DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por FLÁVIO DONIZETI MOREIRA JÚNIOR, em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 276):<br>PENAL - PROCESSO PENAL APELAÇÃO TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO DEFENSIVO. 1. ABSOLVIÇÃO INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. 2. REDUÇÃO DAS PENAS. 2.1. APLICAÇÃO DOREDUTOR ESPECIAL EM SEU PATAMAR MÁXIMO(2/3) - ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. 2.2. CAUSADE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 41, DA LEI Nº 11.343/06, EM SEU PATAMAR MÁXIMO(2/3) 1. Conjunto probatório suficiente para a condenação, vez que comprovadas a autoria e materialidade do crime. 2.1. Causa de redução de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, devidamente aplicada no patamar de 1/6, pois além da grande quantidade de drogas apreendidas, o Apelante praticou a conduta criminosa em concurso comadolescente. 2.2. Não há que se aplicar referida causa de diminuição de pena, pois embora o Apelante tenha colaborado com a indicação da localização da droga em sua residência, os policiais já sabiam que ele estava atrelado àquele terceiro endereço e, por isso, poderiam continuar as diligências e solicitar complementação do mandado de busca, para que também a sua residência fosse revistada. RECURSO IMPROVIDO.<br>Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 292/301), fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. Sustenta a incidência do benefício do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3, tendo em vista que, além da conduta ter envolvido adolescente já ter sido devidamente valorada quando reconhecida a causa de aumento de pena do artigo 40, VI, da Lei de Drogas, a quantidade e natureza das drogas deveriam ser valoradas na primeira fase da aplicação da pena e não para modular a fração do redutor de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.<br>Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 311/315), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 316/318), tendo sido interposto o presente agravo (e-STJ fls. 324/328).<br>O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo não provimento do agravo (e-STJ fls. 350/354).<br>É o relatório. Decido.<br>Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo.<br>O recurso merece parcial acolhida.<br>Busca-se a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3.<br>Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).<br>Assim, a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser consideradas para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes: AgRg nos EDcl no REsp n. 2.051.500/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 16/9/2025, DJEN de 23/9/2025; AgRg no HC n. 991.872/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/9/2025, DJEN de 22/9/2025; AgRg no REsp n. 2.134.366/MG, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 8/9/2025; AgRg no REsp n. 2.195.503/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025; AgRg no AREsp n. 2.312.238/BA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 2/9/2025; AREsp n. 2.954.276/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 25/8/2025.<br>O Tribunal a quo, ao apreciar o caso, manteve a aplicação da referida causa de diminuição em 1/6 para o acusado, conforme trecho abaixo (e-STJ fls. 286):<br>No caso, em que pese o Apelante ter praticado a conduta criminosa em concurso com adolescente, esse não foi o único fundamento para não aplicar o redutor em seu patamar máximo, pois, também, considerou-se a grande quantidade de drogas apreendidas; portanto, deve ser mantido o redutor no patamar lançado na r. sentença condenatória (1/6).<br>Ocorre que, além da conduta ter envolvido adolescente já ter sido devidamente valorada quando reconhecida a causa de aumento de pena do artigo 40, VI, da Lei de Drogas, a quantidade total dos entorpecentes apreendidos (30,7g de crack, 126g de cocaína e 247,10g de maconha- e-STJ fls. 278), apesar da natureza altamente deletéria de duas delas, justifica a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar maior de 2/5, o que se mostra mais razoável e proporcional.<br>Salienta-se que, justamente porque a escolha da fase da dosimetria em que a quantidade de droga será considerada está dentro da discricionariedade do julgador, não há obrigação de que a circunstância referida seja aposta, no caso, para modular a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, como interpreta o órgão ministerial. (AgRg no AREsp n. 2.575.816/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 16/8/2024.). Assim, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 não impede a consideração desses elementos na terceira fase da dosimetria.<br>Dessa forma, mantidos os critérios da Corte de origem, aplicado o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, reduzo a reprimenda em 2/5, ficando definitiva em 3 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 350 dias-multa.<br>No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante n. 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.<br>Dessa forma, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, o mesmo faz jus ao regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das execuções.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "a", parte final do RISTJ, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial para para aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 2/5, redimensionando a pena final do acusado FLÁVIO DONIZETI MOREIRA JÚNIOR para 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 350 dias-multa, e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a ser fixadas pelo Juízo da Execução, mantidos os demais termos da condenação.<br>Intimem-se.<br>EMENTA