DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DE SÃO PAULO, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão proferido na Apelação Criminal n. 0001164-97.2022.8.26.0270, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fls. 1.711/1.712):<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PARCIAL PROVIMENTO. Caso em Exame 1. Recurso de apelação interposto por André Santos Silva contra sentença que o condenou por tráfico de entorpecentes, associação para o tráfico e organização criminosa, com penas somadas de 20 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, além de 2346 dias-multa. O apelante pleiteia a aplicação do princípio da especialidade, redução das penas impostas e ajuste da multa conforme sua condição econômica. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em (i) a aplicação do princípio da especialidade entre os crimes de associação para o tráfico e organização criminosa; (ii) a redução das penas; (iii) a adequação da multa à condição econômica do réu. III. Razões de Decidir 3. A materialidade e autoria dos crimes foram comprovadas por interceptações telefônicas, depoimentos e apreensões de drogas. 4. A jurisprudência do STJ reconhece a autonomia dos crimes de associação para o tráfico e organização criminosa, não cabendo consunção. 5. A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal devido à quantidade de drogas e reincidência. 6. A confissão espontânea foi considerada na compensação com a agravante de reincidência, em relação ao tráfico, único crime em que<br>houve confissão pelo réu 7. A multa foi mantida conforme o preceito secundário do tipo penal, sem fundamento legal para redução. IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso parcialmente provido para afastar a causa de aumento prevista no § 2º, do artigo 2º, da Lei 12.850/2013, reduzindo a pena para 5 anos e 3 meses de reclusão, além de 18 dias- multa, mantida a sentença no mais. Tese de julgamento: 1. A autonomia dos crimes de associação para o tráfico e organização criminosa impede a consunção. 2. A fixação da pena acima do mínimo legal é justificada pela quantidade de drogas e reincidência. Legislação Citada: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput; art. 35, caput. Código Penal, art. 29, caput; art. 69. Lei nº 12.850/13, art. 2º, § 2º. Jurisprudência Citada: STJ, HC 558.163/PR, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 03.03.2020. STJ, AgRg no RHC n. 152.538/PR, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 09.04.2024.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 1.734/1.739).<br>A parte recorrente aponta a violação do art. 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/2013. Sustenta que o acórdão recorrido, embora tenha reconhecido que o réu integra organização criminosa armada, denominada Primeiro Comando da Capital - PCC, afastou a causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo pela ausência de apreensão e perícia, em contrariedade ao texto legal.<br>Argumenta que a norma não exige apreensão ou perícia da arma para incidência da majorante e que o emprego pode ser comprovado por outros meios, à luz da orientação firmada no EREsp n. 961.863/RS, aplicada por analogia.<br>Ao final, requer o provimento da insurgência para restabelecer a incidência da majorante do art. 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/2013.<br>Apresentadas as contrarrazões (fls. 1.871/1.876), o recurso foi admitido na origem (fls. 1.878/1.879).<br>Instado a se manifestar na condição de custos legis, o Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso especial (fls. 1.918/1.925).<br>É o relatório.<br>A insurgência comporta acolhimento.<br>Sobre a majorante prevista no art. 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/2013, o Tribunal de origem consignou o seguinte (fls. 1.846/1.874 - grifo nosso):<br> ..  Ressalte, por oportuno, que, muito embora seja de notório conhecimento que o autodenominado PCC se trata de uma organização criminosa armada, nos presentes autos, apura-se a prática de tráfico, com apreensão de drogas, sem indício da utilização de armas nos fatos ora apurados, de modo que não se aplica a causa de aumento sob pena de responsabilidade objetiva.<br> .. <br>Por outro lado, o Juízo de primeira instância assim se manifestou (fls. 1.592 - grifo nosso):<br> ..  Ademais, inconteste a incidência da causa de aumento da pena prevista no parágrafo 2º, do artigo 2º, da Lei n. 12.850/2013, eis que se refere a circunstância objetiva, e é fato notório que tal organização criminosa - PCC faz uso de armas de fogo.<br>O entendimento jurisprudencial é no sentido de que o emprego de arma de fogo no crime de organização criminosa, delito formal, relativo à referida facção, prescinde da apreensão ou da análise técnica do armamento.<br> .. <br>Quanto ao tema, a jurisprudência desta Corte tem se manifestado no sentido de que a referida causa de aumento de pena tem natureza objetiva, portanto, comunica-se a todos os participantes da organização criminosa que emprega arma de fogo em suas atividades.<br>Nessa linha:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA-BASE. INTEGRANTE DO PRIMEIRO COMANDO DA CAPITAL (PCC). CULPABILIDADE EXACERBADA. AGRAVANTE DA FUNÇÃO DE COMANDO DEMONSTRADA. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA QUE PRATICA CRIMES COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO DE ARMAS DE FOGO DO AGRAVANTE. DETRAÇÃO. MEIO PRISIONAL NÃO SERIA ALTERADO, AINDA QUE APLICADA A DETRAÇÃO. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. ALEGAÇÃO INFUNDADA DE QUE O STJ SUBSTITUIU O JUÍZO DE ORIGEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Extraiu-se dos autos que as penas foram exasperadas em 1/3 na primeira fase por se tratar de acusado integrante de facção criminosa altamente estruturada, com maior gradação na hierarquia, qual seja o Primeiro Comando da Capital (PCC), destinada "à prática de crimes graves, que causam clamor público, disseminando o vicio, bem como a destruição de lares e famílias, com inegável comprometimento da ordem pública" (fl. 157). Resta, portanto, evidente o maior grau de censura da conduta do paciente, capaz de justificar o incremento da reprimenda na primeira fase no patamar de 1/3.<br>2. As instâncias ordinárias concluíram que o paciente exerce função de comando/liderança na organização criminosa PCC, restando evidenciado que ele exercia "função na "Sintonia Geral da financeira. Ger de Iperó. Ger de Araraquara. Caixa da Regional"" (fl. 159). Logo, não há que se falar em decote da agravante do art. 2º, § 3º, da Lei n. 12.850/2013, ressaltando-se que a inversão do julgado demandaria reexame fático-probatório, o que é inviável na via do writ.<br>3. Em relação à majorante do emprego de arma de fogo no crime de organização criminosa, escorreita a sua aplicação, pois as instâncias de origem indicaram que o paciente integra a organização criminosa PCC, sendo notório que tal organização pratica diversos delitos com emprego de armas de fogo, ressaltando-se que foram apreendidas "as armas do apelante Levi Carabina, Espingardas Baretta calibre 32, Browning calibre 12, Baretta calibre 12 GA, Baretta calibre 9MM short" (fls. 420-421), sendo irrelevante, in casu, a origem lícita ou ilícita de tais armas.<br> .. <br>(AgRg no HC n. 795.267/SP, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 15/9/2023 - grifo nosso).<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. TEMA NÃO ANALISADO PELA CORTE LOCAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CAUSA DE AUMENTO. USO DE ARMA DE FOGO. CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS QUE SE COMUNICAM A TODOS OS COAUTORES. REVISÃO DE MOLDURA FÁTICO-PROBATÓRIA. TAREFA INVIÁVEL NESTA VIA. QUANTIDADE DE ARMAS DE USO RESTRITO E MUNIÇÕES APREENDIDAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. A questão da eventual participação de menor importâncias dos agravantes nos delitos sequer foi submetida à análise da Corte local, de forma que a apreciação do tema, nesta oportunidade, implicaria indevida supressão de instância.<br>2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a causa de aumento de uso de arma de fogo, em relação ao delito de organização criminosa, é circunstância objetiva, a qual se comunica a todos os coautores do crime.<br>3. De outro lado, a pretensão de rever o entendimento no sentido de que não restou configurado o uso de arma de fogo, apto a afastar a causa de aumento prevista no § 2º, do artigo 2º, da Lei nº 12.850/2013, é tarefa inviável nesta via estreita do habeas corpus.<br>4. O entendimento esposado pelo acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual a quantidade de armas de uso restrito e munições empregadas é fundamento idôneo para justificar a exasperação da pena-base aplicada em razão da prática do delito previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/2003.<br>5. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 813.666/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 27/10/2023 - grifo nosso).<br>No caso, reconhecido que o recorrido é integrante da organização criminosa denominada PCC, a qual, como destacado pelo Juízo de primeira instância, faz uso de arma de fogo em suas diversas atividades ilícitas, é necessário o restabelecimento da majorante.<br>Como consequência, restabeleço a pena fixada em primeira instância, pelo delito de participação em organização criminosa, de 6 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, e 21 dias-multa (fl. 1.598).<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial, para restabelecer a incidência da majorante prevista no art. 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/2013, redimensionando a pena deste crime a 6 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, e 21 dias-multa.<br>Pub lique-se.<br>EMENTA<br>DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ORGA NIZAÇÃO CRIMINOSA, TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NATUREZA OBJETIVA DA CAUSA DE AUMENTO. COMUNICAÇÃO A TODOS OS INTEGRANTES. RESTABELECIMENTO DA PENA FIXADA NA SENTENÇA.<br>Recurso especial provido nos termos do dispositivo.