DECISÃO<br>Trata-se de recurso em mandado de segurança interposto por ANA PAULA RODRIGUES DA SILVA E OUTROS, com fundamento no art. 105, inciso II, alínea b, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fls. 223/228):<br>MANDADO DE SEGURANÇA. Concurso público para o cargo de Escrevente Técnico Judiciário da 1ª RAJ. Retificação do edital nos termos da Resolução CNJ n.º 516/23, que alterou as Resoluções CNJ n.º 81/09 e 203/15, com aplicação imediata aos concursos públicos. Regularidade. Nota mínima necessária para os candidatos cotistas negros (autodeclarados pretos ou pardos) que depende da nota mínima estabelecida para aprovação dos candidatos da ampla concorrência. CNJ, PCA 0006887-24.2023.2.00.0000. Ilegalidade ou abuso de poder. Inexistência. Segurança denegada.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 332/337).<br>Nas razões recursais, os recorrentes alegam que o edital de retificação estabeleceu cláusula de barreira ao limitar a 20% (vinte por cento) do total de habilitados o número de candidatos negros aprovados, em violação à Resolução CNJ 516/2023. Alega ainda o erro do acórdão recorrido em denegar a segurança sob o único fundamento de que os impetrantes não teriam atingido a nota mínima necessária, violando o direito líquido e certo dos impetrantes à aprovação no certame. Alegam não ter sido respeitada a proporcionalidade na apuração dos aprovados, o que gerou tratamento desigual e a exclusão apenas dos candidatos cotistas do certame, com o desvirtuamento da função protetiva da resolução.<br>Requerem o recebimento e o provimento do recurso e a concessão da segurança.<br>Foram apresentadas contrarrazões (fls. 365/371).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso ordinário (fls. 398/400).<br>É o relatório.<br>Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado por Ana Paula Rodrigues e outros contra ato do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que publicou os editais de retificação referentes ao concurso público de Escrevente Técnico Judiciário para a Comarca da Grande São Paulo 1ª Região Administrativa Judiciária, visando sua adequação às novas diretrizes estabelecidas na Resolução 516/23 do CNJ.<br>Os impetrantes afirmam ter concorrido nas vagas reservadas a candidatos inscritos nas cotas raciais, mas foram excluídos do certame em razão de alegada "cláusula de barreira" que teria sido instituída pela retificação do edital, invocando o direito líquido e certo à aprovação.<br>O acórdão recorrido denegou a segurança, assim fundamentado:<br>"A hipótese é de MS impetrado contra ato do PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que, após a retificação do edital do concurso público para o cargo de Escrevente Técnico Judiciário da 1a RAJ, "alterou a nota de corte da prova objetiva dos candidatos cotistas  negros (autodeclarados pretos ou pardos ) " (fl. 2).<br>O mandado de segurança é instrumento de proteção de direito líquido e certo, que deve ser concedido sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofra violação ou houver justo receio de sofrê-la por ato de autoridade, nos termos do art. 1º, caput, da Lei n.º 12.016/09.<br>E dizer, "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Pretório Excelso recolhem o mandado de segurança como ação constitucional, destinada à proteção de direito líquido e certo contra ato abusivo ou ilegal de autoridade pública " (STJ, 6a Turma, RMS 11.493- ES, Rei. Min. Hamilton Carvalhido, unânime, j. 11.10.05, destacou-se).<br>Com efeito, "O pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória" (Vicente Greco Filho. Tutela constitucional das liberdades. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 162).<br>Pois bem. Os Impetrantes sustentam que foram exitosos nas duas fases do concurso público de Escrevente Técnico Judiciário, na lista de candidatos negros, mas sobreveio a retificação do edital, nos termos da Resolução CNJ n.º 516/23, que culminou com a alteração da nota de corte e "nova cláusula de barreira", tendo como consequência a eliminando dos candidatos.<br>É dizer, o edital previu 12 (doze) vagas para candidatos inscritos na lista de "negros (autodeclarados pretos ou pardos)" (fls. 24/25) e os Impetrantes sustentam, em tese , que não fosse os termos do edital de retificação do concurso público estariam aprovados e classificados além das vagas disponíveis.