DECISÃO<br>A controvérsia foi bem sumariada pelo Ministério Público Federal, cujo excerto do parecer transcrevo a seguir (e-STJ fls. 511/512):<br>Cuida-se de Recurso Especial interposto por VINCENT BRUNO FREITAS ALMEIDA contra Acórdão proferido pela 5ª Câmara Crimina do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, nos autos da Apelação Criminal n. 0005893-88.2023.8.16.0019.<br>O recorrente foi condenado, em primeira instância, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, além de 166 dias-multa, pelos crimes do art. 33, da Lei n. 11.343/06 (f. 271-274).<br>A defesa apelou, oportunidade em que requereu a desclassificação da capitulação jurídica da conduta imputada ao recorrente, para a conduta tipificada no art. 28, da Lei n.º 11.343/06. Pugnou ainda, pelo afastamento da valoração negativa da natureza da droga. Por fim, requereu o afastamento da pena pecuniária. O TJ/PR negou provimento ao recurso em Acórdão de seguinte ementa:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.<br>1. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO. TESE RECHAÇADA. AUTORIA E MATERIALIDADE CABALMENTE COMPROVADAS. PALAVRA DOS AGENTES PÚBLICOS DOTADA DE CREDIBILIDADE E PRESUNÇÃO DE VERACIDADE.<br>DEPOIMENTOS VERSÃO DO RÉU FRÁGIL.COESOS E HARMÔNICOS ENTRE SI. APREENSÃO DE 18 INVÓLUCROS DE COCAÍNA E 48 PEDRAS DE CRACK. CONDUTA DE "TRAZER CONSIGO" QUE SE AMOLDA AO TIPO PENAL DO ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. CONDIÇÃO DE USUÁRIO, POR SI SÓ, INAPTA A AFASTAR A CONFIGURAÇÃO TÍPICA DO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. CONDENAÇÃO MANTIDA.<br>2. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. CRACK E COCAÍNA. VALORAÇÃO NEGATIVA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA, ANTE O POTENCIAL DELETÉRIO DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTO IDÔNEO. EXASPERAÇÃO MANTIDA. PENA INALTERADA.<br>3. ISENÇÃO/REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. NÃO ACOLHIMENTO. SANÇÃO POSSUI CARÁTER SECUNDÁRIO E FOI DEVIDAMENTE SOPESADA. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (f. 429).<br>A defesa interpôs Recurso Especial com fundamento no art. 105, III, "a", da CF/88 apontando violação ao art. 59 do CP e ao art. 42 da Lei 11.343/06 pelo fato do Tribunal de origem ter majorado a pena-base sob o fundamento de que a natureza das drogas apreendidas (cocaína e crack), por si só, é suficiente para a valoração negativa do vetor das circunstâncias judiciais. Afirma que, diferentemente ao afirmado no Acórdão, a quantidade da droga apreendida - 30g de crack e 7g de cocaína -, não se mostrou expressiva o suficiente para justificar a exasperação da pena-base. Invoca o Tema 1262/STJ: "Na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente prevista no art. 42 da Lei 11.346/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza". Assevera que, no caso concreto, foi o que aconteceu; "o acórdão impugnado considerou válida a majoração da pena em virtude da natureza negativa da droga, porém ignor ou a pequena quantidade apreendida" (f. 463). No caso, entende a defesa, que é "de rigor a extirpação do aumento" da pena. Requer o conhecimento e provimento do Recurso Especial para que "seja reformado o Acórdão recorrido, com o devido afastamento da valoração negativa da circunstância judicial da natureza e da quantidade da droga apreendida, em observância aos princípios da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade" (f. 455-467).<br>O Recurso Especial foi admitido na origem (f. 491-492).<br>Vieram os autos ao MPF para parecer (f. 510).<br>Opinou o Parquet pelo provimento do recurso especial (e-STJ fls. 511/515).<br>Decido.<br>De início, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão, nesta instância extraordinária, apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos.<br>Na espécie, o Juízo de primeira instância assim definiu a dosimetria da pena (e-STJ fls. 273/274):<br>Partindo do mínimo legal estabelecido no art. 33, caput, da Lei Federal nº 11.343/06 (5 anos de reclusão e multa), passo a analisar as circunstâncias judiciais (arts. 42 da Lei 11.343/06 e 59 do CP).<br>A culpabilidade, os motivos, as consequências e as circunstâncias são inerentes ao tipo penal.<br>Vicent não tem antecedentes criminais. Não há elementos para valorar a conduta social e a personalidade do agente.<br>Não há como valorar o comportamento da vítima, porque o sujeito passivo do crime é a coletividade.<br>A quantidade de entorpecente apreendido é expressiva, conforme já fundamentados nos termos da fundamentação.<br>A natureza do crack e da cocaína deve ser considerada para o fim de aplicar reprimenda maior à conduta, em razão do seu alto poder de causar dependência física e psíquica ao ser humano. Assim, com fulcro no art. 42 da Lei Federal nº 11.343/2006, elevo a pena em 1/10 sobre o intervalo de penas mínima e máxima (1 ano).<br>Diante do exposto, fixo a pena-base em 6 anos de reclusão.<br>Não há agravante. Presente a atenuante da menoridade relativa (art. 65, inc. I, do CP), porque o acusado nasceu em 04.04.2004 e, na data do fato, estava com 18 anos. Atenuo a pena em 1/6 e fixo a pena intermediária em 5 anos de reclusão.<br>O acusado é primário e, à exceção da quantidade de entorpecente, não há outra circunstância que indique que ele se dedica à atividade criminosa ou que integre organização criminosa. Assim, diante do entendimento fixado pelo STJ no EREsp 1.887.511, reconheço o privilégio, que fixo no patamar máximo. Assim, diminuo a pena em 2/3 e fixo a PENA DEFINITIVA em 1 ano e 8 dias de reclusão, que será cumprida no REGIME ABERTO, considerando a pena aplicada (art. 33, § 2º, "c", do CP).<br>Atentando para o critério da proporcionalidade, fixo a pena de multa em 166 dias, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigidos monetariamente na data do pagamento.<br>Impossível o reconhecimento da inconstitucionalidade da pena de multa abstratamente cominada ao crime de tráfico, porque trata-se de escolha legislativa sobre política criminal. A Suprema Corte brasileira, em sede do tema 1178 de repercussão geral, fixou o entendimento de que "a multa mínima prevista no artigo 33 da Lei 11.343/06 é opção legislativa legítima para a quantificação da pena, não cabendo ao Poder Judiciário alterá-la com fundamento nos princípios da proporcionalidade, da isonomia e da individualização da pena".<br>Não há que se falar em detração (art. 387, § 2º, do CPP), porque Vicent não permaneceu preso.<br>A pena não é superior a 4 anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça, o réu é primário e as circunstâncias judiciais indicam que a concessão do benefício do art. 44 do CP é suficiente.<br>Assim, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito: i) prestação pecuniária de 1 salário-mínimo a instituição a ser designada pelo Juízo da Execução; e ii) prestação de serviço à comunidade também em instituição a ser indicada pelo Juízo da Execução.<br>Impossível, portanto, o sursis (art. 77, inc. III, do CP).<br>O Tribunal de origem manteve a negativação do vetor relativo à natureza do entorpecente apreendido (e-STJ fls. 440/441):<br>Reputo que vetor culpabilidade foi valorado negativamente de forma adequada, em consonância com o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que dispõe que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".<br>Com efeito, o réu trazia consigo as substancias entorpecentes conhecidas como crack e cocaína, que são entorpecentes que possuem elevado potencial lesivo e viciante, de modo a merecer um maior desvalor por parte do Estado. Ademais, verifica-se que o Juízo de origem considerou também a quantidade de droga apreendida e ainda que fundamentasse a exasperação da pena-base apenas na natureza das drogas (crack e cocaína), essa por si só, autoriza a exasperação.<br>No mesmo diapasão é o entendimento desta Corte:<br> .. <br>Destarte, não merece reparo a sentença neste ponto.<br>Com relação as demais fases das dosimetrias das penas, necessário mencionar que não houve insurgência recursal, tampouco há qualquer modificação a ser realizada de ofício, eis que devidamente fixadas e fundamentadas, razão pela qual, as mantenho inalteradas.<br>Pois bem.<br>Exasperação da pena-base<br>Como é cediço, a primeira etapa de fixação da reprimenda tem como objetivo estabelecer a pena-base, partindo do preceito secundário simples ou qualificado do tipo incriminador, sobre o qual incidirão as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal.<br>As circunstâncias judiciais são valores positivos; para inverter essa polaridade, é imperioso ao julgador apresentar elementos concretos de convicção presentes no processo, sendo inadmissível o aumento da pena-base com fundamento em meras suposições ou em argumento de autoridade, sem indicação de dados concretos, objetivos e subjetivos, que justifiquem o afastamento da pena do mínimo legal estabelecido ao tipo penal.<br>Nesse contexto, não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do CP , sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto.<br>Ademais, no momento da fixação da reprimenda dos crimes abarcados pela Lei n. 11.343/2006, o julgador deve valorar, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga, de acordo com o que dispõe o art. 42 da referida lei.<br>No caso, as instâncias de origem aumentaram a pena básica considerando a natureza e a quantidade de entorpecente. O Tribunal local, destacou, no entanto, que a exasperação da pena-base estaria autorizada mesmo que se considerada somente a natureza da droga. Compreendendo, assim, a natureza e quantidade como vetor duplo, o que vai de encontro a jurisprudência desta Corte Superior, senão vejamos:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE. DUPLA VALORAÇÃO NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ÚNICA. NECESSIDADE DE ANÁLISE CONJUGADA. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. De acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal, "A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial" (REsp n. 1.976.266/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 03/11/2022). Precedentes.<br>2. Não se trata de ignorar que haja diferentes graus de lesividade entre as diversas substâncias definidas como droga pela Portaria SVS/MS n. 344/1998, tampouco de negar que quantidades mais expressivas de entorpecentes tenham maior potencial de dano à saúde pública; cuida-se, apenas, de considerar que a natureza e a quantidade de drogas são características indissociáveis do mesmo objeto e, por isso, devem ser avaliadas sempre de maneira conjugada, como forma de mensurar o grau de lesividade potencial à saúde pública que a apreensão do caso concreto representa, o que melhor se coaduna, em uma interpretação sistemática, com as finalidades da Lei n. 11.343/2006.<br>3. No caso, uma vez que as instâncias ordinárias consideraram a natureza e quantidade de drogas como duas circunstâncias autônomas e independentes para aumentar duplamente, em 2/3, a pena-base do réu, constata-se a existência de ilegalidade na dosimetria da pena.<br>4. Ordem concedida para reduzir a pena-base do paciente.<br>(HC n. 864.670/AM, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 2/4/2024.)<br>RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA NOCIVA DA DROGA. QUANTIDADE QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL. AUMENTO NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. APLICABILIDADE. MAJORAÇÃO DA PENA. REFERÊNCIA GENÉRICA AO NÚMERO DE MAJORANTES. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.<br>1. A natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial.<br>2. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021).<br>3. A Terceira Seção desta Corte, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. Foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>4. No caso em análise, o Recorrente é primário, possui bons antecedentes e a quantidade de entorpecentes apreendidos não justifica qualquer modulação da minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico.<br>5. Na terceira fase da dosimetria, a pena foi aumentada em fração acima do mínimo legal com fundamento na simples referência ao número de majorantes previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/06, o que não é admitido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>6. Recurso especial provido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício.<br>(REsp n. 1.976.266/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022, grifei.)<br>Nesse mesmo sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA.<br>1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019, v.g.).<br>2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.<br>3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto - natureza e quantidade - será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.<br>4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria.<br>5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes.<br>6. Agravo regimental conhecido e não provido.<br>(AgRg no RHC 169343, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe-125 25/06/2021, grifei.)<br>Contudo, conquanto a pena-base tenha sido estabelecida acima do mínimo pela natureza do entorpecente apreendido, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343./2006, verifico que tal exasperação mostrou-se desproporcional, sobretudo em razão da quantidade de drogas apreendidas - 7g (sete gramas) de cocaína e 30g (trinta gramas) de crack (e-STJ fl. 110) -, quantidade que não se revela expressiva o suficiente a justificar a negativação da referida vetorial.<br>Diante desse cenário, entendo que o aumento operado na primeira etapa da dosimetria deve ser afastado.<br>Inclusive, nesse sentido, o parecer ministerial (e-STJ fl. 514):<br>Verifico que remanesceu aumento da pena-base pela valoração negativa da natureza da droga apreendida. No entanto, trata-se de circunstância judicial única, como já decidido no STJ e STF: "a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador." (STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Min. ROSA WEBER, 1ª T., DJe 28/6/21; STJ, REsp n. 1.976.266/SP, rel. Min. Laurita Vaz, 6ª T., DJe de 3/11/22).<br>Apesar de a cocaína e o crack terem um poder viciante maior, no caso, a quantidade apreendida (7g de cocaína e 30 g de crack) não é expressiva a ponto de justificar a elevação da pena, mostrando-se, dessa forma, desproporcional.<br>Procedo ao recálculo da pena.<br>Assim, afastada a exasperação da pena-base referente à quantidade e natureza da droga, fixo-a no mínimo legal - 5 anos.<br>Na segunda etapa, em observância ao enunciado de Súmula n. 231/STJ, mantenho a pena no mínimo legal.<br>Na terceira fase, mantenho o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, reconhecido pelas instâncias ordinárias na fração de 2/3, tornando a pena definitiva em 1 ano e 8 meses, mantido no mais o acórdão recorrido .<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, nos termos supratranscritos.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA