ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.<br>Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e Maria Marluce Caldas votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>EMENTA<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006). HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ORDEM NÃO CONHECIDA. EXAME DE MÉRITO PARA AFERIÇÃO DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FRAÇÃO DE AUMENTO. PARÂMETRO DE 1/6 POR VETORIAL NÃO OBRIGATÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E PROPORCIONALIDADE. LIDERANÇA NA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA VALORADA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NA PRIMEIRA FASE. REDUÇÃO PARCIAL MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, ressalvada a hipótese de ilegalidade flagrante, caso em que se admite a concessão da ordem de ofício. No caso, a ordem foi não conhecida, com exame das alegações defensivas e sem identificação de constrangimento ilegal além da redução já efetivada.<br>2. A controvérsia devolvida versa sobre a proporcionalidade da exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria. O parâmetro de 1/6 por circunstância judicial negativa não é obrigatório; o que se exige é fundamentação idônea e proporcionalidade. Julgados: AgRg no REsp n. 1.499.293/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 18/12/2017; AgRg no HC n. 707.862/AC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 25/2/2022.<br>3. A posição de liderança na associação criminosa e o controle da dinâmica delitiva podem ser valorados como circunstâncias judiciais na primeira fase (culpabilidade e circunstâncias do crime), não se limitando à segunda fase como agravante.<br>4 . Agravo regimental não provido.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por LUIS HENRIQUE DA SILVA DEFENSOR contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500841-64.2023.8.26.0599), concedendo-se, de ofício, a ordem para redimensionar a pena.<br>Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado, em primeira instância, pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), às penas de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.633 dias-multa (e-STJ fls. 144/145).<br>Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal alegando preliminares (ilegalidade da atuação da guarda municipal; invasão de domicílio; nulidades relativas à quebra de sigilo de dados de celulares; ausência de fundamentação da sentença) e, no mérito, pleiteando absolvição dos crimes de tráfico e associação, bem como revisão das penas, regime e benefícios.<br>O Tribunal de origem negou provimento aos recursos, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 143):<br>- Apelação criminal - Tráfico ilícito de entorpecentes e Associação para o mesmo fim. - Recurso das Defesas Preliminares Ilegalidade na atuação da Guarda Municipal no flagrante Inocorrência Questão superada com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema Invasão de domicílio Inocorrência Circunstâncias do flagrante que justificaram a atuação dos agentes da lei Ausência de fundamentação da decisão que autorizou a interceptação telefônica Inocorrência Providência que sequer foi determinada e não se compara à quebra do sigilo das informações contidas nos celulares apreendidos Nulidade da provas por ausência de transcrição da integralidade do conteúdo acessado e falta de perícia para identificação das vozes contidas nos áudios acessados Inocorrência Providência desnecessária e que, ademais, seria violadora dos direitos de intimidade - Nulidade da sentença por ausência de fundamentação Inocorrência Julgado que é claro e detalhado e está em conformidade com os elementos colhidos No mérito, pedido de absolvição Descabimento - Negativas de autoria que não convencem - Fala policial que vem apoiada em cuidadoso trabalho de investigação realizado, bem como que se encontra em harmonia com os demais elementos colhidos - Pedido revisão das penas Descabimento - Critérios individualizados e bem justificados - Abrandamento do regime de cumprimento e substituição da corporal - Descabimento Gratuidade Descabimento Preliminares afastadas, recursos desprovidos.<br>Na sequência, foi impetrado habeas corpus perante esta Corte, sustentando constrangimento ilegal na primeira fase da dosimetria, ao fundamento de ter o juízo a quo dobrado a pena-base com motivação reputada genérica, pleiteando a redução da exasperação ao patamar de 1/3 (1/6 por cada circunstância judicial negativa) (e-STJ fls. 2/6).<br>O writ não foi conhecido pela decisão ora agravada, que, todavia, concedeu a ordem de ofício para reduzir a pena-base fixada pelas instâncias de origem e definir as penas em 6 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, e 1.429 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação (e-STJ fl. 216).<br>Interposto o presente agravo regimental, a defesa sustenta que houve manifesto exagero na pena-base, pois afirma que, conforme o entendimento desta Corte, a fração usual é de 1/6 por vetorial, ressalvada fundamentação específica; aduz, ainda, que a condição de liderança deveria ser sopesada na segunda fase como agravante, e que a decisão agravada, ao reduzir a pena-base para 5 anos e 3 meses, teria mantido exasperação superior a 2/3 (e-STJ fls. 223/226).<br>Requer o provimento do agravo regimental para ampliar a redução da pena-base na primeira fase e, por conseguinte, redimensionar a reprimenda (e-STJ fl. 226).<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006). HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ORDEM NÃO CONHECIDA. EXAME DE MÉRITO PARA AFERIÇÃO DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FRAÇÃO DE AUMENTO. PARÂMETRO DE 1/6 POR VETORIAL NÃO OBRIGATÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E PROPORCIONALIDADE. LIDERANÇA NA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA VALORADA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NA PRIMEIRA FASE. REDUÇÃO PARCIAL MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, ressalvada a hipótese de ilegalidade flagrante, caso em que se admite a concessão da ordem de ofício. No caso, a ordem foi não conhecida, com exame das alegações defensivas e sem identificação de constrangimento ilegal além da redução já efetivada.