que a jurisprudência desta Corte de Justiça vem exigindo que a negativa da minorante esteja respaldada em um conjunto de elementos robustos que apontem, com segu rança, o engajamento criminoso do agente" (AgRg no HC n. 792.688/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 25/8/2023.)<br>5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.331.192/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024).<br>Por fim, ressalto que a fundamentação da origem não destoa da orientação consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, em conformidade com a jurisprudência vinculada do Supremo Tribunal Federal (Tema 712 da repercussão geral - ARE 666.334/AM), segundo a qual a natureza e a quantidade de drogas apreendidas (art. 42 da Lei 11.343/2006) devem ser consideradas apenas numa das fases da dosimetria da pena, sob pena de configurar bis in idem.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA