ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.<br>Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e Maria Marluce Caldas votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DECOTE DOS MAUS ANTECEDENTES. APLICAÇÃO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO. INVIABILIDADE. FEITO EXTINTO HÁ MENOS DE 10 ANOS. PRECEDENTES. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE REQUISITO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A dosimetria da pena e seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.<br>2. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que as condenações anteriores transitadas em julgado e extintas há mais de 5 anos da data do novo delito, apesar de não configurarem a reincidência, diante do período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, podem ser utilizadas para caracterizar maus antecedentes. Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.818/SC, sob o regime de repercussão geral (Tema n. 150), fixou a tese de que: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal".<br>3. Quanto à pretendida aplicação do denominado "direito ao esquecimento", é certo que, em recentes julgados, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido desde a prática criminosa.<br>4. No caso concreto, não verifico a possibilidade de afastamento da valoração negativa dos maus antecedentes, na medida em que a condenação considerada para o aumento da pena-base (Processo n. 0000014-86.2004.8.16.0045) foi extinta em razão do cumprimento da pena em 10/6/2010, ou seja, 4 anos antes do fato criminoso objeto deste writ, que foi praticado em 1º/2/2014. Assim, em ainda não havendo decorrido lapso superior a dez anos, deve ser mantida a avaliação negativa dos maus antecedentes, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte Superior. Precedentes.<br>5. Quanto ao reconhecimento do tráfico privilegiado, observo que, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Na hipótese dos autos, é inviável a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, haja vista a ausência do segundo requisito previsto em lei.<br>6. Agravo regimental não provido.

RELATÓRIO<br>ROBERTO PEREIRA DOS SANTOS DUTRA agrava regimentalmente contra decisão do Ministro HERMAN BENJAMIN - Presidente do STJ -, às e-STJ, fls. 60/61, que indeferiu liminarmente o mandamus, com fulcro no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ.<br>Afirma a defesa do agravante, contudo, que deve ser afastado o desvalor conferido a seus antecedentes criminais, considerando-se a aplicação do direito ao esquecimento, pois a condenação transitada em julgado na ação penal nº 0000014- 86.2004.8.16.0045, extinta em 10/06/2010). Assim, passível de enquadramento na excepcionalidade da aplicação do direito ao esquecimento (e-STJ, fl. 4).<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 7 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 700 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ, fls. 33/44).<br>O pedido de revisão criminal foi julgado parcialmente procedente, para redimensionar as sanções do agravante a 6 anos e 5 meses de reclusão, e 642 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação (e-STJ, fls. 8/18), em acórdão assim ementado:<br>Ementa: Direito penal e processual penal. Revisão Criminal. Revisão de pena por bis in idem na dosimetria em caso de tráfico de drogas. Alteração da fundamentação que não resulta em prejuízo ao revisionando. Precedentes do STJ. Revisão Criminal conhecida e, no mérito, julgada parcialmente procedente, com readequação da pena para 06 anos e 05 meses de reclusão e 642 dias-multa.<br>I. Caso em exame<br>1. Revisão Criminal visando a modificação de acórdão que manteve a condenação por tráfico de drogas, com pena de sete anos de reclusão e setecentos dias-multa, sob a alegação de dupla valoração dos maus antecedentes e pedido de aplicação do tráfico privilegiado com redução máxima da pena.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se houve indevido bis in idem na valoração dos maus antecedentes e da reincidência na dosimetria da pena aplicada ao requerente, e se é possível a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.<br>III. Razões de decidir<br>3. Constatação de na valoração dos maus antecedentes e reincidência bis in idem com fundamento em condenação oriunda da mesma ação penal, resultando em indevido recrudescimento da pena.<br>4. A pena foi redimensionada para 06 anos e 05 meses de reclusão e 642 dias- multa, considerando a exclusão da valoração negativa dos antecedentes.<br>5. Alterada a fundamentação acerca da impossibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, que se dá em razão da reincidência do condenado e não dos maus antecedentes.<br>6. Efeito devolutivo da apelação, aplicado em analogia, que permite ao Tribunal, quando solicitado a se pronunciar sobre algum critério da dosimetria, analisar as circunstâncias judiciais e revisar os termos da individualização da pena estabelecidos na sentença condenatória, desde que a situação final do réu não seja prejudicada. Precedentes do STJ.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Revisão Criminal conhecida e, no mérito, julgada parcialmente procedente, readequando a pena para 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 642 (seiscentos e quarenta e dois) dias-multa.<br>Tese de julgamento: É indevido o na valoração de maus antecedentes ebis in idem reincidência para a dosimetria da pena em casos de tráfico de drogas, devendo ser considerada apenas a reincidência para a aplicação das consequências legais pertinentes no caso em que o recrudescimento tenha como base a condenação oriunda da mesma ação penal.<br>Neste recurso, a defesa pugna pela reconsideração do decisum, ou pela submissão do feito ao órgão Colegiado, para que sejam reduzidas as sanções do agravante.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DECOTE DOS MAUS ANTECEDENTES. APLICAÇÃO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO. INVIABILIDADE. FEITO EXTINTO HÁ MENOS DE 10 ANOS. PRECEDENTES. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE REQUISITO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A dosimetria da pena e seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.<br>2. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que as condenações anteriores transitadas em julgado e extintas há mais de 5 anos da data do novo delito, apesar de não configurarem a reincidência, diante do período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, podem ser utilizadas para caracterizar maus antecedentes. Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.818/SC, sob o regime de repercussão geral (Tema n. 150), fixou a tese de que: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal".<br>3. Quanto à pretendida aplicação do denominado "direito ao esquecimento", é certo que, em recentes julgados, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido desde a prática criminosa.<br>4. No caso concreto, não verifico a possibilidade de afastamento da valoração negativa dos maus antecedentes, na medida em que a condenação considerada para o aumento da pena-base (Processo n. 0000014-86.2004.8.16.0045) foi extinta em razão do cumprimento da pena em 10/6/2010, ou seja, 4 anos antes do fato criminoso objeto deste writ, que foi praticado em 1º/2/2014. Assim, em ainda não havendo decorrido lapso superior a dez anos, deve ser mantida a avaliação negativa dos maus antecedentes, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte Superior. Precedentes.<br>5. Quanto ao reconhecimento do tráfico privilegiado, observo que, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Na hipótese dos autos, é inviável a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, haja vista a ausência do segundo requisito previsto em lei.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>VOTO<br>O agravo regimental é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão combatida, razões pelas quais merece conhecimento. No entanto, não obstante os esforços do agravante, não constato elementos suficientes para conceder a ordem vindicada.<br>Conforme relatado, busca-se o decote dos maus antecedentes do agravante, ante a aplicação do "direito ao esquecimento" e, por conseguinte, o reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>Preliminarmente, cabe ressaltar que a dosimetria da pena e seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.<br>Ao julgar o pleito revisional, a Corte estadual asseverou que (e-STJ, fls. 12/16, grifei):<br> .. <br>Em apertada síntese, o requerente sustenta a existência de dupla valoração quanto aos maus antecedentes e que, excluído tal vetor, faz jus ao redimensionamento da pena e ao reconhecimento do tráfico privilegiado em sua fração máxima.<br>Entendo que seu pedido revisional merece parcial guarida. Explico.<br>A sentença recorrida utilizou a mesma condenação penal para valorar negativamente os antecedentes do apenado na 1ª fase da dosimetria da pena e para justificar o reconhecimento da reincidência, na 2ª fase. Confira-se:<br> .. <br>Em suma, a condenação transitada em julgado na ação penal nº 0000014- 86.2004.8.16.0045, extinta em 10/06/2010 em razão de seu cumprimento, foi utilizada para recrudescer a pena a título de maus antecedentes e reincidência, resultando em indevido bis in idem.<br> .. <br>Em consequência, fica extinta a valoração negativa quanto aos antecedentes do recorrente, restando a pena-base fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses e 550 (quinhentos e . cinquenta) dias-multa.<br>Passa-se à análise do pedido de incidência da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em sua fração máxima, anunciando que razão não lhe assiste.<br> .. <br>Feitas essas considerações, destaco que, embora a fundamentação da sentença tenha mencionado os maus antecedentes do réu para impedir a aplicação da redução do tráfico privilegiado, a reincidência foi destacada nas jurisprudências citadas. Trata-se, portanto, de um condenado reincidente que não atende ao requisito legal de primariedade.<br>Deste modo, constatado o equívoco na fundamentação utilizada pelo Juízo ,a quo retifico a sentença, nesse ponto, tão somente para constar expressamente que a impossibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 deve ser dar em razão da reincidência do condenado, e não dos maus antecedentes.<br>De início, ressalto que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que as condenações anteriores transitadas em julgado e extintas há mais de 5 anos da data do novo delito, apesar de não configurarem a reincidência, diante do período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, poderiam ser utilizadas para caracterizar maus antecedentes.<br>Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.818/SC, sob o regime de repercussão geral (Tema n. 150), fixou a tese de que: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal".<br>Todavia, quanto à pretendida aplicação do denominado "direito ao esquecimento", é certo que, em recentes julgados, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido desde a prática criminosa.<br>E, no caso concreto, não verifico a possibilidade de afastamento da valoração negativa dos maus antecedentes, na medida em que a condenação considerada para o aumento da pena-base (Processo n. 0000014-86.2004.8.16.0045) foi extinta em razão do cumprimento da pena em 10/6/2010, ou seja, 4 anos antes do fato criminoso objeto deste writ, que foi praticado em 1º/2/2014. Assim, em ainda não havendo decorrido lapso superior a dez anos, deve ser mantida a avaliação negativa dos maus antecedentes, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte Superior.<br>Ao ensejo:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. MAUS ANTECEDENTES. AVALIAÇÃO NEGATIVAMANTIDA. DIREITOAO ESQUECIMENTO AFASTADO. INOVAÇÃO RECURSAL. INOCUIDADE DA SUSBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A pretensão de afastar os maus antecedentes não encontra amparo na jurisprudência desta Corte, segundo a qual as condenações alcançadas pelo período depurador de cinco anos podem configurar maus antecedentes. No caso, verifica-se que entre a extinção da execução da respectiva condenação (que ocorreu em 2007) e antes do novo fato delituoso não se passaram lapso superior a dez anos. Deve, portanto, ser mantida a avaliação negativa dos maus antecedentes.<br>2. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no Enunciado Sumular n. 545, de que a confissão espontânea do réu sempre atenua a pena, na segunda fase da dosimetria, ainda que tenha sido parcial, qualificada ou retratada em juízo, desde que utilizada para fundamentar a condenação (AgRg no REsp 1.643.268/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, Julgado em 7/3/2017, DJe 17/3/2017). Ainda que os pacientes tenham assumido a posse dos objetos do crime, "sob o argumento de que teriam se apoderado de bens móveis abandonados", esse dado não foi utilizado ou relevante para a formação do convencimento do julgador.<br>3. O debate acerca da inocuidade da substituição da pena de reclusão, frise-se, não trazidos inicialmente nas razões do habeas corpus, se reveste de indevida inovação recursal, não sendo viável, portanto, o seu enfrentamento.<br>4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 716.773/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe 26/5/2022, grifei).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. NÃO APLICAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS.<br>1. Conforme a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, as condenações atingidas pelo período depurador de 5 anos, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, podem ser reconhecidas como maus antecedentes.<br>2. A tese do "direito ao esquecimento" não deve ser aplicada em relação a feitos extintos que não possuam lapso temporal significante em relação à data da condenação, qual seja, menos de 10 anos.<br>3. Tendo ocorrido a extinção da pena da condenação considerada como maus antecedentes em 2011, há menos de 10 anos da prática do novo delito, cometido em 2020, não se verifica lapso temporal suficiente para a aplicação do direito ao esquecimento. Precedentes.<br>4. Quanto à terceira fase da dosimetria da pena, constatada pelas instâncias ordinárias a existência de maus antecedentes, fica afastada a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>5. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no HC n. 698.747/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador convocado TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe 1º/4/2022, grifei).<br>Quanto ao reconhecimento do tráfico privilegiado, observo que nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>Na hipótese dos autos, é inviável a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, haja vista a ausência do segundo requisito previsto em lei.<br>Nesses termos , as pretensões formuladas pelo agravante encontram óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça e na legislação penal, sendo, portanto, manifestamente improcedentes.<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É como voto.<br>Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA<br>Relator