<br>2. A controvérsia devolvida versa sobre a proporcionalidade da exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria. O parâmetro de 1/6 por circunstância judicial negativa não é obrigatório; o que se exige é fundamentação idônea e proporcionalidade. Julgados: AgRg no REsp n. 1.499.293/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 18/12/2017; AgRg no HC n. 707.862/AC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 25/2/2022.<br>3. A posição de liderança na associação criminosa e o controle da dinâmica delitiva podem ser valorados como circunstâncias judiciais na primeira fase (culpabilidade e circunstâncias do crime), não se limitando à segunda fase como agravante.<br>4 . Agravo regimental não provido.<br>VOTO<br>O agravo não comporta provimento.<br>De acordo com a nossa sistemática recursal, a ordem não foi conhecida uma vez que, de acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, a, da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação ou recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal. Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.<br>No caso, em homenagem ao princípio da ampla defesa, foram examinadas as alegações defensivas, não se verificando, entretanto, constrangimento ilegal a ser sanado além da redução já efetivada.<br>A controvérsia devolvida no agravo cinge-se à proporcionalidade da fração de aumento aplicada para exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, invocando o parâmetro médio de 1/6 por vetorial e a tese de que a liderança deveria ser valorada como agravante na segunda fase.<br>A respeito, o magistrado de primeiro grau, na parte reproduzida no ato coator, assentou (e-STJ fl. 109):<br>"Na primeira fase, temos que o réu era o líder da associação voltada para o tráfico de entorpecentes, controlando per si e por seus gerentes e subgerentes toda a movimentação das drogas na região em que atuava. Além disso, afirmando ser integrante de facção criminosa, controlava com mão de ferro a operação ilícita. Assim, em respeito ao princípio da individualização da pena, não pode ter a mesma pena mínima reservada àqueles que em participação menor no grupo ou ao acréscimo aplicado àqueles que lhe eram subordinados. Assim, acrescida do dobro, fica fixada em seis anos de reclusão, mais o pagamento de mil e quatrocentos dias-multa.<br>Na segunda fase, temos que o réu é reincidente (Proc. 0006781-58.2014.8.26.0451 fls. 890/894), pelo que sua pena é de ser acrescida em um sexto, alcançando sete anos de reclusão, mais o pagamento de mil, seiscentos e trinta e três dias-multa.<br>Reincidente e diante da pena aplicada, deverá iniciar o cumprimento de sua pena em regime fechado.<br>Além disso, verificando-se que a reincidência se refere ao crime de tráfico de drogas, bem como o fato de ser o líder de organização destinada ao tráfico e também o fato de ter permanecido foragido durante a maior parte do processo, deixando clara sua intenção de se furtar à aplicação da lei penal, não poderá recorrer em liberdade como forma de garantia da ordem pública e da correta aplicação da lei penal."<br>O Tribunal de Justiça, por sua vez, ao manter a exasperação, pontuou (e-STJ fl. 189):<br>"Assim, o aumento da base veio bem justificado. Aqui, ao contrário do que quer fazer crer a defesa, não foi somente o fato de ser ele o lider do grupo que justificou a exasperação diferenciada, mas também, a estrutura da organização por ele comandada, o alto volume de entorpecentes movimentado e a severidade com que mantinha a disciplina do grupo."<br>Na decisão agravada, ficou consignado que as instâncias ordinárias individualizaram a maior reprovabilidade da conduta pela posição hierárquica do agravante na associação criminosa, pelo comando direto sobre gerentes e subgerentes, pela vinculação à facção e pelo controle rígido do funcionamento da empreitada delitiva; o acórdão reforçou dados concretos  estrutura organizada, elevado volume de entorpecentes e disciplina interna  aptos a justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não havendo direito subjetivo à adoção de frações aritméticas fixas. A decisão, ainda, diante da proporcionalidade em relação aos demais corréus e das peculiaridades do caso, readequou a pena-base para 5 anos e 3 meses de reclusão e 1.225 dias-multa, com manutenção da fração de 1/6 pela reincidência, resultando em 6 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão e 1.429 dias-multa (e-STJ fls. 211/216).<br>Como já consignado na decisão ora agravada, o parâmetro médio de 1/6 por vetorial não é obrigatório; o que se exige é fundamentação suficiente e proporcionalidade.<br>Com efeito, não há impedimento a que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no Rel. R Esp 1499293/RJ, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, D Je . 18/12/2017).<br>Ademais, estabeleceu a jurisprudência desta Corte, ainda, que o réu não tem direito subjetivo à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade (AgRg no HC nº 707.862/AC, relator Ministro Olindo Menezes -na exasperação da pena Desembargador Convocado do TRF/1.ª Região -, Sexta Turma, DJe de 25/02/2022).<br>A decisão agravada, ao reduzir a pena-base e fixar reprimenda definitiva em 6 anos, 1 mês e 15 dias, atendeu ao espectro de proporcionalidade em relação aos corréus e ao conjunto fático delineado, inexistindo desproporção manifesta que autorize nova intervenção em sede de habeas corpus. O agravo, portanto, não demonstra teratologia ou flagrante ilegalidade adicional.<br>Não prospera a tese de que a liderança somente poderia ser valorada como agravante na segunda fase. A posição de comando e o controle da dinâmica delitiva, como circunstâncias do crime e elemento da culpabilidade, são aptos a serem ponderados na primeira fase. Não há vedação a valorar, na etapa inicial, a especial reprovabilidade decorrente do papel estruturante desempenhado na associação criminosa. A decisão agravada já reconheceu tal arcabouço e, em juízo de proporcionalidade, reduziu a pena-base, sem descurar dos dados empíricos do processo.<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É como voto.