<br>Ocorre que a retificação do edital decorreu da edição da Resolução CNJ n.º 516/23, que alterou as Resoluções CNJ n.º 81/09 e 203/15, com aplicação imediata aos concursos, modificando-se o paradigma que antes vedava meramente "o estabelecimento de nota de corte ou qualquer espécie de cláusula de barreira para os candidatos negros" e ora veda "o estabelecimento de qualquer espécie de cláusula de barreira para os candidatos negros, bastando o alcance de nota 20% inferior à nota mínima estabelecida para aprovação dos candidatos da ampla concorrência (..)" (fls. 177/178, destacou-se).<br>Em outras palavras, "A nota minima necessária para que os candidatos cotistas sejam considerados aprovados, depende da nota minima estabelecida para aprovação dos candidatos da ampla concorrência. Nesse contexto não se mostra evidente qualquer lesão ao direito dos impetrantes, candidatos cotistas " (fl. 213, do parecer ministerial, destacou-se).<br>Nesse sentido, o precedente do C. CNJ, embora sem trânsito em julgado:<br>"(..) não é possível detectar a existência de irregularidade nas alterações promovidas pelo TJSP nos itens 1.1 a 1.3 do item Capítulo XII DA CLASSIFICAÇÃO FINAL, uma vez que observam os seguintes dispositivos da Resolução CNJ 203, de 23/06/2015 (..) Por certo que as nomeações devem ser realizadas observando a lista de classificação final, formada pelos candidatos negros considerados aprovados, até que seja alcançado atinqimento de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no certame , procedimento que não se confunde com qualquer espécie de cláusula de barreira . Assim, inexistindo flagrante ilegalidade apta a justificar a intervenção deste Conselho, JULGO IMPROCEDENTE o presente Procedimento de Controle Administrativo, nos termos do art . 25, X, do RICNJ e, por consequência, considero prejudicado o pedido de liminar" (CNJ, Plenário, PCA 0006887-24.2023.2.00.0000, Rei. Cons . Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, decisão monocrática, j. 27.11.23)<br>Assim, inexistindo ilegalidade ou abuso de poder, deve ser denegada a segurança. Segurança denegada.<br>Diante do exposto, denega-se a segurança. "<br>A Resolução 516/2023 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), publicada no DJe de 22/08/2023, implementou avanço no sistema de cotas raciais ao eliminar o estabelecimento de nota de corte ou qualquer espécie de cláusula de barreira na prova objetiva seletiva, permitindo que os candidatos cotistas prosseguissem nas fases subsequentes do certame.<br>Com a mudança, o § 3º do art. 2º da Resolução CNJ 203/2015 passou a estabelecer:<br>Art. 2º Serão reservadas aos negros o percentual mínimo de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos do Quadro de Pessoal dos órgãos do Poder Judiciário enumerados no art. 92, I-A, II, III, IV, V, VI e VII, da Constituição Federal e de ingresso na magistratura dos órgãos enumerados no art. 92, III, IV, VI e VII.<br>§ 1º A reserva de vagas de que trata o caput será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior a 3 (três).<br>§ 2º Caso a aplicação do percentual estabelecido no caput resulte em número fracionado, este será elevado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), ou diminuído para o número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos).<br>§3º É vedado o estabelecimento de qualquer espécie de cláusula de barreira para os candidatos negros, bastando o alcance de nota 20% inferior à nota mínima estabelecida para aprovação dos candidatos da ampla concorrência, ou nota 6,0 para os concursos da magistratura, para que os candidatos cotistas sejam admitidos nas fases subsequentes." (NR)<br>Na implementação da nova disciplina, os impetrantes afirmam que a autoridade impetrada violou o § 3º do art. 2º da Resolução CNJ 203/2015, com a redação da Resolução CNJ 516/2023, na medida em que teria mantido cláusula de barreira ao estabelecer a aprovação de candidatos nas cotas raciais até o limite de 20% (vinte por cento) da somatória total dos candidatos aprovados, quando a Resolução CNJ 516/2023 não estabeleceu qualquer percentual máximo para aprovação de candidatos cotistas.