DECISÃO<br>Cuida-se de agravo regimental interposto por MICHELLE NOBRE contra a decisão de e-STJ fls. 493/495, por meio da qual indeferi liminarmente o habeas corpus que pretendia o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Nesta oportunidade, a defesa reitera as alegações contidas na inicial do writ e destaca que "a minorante foi afastada em razão de uma prisão posterior aos fatos do processo em tela. Não se trata, aqui, de insufi ciência de fundamentação, mas de violação direta a entendimento pacífi co deste Superior Tribunal, segundo a qual condenações decorrentes de fatos posteriores ao crime em julgamento não podem ser uti lizadas para negati var antecedentes, personalidade ou conduta social, justamente porque não guardam relação temporal com o momento do fato e não revelam vida pregressa desabonadora" (e-STJ fl. 504).<br>Assim, pugna pela reconsideração da decisão agravada ou pela apresentação da matéria ao colegiado.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Melhor compulsando os autos, verifico que, de fato, assiste razão à ora agravante.<br>O magistrado assim decidiu a respeito da dosimetria da pena (e-STJ fls. 388 e 390/391):<br>De outra parte, no tocante à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, reputo ser inviável o seu reconhecimento no caso concreto.<br>Com efeito, embora a acusada seja primária, as circunstâncias do presente caso demonstram que ela não faz jus ao benefício da redução da pena. A ré Michelle, apesar de ter tido sua prisão preventiva substituída por medidas cautelares diversas nos autos da Ação Penal nº 5000116-33.2023.8.21.0137, em trâmite perante a 2ª Vara Judicial desta Comarca, voltou a praticar o crime de tráfico de drogas logo após a imposição das referidas medidas cautelares. Tal fato resultou em sua prisão em flagrante, o que evidencia a dedicação da ré às atividades criminosas, obstando, assim, a concessão da diminuição de pena pleiteada pela defesa, uma vez que a conduta da ré reflete sua reiteração na prática delitiva e sua resistência à reabilitação.<br> .. <br>Examinando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade do agente, tida como grau de reprovação de seu agir, não desborda do ordinário.<br>A ré não registra maus antecedentes, nos moldes a que se refere o enunciado da Súmula 444 do STJ, conforme certidão de antecedentes criminais do evento 188, CERTANTCRIM1.<br>A conduta social, revelada pelo comportamento do agente no seio social, familiar ou profissional, é neutra, pois inexistem informações concretas a esse respeito, sendo inviável a valoração da circunstância.<br>Quanto à personalidade do agente, demonstrada pelo conjunto de características psicológicas que determinam os padrões de pensar, sentir e agir, nada de concreto veio aos autos.<br>Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal, os quais, no caso concreto, revelam-se neutros, pois inerentes à própria tipicidade.<br>As circunstâncias da infração penal dizem respeito a todos os elementos do fato, acessórios ou acidentais, e, na espécie, não merecem especial reprovação, pois não fogem do tipo.<br>As consequências do crime dizem respeito aos resultados, males e complicações decorrentes da conduta, que, in casu, não fogem da normalidade em relação à espécie delitiva.<br>O comportamento da vítima não é objeto de análise, por ser tratar de crime vago.<br>Assim, sopesadas as circunstâncias judiciais, não sendo qualquer delas negativa, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão.<br>Agravantes e Atenuantes: Inexistem agravantes e atenuantes, assim mantenho a pena provisória em 5 (cinco) anos de reclusão.<br>Ausentes causas de aumento ou de diminuição da pena, FIXO A PENA DEFINITIVA EM 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO.<br>DA PENA DE MULTA<br>Diante das vetoriais do art. 59 do Código Penal, acima analisadas, guardando a proporcionalidade devida,  xo a pena de multa em 500 (seiscentos) dias-multa. No que se refere ao valor unitário do dia-multa, não esclarecida a situação econômica do acusado, impõe-se a estipulação no montante mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, conforme previsão do art. 43 da Lei nº 11.343/06, atualizável na execução.<br>REGIME DE PENA:<br>Atendendo aos critérios da necessidade e proporcionalidade, a pena será cumprida inicialmente no regime semiaberto, considerando o quantum de pena aplicado, na forma do art. 33, §2º, alínea "b", do CP.<br>Ao analisar o recurso interposto pela defesa o Tribunal local assim fundamentou a não incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fl. 16):<br>Aplicada a pena-base no mínimo legal, a reprimenda foi tornada definitiva neste patamar (05 anos de reclusão e 500 dias-multa), em regime semiaberto.<br>Na espécie, a multa foi fixada de forma proporcional à pena privativa de liberdade cominada ao apelante -, em atenção às balizas estipuladas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 -, sendo inviável sua exclusão, por se tratar de consectário legal da condenação.<br>Nesta toada, a defesa pugna pela concessão do tráfico privilegiado. Para tanto, pondera que os requisitos encontram-se preenchidos, e a sentença não indicou qualquer elemento concreto apto a desabonar o cumprimento das exigências legais.<br>Com efeito, a ré é primária e não possui antecedentes criminais, entretanto, há nos autos elementos demonstrando, para além do delito verificado, que a denunciada se dedica, de forma habitual, às atividades ilícitas.<br>Como bem destacou o magistrado sentenciante, a ré teve sua prisão preventiva substituída por medidas cautelares diversas nos autos da ação penal nº 5000116-33.2023.8.21.0137, que tramita perante a 2ª Vara Judicial da Comarca de Tapes, e, mesmo assim, voltou a praticar o crime de tráfico de drogas logo após a imposição das referidas medidas cautelares.<br>Nesse viés, diferentemente do alegado pela acusada, as provas obtidas dão conta de que sua conduta não se limitou à guarda eventual dos entorpecentes, mas sim à prática reiterada e direta de atos de tráfico, fazendo da traficância seu meio de vida, inclusive comercializando no mínimo 02 tipos de tóxicos, o que indica um grau mais elevado em sua atuação criminosa.<br>O caso dos autos, à vista do contexto fático-probatório, não está a retratar, pois, a típica figura do "traficante eventual", "principiante" ou "de primeira viagem", conclusão esta que obsta o reconhecimento da benesse postulada. Logo, inviável a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.<br>Portanto, confirma-se nesta instância recursal a pena de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa à razão unitária de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime semiaberto. Deixo de conhecer o pedido de isenção das custas processuais, pois já deferido o benefício na origem.<br>De acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 ( um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>Dessa forma, entendo que a ré faz jus à concessão da minorante na fração máxima, uma vez que é primária e não tem antecedentes desabonadores.<br>O entendimento jurisprudencial desta Corte, adotando posicionamento da Suprema Corte sobre o tema, é o da impossibilidade de utilização de ações penais em curso para afastar a aplicação da minorante de tráfico de drogas, conforme se extrai dos seguintes julgados:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>2. Sabe-se que, embora esta Corte tenha firmado entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017), o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso, isoladamente, para afastar o benefício.<br>3. Dessa forma, a Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) (HC 6644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).<br> .. <br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 745.903/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR ESPECIAL DE PENA RELATIVO AO PRIVILÉGIO. INCABÍVEL. PACIENTE CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS EXIGE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, PROVIDÊNCIA IMPOSSÍVEL NO ESTREITO RITO DO HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.  .. <br>(AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021, grifei.)<br>Tal entendimento, frise-se, foi confirmado pela Terceira Seção desta Corte em julgamento realizado em 10/8/2022, no qual ficou assentada a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe 18/8/2022).<br>Por fim, no caso, entendo que a quantidade de drogas apreendida -aproximadamente 100g (cem gramas) de cocaína e 110g (cento e dez gramas) de maconha - não se mostra significativa o suficiente para amparar a não aplicação da minorante na fração de 2/3.<br>Nesse mesmo sentido, confira-se:<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO VERIFICADA. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE AUTORIZA A CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 2/3. EMBARGOS ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.<br>1. São cabíveis os embargos de declaração quando evidenciada deficiência no acórdão recorrido diante de efetiva obscuridade, contradição, ambiguidade ou omissão, conforme preceitua o art. 619 do CPP, o que configurou-se na hipótese.<br>2. Ocorrendo o trânsito em julgado da condenação, junto à instância ordinária, é indevida a impetração de habeas corpus diretamente no STJ, cuja competência prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados. Contudo, ressalvam-se casos de flagrante ilegalidade, a qual autoriza a concessão da ordem de ofício.<br>3. A quantidade não expressiva de drogas e a ausência de elementos que permitam concluir, sem sombra de dúvida, que o acusado se dedica a atividade criminosa ou pertence a organização desta espécie, exigem a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em patamar máximo (2/3).<br>4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.<br>(EDcl no AgRg no HC n. 722.090/RN, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023, grifei.)<br>Assim, considerados os fundamentos acima delineados, passo ao redimensionamento da pena.<br>Mantido o cálculo dosimétrico até a fase derradeira, e reduzida a pena na fração de 2/3, em razão da aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, torno a reprimenda definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão.<br>Diante do novo quantum da sanção definitiva, entendo que a ré, primária, faz jus ao regime prisional aberto, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal, tendo em vista a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, e, pelos mesmos motivos, faz jus à substituição da pena por restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo das execuções.<br>À vista do exposto, dou provimento ao agravo regimental e reconsidero a decisão agravada, a fim de reduzir a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, consoante os termos acima deduzidos.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA