DECISÃO<br>Trata-se, na origem, de agravo de instrumento interposto por contribuinte em face da decisão que, no autos de execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade por ele apresentada.<br>O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso para determinar exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS executados, por meio de acórdão assim ementado:<br>DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÚMULA 393/STJ. ALEGAÇÃO DE NULIDADE NA CDA. INVIABILIDADE. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 574.706/PR. INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. VALIDADE DO "CÁLCULO POR DENTRO" COMO REGRA GERAL. SITUAÇÃO DISTINTA DA ENFRENTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.<br>1. A teor da Súmula 393 do colendo Superior Tribunal de Justiça, "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de oficio que não demandem dilação probatória".<br>2. A matéria relativa à nulidade da CDA não é própria para exame em exceção de pré-executividade. Não prescinde de amplo debate, possível apenas em sede de embargos à execução.<br>3. No RE nº 574.706/PR (Tema 69 da repercussão geral) o c. Supremo Tribunal Federal concluiu que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins".<br>4. O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do enfrentamento do R Esp 1.144.469/PR de relatoria do Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, firmou entendimento no sentido de que seria viável que um tributo incluísse em sua base de cálculo outro tributo, não havendo, como regra, nenhuma invalidade na sistemática do denominado "cálculo por dentro".<br>5. Esta Quarta Turma tem compreendido por reiteradas vezes que o PIS e a COFINS podem ser incluídos em suas próprias bases de cálculo, na medida em que o cálculo por dentro somente não poderia ser admitido em hipóteses expressamente definidas no texto constitucional (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv 5002608-32.2022.4.03.6130 , https://pje2g. trf3. jus. br/pje/seam/resource/rest/pje-legacy/documento/download/320620981  Relator Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 27/10/2023, Intimação via sistema DATA: 07/11/2023).<br>6. É certo que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 69 da repercussão geral, definiu a tese de acordo com a qual o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS. Entretanto, esse posicionamento não significa que a própria sistemática do "cálculo por dentro" foi afastada em toda e qualquer situação, sendo necessário, ao revés, avaliar se a inclusão de tributos na base de cálculo de outros tributos é ou não válida em cada contexto particular.<br>7. O próprio Supremo Tribunal Federal afetou a situação ora enfrentada à sistemática da repercussão geral, conforme se nota de seu Tema 1.067, demonstrando, por consequência, que a celeuma aqui debatida é diversa e que a conclusão do Tema 69 não pode ser simplesmente transposta para o PIS/COFINS que estejam incluídos em suas próprias bases de cálculo.<br>8. Não há óbice ao julgamento do presente recurso, uma vez que a afetação do Tema 1.067 à sistemática da repercussão geral não veio acompanhada de qualquer determinação no sentido de sobrestar as demandas em curso no território nacional.<br>9. Honorários advocatícios fixados nos termos do artigo 85, parágrafos 3º, 4 º, III, e 5º, do CPC.<br>10. Agravo de instrumento provido em parte.<br>Opostos embargos de declaração, foram estes rejeitados.<br>Em seu recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, a da Constituição Federal, a Fazenda Nacional alega que o acórdão foi omisso na apreciação das teses recursais suscitadas, bem como que é incabível, em sede de objeção de pré-executividade, a análise do valor a ser excluído da Certidão de Dívida Ativa (CDA) na hipótese de eventual cobrança de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.<br>Foi apontada violação aos seguintes dispositivos de lei federal: art. 1022, inciso II, do Código de Processo Civil; art. 204 do CTN; art. 3º da Lei n.º 6.830/1980.<br>Contrarrazões às fls. 153-167.<br>É o relatório. Decido.<br>De início, em relação à indicada violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC, não se vislumbra a alegada violação pelo Tribunal , visto que o acórdão recorrido a quo está fundamentado com solução jurídica suficiente para a resolução da demanda. Nesse panorama, a oposição dos embargos declaratórios caracterizou, tão somente, a irresignação da embargante diante de decisão contrária a seus interesses, o que não viabiliza o referido recurso.<br>Cinge-se a controvérsia em definir se, no caso dos autos, não se revela cabível a oposição de exceção de pré-executividade em execução fiscal, tendo em vista a indispensável necessidade de dilação probatória para verificação das teses suscitadas na objeção.<br>O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a análise do pleito de exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS demanda a efetiva dilação probatória para que seja verificado eventual excesso de execução suscitado, razão pela qual a situação descrita não se insere na hipótese de cabimento da exceção de pré-executividade.<br>Nesse sentido é a posição adotada por ambas as Turmas da Primeira Seção:<br>DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.<br>1. Agravo interno interposto contra decisão que não conheceu de recurso especial, sob o fundamento de que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS demanda dilação probatória, o que é incompatível com a exceção de pré-executividade.<br>2. A decisão impugnada não destoa da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS demanda a regular dilação probatória para que seja verificado eventual excesso de execução, razão por que não é matéria aferível em sede de exceção de pré-executividade, sendo certo que a revisão dessa premissa demandaria a incursão na seara fático-probatória, providência obstada pela Súmula n. 7 do STJ.<br>3. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no AREsp n. 2.609.669/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 2/12/2024.)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO FICTO. ART. 1.025 DO CPC/2015. NON REFORMATIO IN PEJUS. OBSERVÂNCIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ.<br>1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC" (Enunciado Administrativo n. 3).<br>2. O acolhimento do prequestionamento ficto de que trata o art. 1.025 do CPC/2015 exige do recorrente a indicação de violação do disposto no art. 1.022 do mesmo diploma, "para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (AgInt no AREsp 1067275/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 03/10/2017, DJe 13/10/2017), providência atendida, in casu.<br>3. Hipótese em que, apesar de não ter havido recurso voluntário do ente fazendário, deve ser mantido o acórdão proferido na origem, visto que apenas fez referência à extensão da responsabilidade apurada pelo Tribunal regional nos autos da Ação Cautelar n. 005927-84.2013.4.04.7200, o que afasta suposta violação do princípio do non reformatio in pejus.<br>4. O Tribunal de origem, apesar de reconhecer expressamente o entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 574.706 pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, consignou não ser possível a aplicação da tese ao caso dos autos, visto que não há neles elementos que demonstrem a efetiva inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, apuração que demanda dilação probatória, incompatível com a natureza da exceção de pré-executividade, sendo certo que a revisão dessa premissa demandaria a incursão na seara fático-probatória, providência obstada pela Súmula 7 do STJ.<br>5. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no REsp n. 1.885.901/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 9/3/2021.)<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÚMULA 393/STJ.<br>1. "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória" (Súmula 393/STJ).<br>2. No caso, a questão acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS demanda a regular dilação probatória para que seja verificado eventual excesso de execução, razão por que não é matéria aferível em sede de exceção de pré-executividade. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.775.722/SE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 10/12/2021; AgInt no AREsp n. 1.850.316/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 30/8/2021, DJe de 2/9/2021; AgInt no REsp n. 1.885.901/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 9/3/2021.<br>3. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no REsp n. 2.051.709/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a decisão de primeiro grau que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pelo contribuinte nos autos da execução fiscal ajuizada na origem, tendo em vista a imprescindibilidade de dilação probatória no caso dos autos .<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA