DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por JOHNSON & JOHNSON DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS PARA SAÚDE LTDA. contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO proferido na Apelação Cível n. 0006080-66.2015.4.03.6100 e assim ementado (fls. 454-456):<br>MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. NULIDADE DA SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRELIMINARES REJEITADAS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SAT/RAT. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. MARKETING DE INCENTIVO. VERBA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA.<br>- Não se afigura necessária a intimação das empresas de marketing de incentivo contratadas pela parte autora, uma vez que as Políticas Operacionais de Marketing de Incentivo operadas pela empresa foram carreadas aos autos. A referida documentação se mostra suficientemente apta a comprovar a natureza dos pagamentos, sendo indiferente a demonstração, por exemplo, da periodicidade dos desembolsos. Preliminar rejeitada.<br>- O Auto de Infração se encontra devidamente fundamentado, com descrição sumária da infração e dispositivos legais infringidos, dispositivos legais da multa e respectiva gradação. Ademais, frise-se que durante o trâmite do procedimento fiscal foram emitidos Instrução para o Contribuinte, Relatório Fiscal da Infração, Relatório de Representantes Legais e Relação de Vínculos. Ainda, verifica-se que houve regular apresentação de impugnação e recurso voluntário na seara administrativa. Preliminar rejeitada.<br>- Marketing de incentivo consiste em conjunto de medidas que buscam motivar colaboradores e equipes de trabalho, premiando aqueles que (individualmente ou em grupo) alcancem metas e objetivos propostos pela empresa. Embora o marketing de incentivo possa ser adotado em diversas áreas e com vários propósitos, geralmente os focos são equipes de venda, de distribuição e de revenda, para as quais são estabelecidas campanhas com metas.<br>- A partir das alterações promovidas pela Lei nº 13.467/2017 no art. 457, §§2º e 4º da CLT, e no art. 28, §9º, "z", da Lei nº 8.212/1991, os valores relativos a prêmios, abonos e gratificações de produtividade, inclusive marketing de incentivo (mesmo que pagos com habitualidade), podem ser excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias (patronais e de empregados, art. 195, I, "a", e II, da ordem de 1988), bem como de demais exigências tributárias devidas a terceiros (Sistema "S"), desde que demonstrado que essas liberalidades concedidas pelo empregador sejam feitas em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades, sendo do contribuinte o ônus da prova. Tratando-se de regra de isenção, sua aplicação não é retroativa mas apenas a partir da eficácia jurídica da Lei nº 13.467/2017.<br>- No caso dos autos, trata-se de duas espécies de Políticas Operacionais de Marketing de Incentivo da empresa Johnson & Johnson do Brasil ("Clube 25 Anos" e Sistema de Reconhecimento. As verbas pagas aos empregados, ao contrário do alegado pela parte autora, correspondem a prêmios, ainda que não tratem expressamente de produtividade, cujo pagamento é previsível e atrelado ao serviço prestado ao tomador, tendo em vista que as condições e benefícios estão taxativamente previstas nas Políticas Operacionais e relacionam-se com tempo de permanência na empresa ou apresentação de projetos para melhorias a serem implementadas também no ambiente laboral.<br>- Ocorre que esta ação judicial combate o auto de infração nº 37.037.002-3, que exige contribuição previdenciária e de terceiros relativas ao período de fev/2005 a nov/2006, antes da isenção concedida pela Lei nº 13.467/2017.<br>- Apelação desprovida.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 498-507).<br>Nas razões do recurso especial, interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, a parte recorrente aponta violação dos arts. 1.022, inciso II, e 1.025 do CPC; 22 e 28, inciso I, alínea z, e § 9º, alínea e, item 7, da Lei n. 8.212/1991; 457 e 458 da CLT; e 106, inciso II, alínea c, e 111 do CTN.<br>Sustenta, preliminarmente, omissões quanto ao exame da isenção prevista no art. 28, § 9º, alínea e, item 7, da Lei n. 8.212/1991 e à análise da aplicação da multa mais benéfica, aceita pela jurisprudência e prevista no art. 106, inciso II, alínea c, do CTN.<br>No mérito, alega que não incide contribuição para o FGTS sobre os pagamentos de prêmios aos empregados e relativos a marketing de incentivo, tais como elaboração de projetos com retorno financeiro, projetos de segurança, ergonomia e meio ambiente, e ao Clube 25 Anos de empresa.<br>Aduz não haver a obrigação de recolher FGTS sobre tais verbas, pois não se caracterizam como salariais ou remuneratórias, e tampouco possui o dever de incluir tais valores na GFIP.<br>Afirma que os pagamentos feitos por empresas aos trabalhadores devem ser feitos a pessoas físicas e com a finalidade de retribuir o trabalho (serviço prestado), de forma concomitante, para ser possível a incidência de contribuições previdenciárias e de terceiros.<br>Assevera que tudo aquilo que não decorrer de retribuição ao trabalho não integra o conceito de remuneração.<br>Defende que as premiações de incentivo pagas não preenchem os elementos essenciais do conceito de remuneração, visto que os valores pagos não foram ajustados expressa ou tacitamente, não foram pré-fixados nem houve o pagamento de forma habitual, reiterado, uniforme e periódico.<br>Pleiteia a aplicação de multa mais benéfica, pois, tratando-se de feito sem julgamento definitivo, aplica-se a lei mais benéfica e posterior ao fato que motivou a atuação, ainda que não tenha sido alegada na petição inicial.<br>Ao final, requer que o recurso especial seja provido e, subsidiariamente, pugna pela anulação do acórdão dos embargos de declaração em virtude da negativa de prestação jurisdicional.<br>As contrarrazões foram apresentadas às fls. 602-627.<br>O recurso especial não foi admitido pelo Tribunal de origem (fls. 632-636).<br>Interposto agravo em recurso especial às fls. 651-662.<br>O MPF ofertou parecer pelo não provimento do agravo (fls. 686-692).<br>Às fls. 695-697, houve decisão convertendo o agravo em recurso especial.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>De início, ressalto que o acórdão recorrido não possui as omissões suscitadas pela parte recorrente. Ao revés, o Tribunal a quo se manifestou sobre todos os aspectos importantes ao deslinde do feito, adotando argumentação concreta e que satisfaz o dever de fundamentação das decisões judiciais.<br>Aliás, consoante pacífica jurisprudência das Cortes de Vértice, o Julgador não está obrigado a rebater, individualmente, todos os argumentos suscitados pelas partes, sendo suficiente que demonstre, fundamentadamente, as razões de seu convencimento.<br>Como se sabe, " a  omissão somente será considerada quando a questão seja de tal forma relevante que deva o julgador se pronunciar" (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.124.369/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 9/10/2024).<br>Com efeito, " n ão configura ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 o fato de o Tribunal de origem, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados pelo recorrente, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, suficiente para decidir integralmente a controvérsia" (AgInt no AREsp n. 2.448.701/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 2/9/2024).<br>Vale dizer: "o órgão julgador não fica obrigado a responder um a um os questionamentos da parte se já encontrou motivação suficiente para fundamentar a decisão" (AgInt no REsp n. 2.018.125/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 12/9/2024).<br>Ademais, extrai-se do acórdão (fl. 463):<br>Por fim, quanto à aplicação do disposto no art. 32-A da Lei nº 11.941/2009, que fixou critérios mais benéficos ao contribuinte, no tocante ao cálculo da multa, importa destacar que o acórdão proferido pela Sexta Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes reconheceu à parte autora o direito à legislação que mais lhe favoreça ao determinar que, na "execução do julgado", a autoridade fiscal assim o faça. Também vale ressaltar que o acórdão administrativo mencionado afasta a aplicação ao caso do disposto no art. 32-A da MP nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009. Todavia, em sua inicial desta ação judicial, a parte impetrante não trata dessa questão, especificamente, impedindo que a matéria seja conhecida em grau de apelação, e também por não ser tema que deve ser enfrentado de ofício.<br>Com efeito, a tese de aplicabilidade retroativa da legislação tributária mais benéfica, com vistas a incidir o disposto no art. 106, inciso II, alínea c, do CTN, não foi suscitada pela parte recorrente no momento oportuno. Logo, inexiste omissão por não ter o Tribunal de origem se manifestado a respeito.<br>Além disso, de igual modo, o tema carece do necessário prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211 do STJ ("Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo"). Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.160.959/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023; AgInt no REsp n. 1.366.628/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, REPDJe de 04/09/2023, DJe de 30/6/2023.<br>No mais, a Corte Regional, ao analisar a natureza jurídica das verbas pagas a título de "marketing de incentivo", para fins de incidência das exações cobradas, assim consignou (fls. 461-463):<br>No caso dos autos, discute-se a incidência de contribuições sobre pagamentos efetuados a título de marketing de incentivo.<br>Desde sua redação originária (positivada no Decreto-Lei nº 5.452/1943), o art. 457 da Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT previu que o significado jurídico de salário incluía comissões, percentagens, prêmios e gratificações pagas pelo empregador ao empregado como contraprestação de serviço, e as alterações que normativas que ocorreram ao longo das décadas apenas reforçaram o bom desempenho ou produtividade como o propósito econômico desses pagamentos.<br>Considerando que esses prêmios, abonos e gratificações de produtividade estão no campo constitucional de incidência das contribuições previdenciárias (patronais e de empregados, art. 195, I, "a", e II, da ordem de 1988) e de terceiros (Sistema "S"), e em vista das amplitudes dos correspondentes fatos geradores e bases de cálculo previstos na legislação (notadamente na Lei nº 8.212/1991), a desoneração tributária depende de isenção expressamente prevista e interpretada nos moldes do art. 111 do CTN.<br>É nesse contexto que emergem as alterações feitas pela Lei nº 13.467/2017 no art. 457, §§2º e 4º da CLT e no art. 28, §9º, "z", da Lei nº 8.212/1991, pelas quais foram concedidas isenções para as contribuições previdenciárias (patronais e do trabalhador) e de terceiros (Sistema "S") quanto a pagamentos (ainda que habituais) feitos a título de prêmios, abonos e gratificações por produtividade, desde que essas liberalidades concedidas pelo empregador sejam justificadas pelo desempenho superior ao ordinariamente esperado do empregado no exercício de suas atividades. Esse benefício não se confunde com a isenção atribuída à participação nos lucros ou resultados pagos pela empresa a seus empregados, nos moldes da Lei nº 10.101/2000.<br>Ainda que formalismos excessivos possam ser relevados em favor dessa comprovação, seus parâmetros não podem ser imprecisos ao ponto de impedir a identificação do desempenho superior ao ordinariamente esperado do empregado. E é ônus da prova do empregador demonstrar quais os critérios utilizados para definir esse desempenho, superior, sem prejuízo de o Fisco aferir sua efetiva observância para períodos de apuração sucessivos no tempo.<br>Dito isso, anoto que marketing de incentivo consiste em um conjunto de medidas que buscam motivar colaboradores e equipes de trabalho, premiando aqueles que (individualmente ou em grupo) alcancem metas e objetivos propostos pela empresa. Embora o marketing de incentivo possa ser adotado em diversas áreas e com vários propósitos, geralmente os focos são equipes de venda, de distribuição e de revenda, para as quais são estabelecidas campanhas com metas.<br>Portanto, prêmios pagos a título de marketing de incentivo têm conteúdo de verbas de trabalho mesmo quando as metas estejam atreladas à qualidade do ambiente laboral, elemento essencial para a produtividade e que compõe técnicas elementares de gestão. Logo, a finalidade direta e indireta desse marketing de incentivo não é assistencial mas sim instrumento de administração dos fatores de produção da empresa, para quem também revertem os desejados resultados descritos nas metas.<br>Não há liberalidade, intermitência e eventualidade que descaracterizariam a natureza de ganho do trabalho para fins de incidência de contribuições, justamente porque os requisitos formais, materiais e temporais do marketing de incentivo são equivalentes aos conhecidos prêmios, gratificações e comissões por produtividade, prescritos no art. 457, §1º da Consolidação das Leis do Trabalho. Nesse sentido, exemplifico com julgados do E.STJ (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1517074 2015.00.34355-0, GURGEL DE FARIA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:15/09/2017) e deste E.TRF (SEGUNDA TURMA, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 2170626 - 0001428-98.2014.4.03.6113, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR, julgado em 04/06/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/06/2019, e PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2255552-0000886-56.2013.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 26/02/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/03/2019).