DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de CLEITON DOS SANTOS ARAGÃO em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 1 ano, 7 meses e 24 dias de reclusão em regime inicial semiaberto e de 8 dias-multa, no mínimo legal, como incurso nas sanções dos arts. 14, II, e 155, § 4º, IV, do Código Penal.<br>A impetrante sustenta que há constrangimento ilegal decorrente da negativa do indulto coletivo previsto no Decreto Presidencial n. 12.338/2024, por criação judicial de requisito não previsto na norma.<br>Alega que, por se tratar de crime patrimonial sem violência, na modalidade tentada, não houve dano a ser reparado e, ainda que houvesse, o decreto exige apenas que o dano esteja reparado, sem condicionar a benesse a ato voluntário do paciente.<br>Aduz que a restituição do bem no ato do flagrante afasta prejuízo patrimonial e satisfaz a condição objetiva do art. 9º, XV, do referido decreto, não sendo legítima a interpretação restritiva adotada no acórdão.<br>Afirma que o Poder Judiciário, ao exigir arrependimento ou voluntariedade, invadiu competência privativa do Presidente da República e esvaziou a política criminal humanitária do indulto.<br>Defende que a presunção de incapacidade econômica do art. 12, § 2º, I, aplica-se quando o paciente é assistido pela Defensoria Pública, sem limitação a condenações exclusivamente à multa.<br>Entende que precedentes do próprio Tribunal de origem reconhecem a desnecessidade de reparação quando há restituição imediata do bem e presunção de hipossuficiência pela assistência pública.<br>Pondera que, no caso concreto, estão presentes todos os requisitos: crime patrimonial sem violência; dano reparado pela restituição; assistência pela Defensoria Pública; e ausência de vedação específica no decreto.<br>Relata que a execução estaria extinta desde a publicação do decreto, de modo que a manutenção do cumprimento da pena perpetua ilegalidade.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a declaração de extinção da punibilidade do paciente em razão do indulto coletivo previsto no art. 9º, XV, c/c o art. 12, § 2º, ambos do Decreto Presidencial n. 12.338/2024.<br>O pedido de liminar foi indeferido em fls. 67-69.<br>O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do habeas corpus.<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende ser inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024.)<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.)<br>Portanto, não se pode conhecer do presente habeas corpus.<br>Por outro lado, o exame dos autos indica a existência de ilegalidade flagrante, apta a autorizar a concessão da ordem de ofício.<br>O Tribunal de origem negou provimento ao agravo em execução interposto pela defesa, consignando, para tanto, que (fls. 12-16):<br>Conforme se verifica dos autos, o agravante cumpre pena de 1 ano, 7 meses e 24 dias de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime tipificado no artigo 155, §4º, , inciso IV, c.c. artigo 14, II, ambos do Código Penal.<br>Pugna o agravante pela concessão de indulto.<br>No entanto, a decisão deve ser integralmente mantida.<br>Com efeito, nos termos do art. 9º, XV do Decreto Presidencial nº 12.338/2024, concede-se indulto para os crimes contra o patrimônio cometidos sem violência ou grave ameaça, nos seguintes termos:<br> .. <br>No caso, considerando que o agravante cumpre pena privativa de liberdade por crime patrimonial, para ser beneficiado com a concessão do indulto deveria ter reparado o dano causado ou comprovado a incapacidade econômica de fazê-lo, e nada disso ocorreu.<br>De registrar-se, a propósito, que o fato de o sentenciado ter a sua defesa no âmbito da execução patrocinada pela Defensoria Pública, por si só, não constitui presunção de incapacidade econômica para reparação do dano, vez que, como cumpre pena privativa de liberdade, não se inclui na exceção, prevista no referido decreto, de presunção de hipossuficiência (art. 12, § 2º, DL 12338/2024), pois tal exceção refere-se apenas a sentenciados condenados exclusivamente a penas de multa.<br>No mais, curial anotar que, conforme sedimentado entendimento da Colenda Corte da Cidadania, o simples patrocínio da causa pela d. Defensoria Pública do Estado, de per si, não se mostra suficiente para reconhecimento de hipossuficiência financeira.<br> .. <br>Outrossim, a reparação do dano causado ao ofendido ou a incapacidade econômica para tanto há de ser devidamente comprovada pelo condenado, por documentos ou outros meios idôneos, não bastante uma mera declaração ou presunção. Contudo, não se verificou qualquer indício de arrependimento ou de intenção do agravado em reparar o prejuízo causado.<br>Ressalte-se que a voluntariedade constitui requisito essencial para o reconhecimento do arrependimento posterior e, por consequência, da atenuante prevista no art. 65, II, "b", do Código Penal, expressamente mencionada no Decreto Presidencial.<br>E no caso em exame, a voluntariedade inexistiu, pois policiais recuperaram o bem subtraído, por ocasião da prisão em flagrante, sem qualquer participação do agravante, o que afasta a possibilidade de concessão da benesse.<br>Nessas circunstâncias, como adiantado anteriormente, o caso dos autos comporta concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 647-A do CPP, diante da ilegalidade flagrante do acórdão impugnado, que contrariou de forma literal e direta os dispostos no Decreto n. 12.338/2024.<br>Nos termos do art. 9º, XV, do Decreto n. 12.338/2024:<br>Art. 9º Concede-se o indulto coletivo às pessoas, nacionais e migrantes, condenadas:<br>XV - a pena privativa de liberdade por crime contra o patrimônio, cometido sem violência ou grave ameaça a pessoa que, até 25 de dezembro de 2024, tenham reparado o dano conforme o disposto no art. 16 ou no art. 65, caput, inciso III, alínea "b", do Decreto-Lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, excetuada a necessidade de reparação do dano nas hipóteses previstas no art. 12, § 2º, deste Decreto; (Grifei.)<br>Por sua vez, os incisos I e V do § 2º do art. 12 do mencionado decreto estabelecem que:<br>Art. 12. Concede-se o indulto coletivo às pessoas, nacionais e migrantes, condenadas a pena de multa:<br>§ 2º Para fins do disposto no inciso II do caput, poderá ser feita prova de pobreza por qualquer forma admitida em direito e será presumida a incapacidade econômica nas seguintes hipóteses:<br>I - a pessoa for representada pela Defensoria Pública ou por advogado dativo ou houver atuação de entidade pro bono.<br> .. <br>V - o valor do dia-multa tiver sido fixado em patamar mínimo pelo juízo da condenação; (Grifei.)<br>Na espécie, verifica-se que o paciente foi condenado por crime contra o patrimônio, sem violência ou grave ameaça à pessoa, circunstância que, em regra, exige a comprovação da reparação do dano como condição para a concessão do indulto, conforme previsto no art. 9º, XV, do Decreto Presidencial n. 12.338/2024.<br>No entanto, o próprio dispositivo legal excepciona essa exigência quando presente alguma das hipóteses elencadas no art. 12, § 2º, do mesmo diploma. Entre tais hipóteses, como anteriormente visto, encontram-se aquelas previstas nos incisos I e V, segundo os quais será presumida a incapacidade econômica quando a pessoa for representada pela Defensoria Pública e quando o valor do dia-multa tiver sido fixado em patamar mínimo.<br>Consoante se extrai dos autos, o paciente, além de ter sido representado pela Defensoria Pública até o julgamento do agravo em execução, ainda teve o valor do dia-multa fixado em patamar mínimo (fl. 33). Dessa forma, a exigência de reparação do dano está dispensada, diante presunção de incapacidade econômica, nos exatos termos da norma de regência.<br>Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior, em situações análogas, tem reconhecido que, em caso de alegação de hipossuficiência pelo condenado, mormente quando assistido pela Defensoria Pública, é transferido ao Ministério Público o ônus de demonstrar a existência de condições financeiras aptas a afastar referida declaração.<br>Nesse sentido é a tese firmada no Tema Repetitivo n. 931 do STJ:<br>O inadimplemento da pena de multa, após cumprida a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, não obsta a extinção da punibilidade, ante a alegada hipossuficiência do condenado, salvo se diversamente entender o juiz competente, em decisão suficientemente motivada, que indique concretamente a possibilidade de pagamento da sanção pecuniária.<br>No caso, não se verifica a existência de nenhum elemento nos autos que indique, de forma concreta, a aptidão econômica do paciente para reparar o dano, de modo que caberia ao Ministério Público o ônus de provar o contrário, o que não foi feito.<br>Portanto, as decisões proferidas pelas instâncias de origem, ao desconsiderarem a exceção prevista na parte final do inciso XV do art. 9º, relativa à presunção legal de incapacidade econômica estabelecida no art. 12, § 2º, I e V, do Decreto n. 12.338/2024, configuram patente ilegalidade, autorizando a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para determinar ao Juízo da execução que reaprecie o pedido de concessão do indulto, considerando, nos termos do art. 12, § 2º, I e V, do Decreto n. 12.338/2024, satisfeita a presunção de incapacidade econômica, inclusive, para inexigi bilidade da reparação de dano prevista no art. 9º, XV, do mencionado decreto.<br>Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo singular.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA