DECISÃO<br>1. Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que recebeu a seguinte ementa (fl. 606):<br>PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MAIS BEM COLOCADO. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO AINDA NÃO EXPIRADO. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA PELA ADMINISTRAÇÃO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CPC. DESCABIMENTO.<br>I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 837311/PI, submetido ao rito da repercussão geral, fixou o entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Excepciona-se essa regra nos casos de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público que revele a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado dentro do prazo de validade do certame, o que deve ser demonstrado cabalmente pelo candidato.<br>II - No mesmo sentido, é firme a orientação desta Corte ao afirmar que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso destinado a cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, ainda que novas vagas surjam no período de validade do concurso  seja por criação legislativa, seja por vacância  , pois seu preenchimento está sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração.<br>III - A agravante não apresenta argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.<br>IV - Em regra, não se aplica a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil apenas pelo desprovimento do agravo interno em votação unânime. Para sua imposição, é necessária a constatação de manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso, o que não se verifica no caso.<br>V - Agravo interno improvido.<br>Os embargos de declaração opostos na sequência foram rejeitados (fl. 662).<br>A parte recorrente sustenta a ocorrência de violação do art. 37, caput, I, II e III, da Constituição Federal e afirma que a matéria em discussão seria dotada de repercussão geral.<br>Alega ter sido aprovada em quarto lugar para o cargo de Coordenador Pedagógico de Educação Básica, cujo certame previa três vagas imediatas.<br>Afirma que a candidata classificada em segundo lugar foi nomeada, mas não tomou posse, momento em que a recorrente ascendeu à terceira colocação efetiva, passando a ocupar posição dentro do número de vagas ofertadas inicialmente.<br>Defende ter direito subjetivo à nomeação e que a convocação dos três primeiros colocados denota a necessidade do cargo e a capacidade financeira da Administração.<br>Expõe que a inércia da Administração em realizar sua nomeação configura preterição arbitrária e imotivada.<br>Requer, assim, a admissão e o provimento do recurso.<br>As contrarrazões foram apresentadas às fls. 701-708.<br>É o relatório.<br>2. O presente recurso foi interposto contra acórdão desta Corte segundo o qual, após a desistência de candidato nomeado e aprovado dentro do número de vagas, a Administração Pública dispõe de discricionariedade para decidir o momento da nomeação do próximo colocado referente àquela vaga enquanto perdurar a validade do concurso.<br>O STF, ao julgar o RE n. 837.311-RG/PI, sob o regime da repercussão geral, fixou as seguintes teses (Tema n. 784 do STF):<br>O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.<br>Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:<br>1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;<br>2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;<br>3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.<br>O acórdão foi assim ementado:<br>RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).<br>2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.<br>3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.<br>4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.<br>5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.<br>6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.<br>7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.<br>8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.<br>9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.<br>(RE n. 837.311, relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 9/12/2015, DJe de 18/4/2016.)<br>Em interpretação ao paradigma invocado, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a nomeação de candidatos aprovados em concurso público caracteriza a necessidade de provimento do cargo público, pois de modo diverso seria permitir à Administração que decida conforme a identidade das pessoas constantes na lista de aprovados, ferindo o princípio da impessoalidade.<br>O julgado consignou que a desistência, pela Administração, do provimento dos cargos não assumidos pelos candidatos melhores colocados, deve ser acompanhada de motivação e justificativa razoável.<br>Confira-se a ementa:<br>Direito Administrativo. Agravo interno em reclamação. Repercussão geral. Tema 784. Direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público.<br>1. Agravo interno em reclamação ajuizada em face de acórdão que indeferiu pedido de nomeação, para cargo público, de candidatos aprovados no respectivo certame em cadastro de reserva , não obstante a desistência de candidatos classificados em colocação imediatamente anterior.<br>2. A tese firmada no Tema 784, paradigma invocado na inicial da reclamação, afirma a existência de direito subjetivo à nomeação de candidato classificado no cadastro de reserva na hipótese de "preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame". A nomeação de determinado número de aprovados em concurso público caracteriza a necessidade de provimento do cargo público.<br>3. A Administração Pública, diante da não assunção dos cargos pelos candidatos melhor colocados, pode desistir do provimento desses. Porém, tal desistência deve ser acompanhada de motivação, com justificativa razoável, como, por exemplo, superveniente indisponibilidade orçamentária ou extrapolamento do limite de gastos com pessoal - circunstância não demonstrada no caso.<br>4. O acórdão reclamado não está, assim, alinhado com tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux).<br>5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.<br>(Rcl 32532 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 19-12-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-02-2023 PUBLIC 06-02-2023)<br>Ressalte-se que, antes mesmo do julgamento do Tema n. 784, a Suprema Corte possui o entendimento de que "o direito subjetivo à nomeação se estende ao candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital que, em decorrência da desistência de nomeação por parte de candidatos classificados em colocação superior a sua, passe a se enquadrar no número de vagas previsto." (RE 643.674/AL; RE 916.425/BA; RE 1.377.939/AM; RE 1.317.668/PR)<br>Dessa forma, considerada a complexidade do caso, que, ao menos em princípio, extrapola as balizas fixadas no Tema n. 784 do STF, verifica-se a necessidade de submissão da controvérsia à apreciação da Suprema Corte para a resolução de eventual divergência com o precedente vinculante.<br>Por fim, uma vez que, no julgamento do recurso de sua competência, o órgão prolator do acórdão recorrido considerou a tese de repercussão geral em apreço, tem-se por desnecessária a devolução dos autos para possível retratação, superado o comando do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil.<br>Assim, constata-se haver, em princípio, divergência com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.<br>3. Ante o exposto, nos termos do art. 1.030, V, c, do Código de Processo Civil, admito o recurso extraordinário.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO. MOMENTO DA NOMEAÇÃO DO PRÓXIMO COLOCADO. PRETERIÇÃO. APARENTE DIVERGÊNCIA COM O TEMA N. 784/STF. DEVOLUÇÃO AO ÓRGÃO COLEGIADO PARA RETRATAÇÃO. DESNECESSIDADE. TESE CONSIDERADA NO JULGADO RECORRIDO. RECURSO ADMITIDO.