<br>Portanto, a partir das alterações promovidas pela Lei nº 13.467/2017 no art. 457, §§2º e 4º da CLT, e no art. 28, §9º, "z", da Lei nº 8.212/1991, os valores relativos a prêmios, abonos e gratificações de produtividade, inclusive marketing de incentivo (mesmo que pagos com habitualidade), podem ser excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias (patronais e de empregados, art. 195, I, "a", e II, da ordem de 1988), bem como de demais exigências tributárias devidas a terceiros (Sistema "S"), desde que demonstrado que essas liberalidades concedidas pelo empregador sejam feitas em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades, sendo do contribuinte o ônus da prova. Tratando-se de regra de isenção, sua aplicação não é retroativa mas apenas a partir da eficácia jurídica da Lei nº 13.467/2017.<br>No caso dos autos, verifica-se que foram apresentadas duas espécies de Políticas Operacionais de Marketing de Incentivo da empresa Johnson & Johnson do Brasil. A primeira delas, denominada "Clube 25 Anos", consiste na concessão de benefícios aos funcionários que completam 25 anos de trabalho nas Companhias Johnson & Johnson no Brasil. No programa, são concedidos: (i) prêmio a cada cinco anos, consistente em um cartão magnético ("flexcard") e (ii) encontro comemorativo, com reembolso de despesas de hospedagem e transporte. Ainda, aos membros do Clube que sejam inativos, são concedidos os benefícios de: (i) manter o crachá de identificação funcional, (ii) permanecer associado ao Johnson Clube, (iii) adquirir os produtos J&J comercializados na Lojinha, (iv) receber descontos na Lojinha para compra de medicamentos, e (v) receber Cesta de Natal e cesta alimentar (ID 85393238, fls. 54/58).<br>Por sua vez, a Política Operacional denominada Sistema de Reconhecimento tem por objetivo "reconhecer pessoas pelas ideias e implementação de mudanças que trouxeram melhorias aos processos da Cia." Nesse sentido, são oferecidos benefícios aos funcionários cujos projetos forem devidamente implementados, sejam eles projetos com retorno financeiro para a Companhia ou projetos de segurança-ergonomia e meio ambiente. A premiação pode ocorrer na apresentação do projeto (20 UPJ"s por participante da equipe, através de cartão flexcard), no julgamento trimestral (200 UPJ"s por participante da equipe, através de cartão flexcard) ou no julgamento anual (500 a 3.000 UPJS"s, através de cartão flexcard) (ID 85393238, fls. 59/64).<br>Assim, conclui-se que as verbas pagas aos empregados, ao contrário do alegado pela parte autora, correspondem a prêmios, ainda que não tratem expressamente de produtividade. O pagamento é previsível e atrelado ao serviço prestado ao tomador, tendo em vista que as condições e benefícios estão taxativamente previstas nas Políticas Operacionais e relacionam-se com tempo de permanência na empresa ou apresentação de projetos para melhorias a serem implementadas também no ambiente laboral.<br>Ocorre que esta ação judicial combate o auto de infração nº 37.037.002-3, que exige contribuição previdenciária e de terceiros relativas ao período de fev/2005 a nov/2006, antes da isenção concedida pela Lei nº 13.467/2017.<br> ..  (sem grifos no original).<br>Constata-se que, com base no conjunto fático-probatório dos autos, o Tribunal a quo entendeu que houve habitualidade no pagamento da verba a título de "marketing de incentivo", reconhecendo sua natureza salarial. Dessa forma, rever tal entendimento demandaria o reexame de matéria de fato, procedimento vedado em recurso especial, tendo em vista o disposto na Súmula n. 7 do STJ.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA N. 284/STF, POR ANALOGIA. FGTS. CONCESSÃO DE PRÊMIO. HABITUALIDADE. VERIFICAÇÃO. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.<br>1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.<br>2. "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia" (Súmula 284/STF).<br>3. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ).<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 1.400.105/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 3/12/2013, DJe de 10/12/2013; grifos nossos)<br>Ante o exposto, CONHEÇO EM PARTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGO-LHE PROVIMENTO.<br>Sem honorários recursais, pois ausente condenação em verba de sucumbência em favor do advogado da parte ora recorrida nas instâncias ordinárias.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. RETROATIVIDADE DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA MAIS BENÉFICA. SÚMULA N. 211 DO STJ. AUTO DE INFRAÇÃO. VERBA PAGA A TÍTULO DE MARKETING DE INCENTIVO ENTRE FEVEREIRO/2005 E NOVEMBRO/2006. NATUREZA REMUNERATÓRIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.