<br>De início, é de suma relevância destacar que os recorrentes, previamente à impetração, buscaram a invalidação dos editais de retificação perante o Conselho Nacional de Justiça, ensejando a instauração do Procedimento de Controle Administrativo 0006887-24.2023.2.00.0000.<br>Julgado improcedente por decisão proferida em 27/11/2023 pelo Conselheiro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, houve a interposição de recurso administrativo pelos requerentes, julgado na 5ª sessão virtual, em 12/4/2024, na qual o Plenário do Conselho Nacional de Justiça, à unanimidade, negou provimento ao recurso, em acórdão assim ementado :<br>RECURSO ADMINISTRATIVO EM PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. CONCURSO PÚBLICO DE ESCREVENTE TÉCNICO JUDICIÁRIO. CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS HABILITADOS PARA SEGUNDA ETAPA. RESOLUÇÃO CNJ Nº 516/2023. EDITAIS DE RETIFICAÇÃO. VEDAÇÃO À CLÁUSULA DE BARREIRA. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Procedimento de Controle Administrativo proposto contra ato praticado por Tribunal em concurso público para provimento de cargos de escrevente técnico judiciário.<br>2. No caso específico, examina-se a regularidade de dois editais de retificação divulgados pelo TJSP em observância à Resolução CNJ nº 516/2023, que veda o estabelecimento de qualquer espécie de cláusula de barreira para os candidatos negros, bastando o alcance de nota 20% inferior à nota mínima estabelecida para aprovação dos candidatos da ampla concorrência para que sejam admitidos nas fases subsequentes.<br>3. Não se pode imputar ao Tribunal a prática de ato contrário ao ordenamento jurídico quando a interpretação adotada é plausível e garante aos candidatos cotistas a reserva de vagas previstas no edital.<br>4. Recurso a que se nega provimento.<br>Destaco o trecho do voto proferido pelo relator, Conselheiro Relator, Caputo Bastos:<br>" (..) Colocadas as circunstâncias, penso que a interpretação levada a efeito pelo TJSP acerca do novo regramento baixado por esta Casa é plausível e não autoriza a intervenção do CNJ no andamento do concurso público de Escrevente Técnico Judiciário promovido pela Corte, o qual, anote-se, encontra-se encerrado e homologado 2  desde 06.12.2023.<br>Como salientado na decisão recorrida, "com o advento da Resolução CNJ nº 516/2023, não é possível estipular previamente a nota mínima necessária para que os candidatos cotistas sejam considerados aprovados porquanto tal critério depende da nota mínima estabelecida para aprovação dos candidatos da ampla concorrência" (Id 5362175).<br>É dizer, para que os candidatos cotistas sejam admitidos nas fases subsequentes há de se apurar a efetiva nota alcançada pelos candidatos da ampla concorrência para, em seguida, aplicar-se o percentual de redução (20%) e obter-se a nota mínima aplicável aos candidatos cotistas.<br>Essa é uma das leituras da expressão "nota 20% inferior à nota mínima estabelecida para aprovação dos candidatos da ampla concorrência" (artigo 2º da Resolução CNJ nº 516/2023). Noutros termos, a nota de aprovação dos candidatos da ampla concorrência depende do desempenho deste grupo na respectiva prova, para fins de fixação da nota mínima aplicável aos candidatos cotistas.<br>Não se pode perder de vista, todavia, outras interpretações. Uma delas é a de que a nota mínima estabelecida para aprovação dos candidatos da ampla concorrência refere-se à nota fixada no certame para que o candidato não seja sumariamente eliminado. Essa compreensão permite a formação de um rol de "aprovados", a princípio, maior. Parece ser essa a interpretação dos recorrentes.<br>O número de aprovados, contudo, deve ser compatibilizado adiante com o total de vagas disponíveis no concurso, o que, na prática, conduziria a uma lista ficta de aprovados, dado o percentual de vagas fixado no edital (20%). (..)<br>Ao final, o julgado concluiu:<br>" Com essas considerações, em homenagem à segurança jurídica e aos demais princípios que regem os concursos públicos, voto pelo não provimento ao recurso, até porque o edital de classificação final divulgado pela Corte denota um número de aprovados 3  (515) superior ao inicialmente previsto (400) para os candidatos negros. "(destaco)<br>Uma vez situada a questão, os recorrentes reafirmam a ilegalidade do ato amparada na interpretação, como "cláusula de barreira", das previsões do edital de aprovação de candidatos inscritos nas cotas raciais com pontuação 20% (vinte por cento) inferior à nota mínima de aprovação obtida pelos candidatos da ampla concorrência, além da previsão que reserva de 20% (vinte por cento) do total das vagas oferecidas a candidatos negros.<br>Quanto à pontuação, o ato iimpugnado se limitou a reproduzir o percentual de redução estabelecido no § 3º do art. 2º da Resolução CNJ n. 203/2015, com a redação da Resolução CNJ n. 516/2023, de forma que o questionamento objetivo do percentual, como critério válido de seleção de cotistas, esbarra nos limites das atribuições da autoridade impetrada e na própria legitimidade passiva na via eleita, além de transcender os limites da jurisdição desta Corte, nos termos do art. 102, I, "r" da Constituição Federal.<br>De outra parte, no que toca à reserva de 20% das vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 41, firmou a seguinte tese: "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa."<br>Transcrevo o Acórdão respectivo:<br>Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei nº 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator "raça" como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma "burocracia representativa", capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei nº 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014. Tese de julgamento: "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa".<br>(ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08-06-2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017)<br>Nessa linha, a 1ª Seção vem referendando a legalidade da reserva de vagas para candidatos negros mediante o fracionamento sobre o total das vagas para o cargo previstas no edital do certame:<br>PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA.<br>1. Trata-se de mandado de segurança contra ato atribuído ao Ministro da Controladoria Geral da União, em razão de suposta violação a direito líquido e certo referente à nomeação em cargo público decorrente de aprovação em concurso público.<br>2. Consoante decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 837.311/PI (Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente (cadastro reserva), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.<br>3. Em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na ADC n. 41, os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, de modo que o percentual de 20% (vinte por cento), previsto na Lei n. 12.990/2014 (vigente a época dos fatos), deve ser considerado em relação ao total de vagas oferecidas para determinado cargo público efetivo.<br>4. Na hipótese, a partir da análise do conjunto probatório carreado aos autos por ambas as partes, tem-se que o impetrante não logrou êxito em demonstrar, a partir das provas pré-constituídas apresentadas, a existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, razão pela qual inexistente o direito subjetivo à nomeação. O que ficou evidente, no caso, é que a Controladoria Geral da União, com o fim de respeitar integralmente a legislação vigente e a política pública de inclusão, além do entendimento do STF e deste STJ, realizou o remanejamento proporcional, dentre as áreas de especialização do mesmo cargo, para que fosse respeitado o percentual de 20% (vinte por cento) do total de vagas para candidatos negros.<br>5. Segurança denegada.<br>(MS n. 28.740/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Primeira Seção, julgado em 10/9/2025, DJEN de 17/9/2025.)<br>Assim, não se verifica do ato inquinado ofensa à representatitivade dos cotistas negros assegurada na Resolução n. 516/2023 do Conselho Nacional de Justiça, situação que ficou comprovada no elevado número de candidatos habilitados inscritos nas cotas raciais.<br>Diante da ausência de direito líquido e certo, mostra-se incabível a concessão da segurança requerida.<br>Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA