DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por LYNN MARTINS FURTADO, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (Recurso em Sentido Estrito n. 5008074-08.2025.8.24.0011).<br>Consta dos autos que o recorrente foi denunciado pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>A denúncia foi rejeitada por ausência de justa causa, ante a ausência de materialidade delitiva, uma vez que não foram apreendidos entorpecentes, tampouco confeccionado o laudo toxicológico.<br>O Tribunal reformou a decisão, por unanimidade, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 547):<br>RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI N. 11.343/2006). REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. DECISÃO FUNDAMENTADA NA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL ANTE A INEXISTÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTE NA POSSE DO RECORRIDO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE APREENSÃO QUE NÃO AFASTA A MATERIALIDADE DELITIVA QUANDO COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVAS. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL E DAS CORTES SUPERIORES. DENÚNCIA INSTRUÍDA COM DIVERSAS CONVERSAS TELEFÔNICAS INDICANDO A COMPRA E VENDA DE ENTORPECENTES. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA QUE SE IMPÕE. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.<br>Neste recurso especial, o recorrente alega violação aos arts. 395, III, e 158, ambos do Código de Processo Penal.<br>Em suas razões, argumenta que, em razão da não apreensão de entorpecentes, não há como reconhecer a materialidade delitiva e, por consequência, não há justa causa para a persecução penal.<br>Requer, assim, a reforma do acórdão recorrido, com o provimento do recurso especial, para restabelecer a decisão que rejeitou a denúncia (e-STJ fls. 549/561).<br>Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 562/567).<br>O recurso foi admitido (e-STJ fls. 568/571).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso (e-STJ fls. 581/587).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O recurso reúne as condições de admissibilidade.<br>O Tribunal de origem, ao analisar a questão, consignou (e-STJ fls. 541/546):<br>Cuida-se de recurso interposto pelo Ministério Público contra a decisão que rejeitou a denúncia oferecida contra Lynn Martins Furtado.<br>É cediço que para o oferecimento da denúncia, não há a necessidade de certeza com relação à autoria e a materialidade do delito descrito, haja vista que tal juízo é facultado à sentença condenatória, bastando, para o recebimento da exordial, a existência do fumus boni juris com relação a imputação descrita.<br>Ainda, a peça inaugural deve conter alguns requisitos mínimos, sendo um deles narrar o fato criminoso com todas as suas circunstâncias (artigo 41 do Código de Processo Penal) com o objetivo de assegurar o exercício da ampla defesa.<br>Ao rejeitar a denúncia, o magistrado fundamentou:<br>1. O Ministério Público ofereceu denúncia contra LYNN MARTINS FURTADO pela suposta prática do crime previsto no artigo 33, da Lei n. 11.343/2006 (Evento 1).<br>Na análise do recebimento da denúncia, um dos requisitos é a justa causa (CPP, art. 395, III). A doutrina entende esse requisito como "um mínimo de provas necessário para iniciar um processo penal, incluindo prova da materialidade e indícios de autoria" (Manual de Processo Penal, 6ª ed., Salvador: JusPodivm, 2018, p. 1314).<br>Além disso, destaca-se que, diferentemente da autoria, é necessária a prova da materialidade, não sendo suficientes meros indícios.<br>Colhe-se de precedente do Superior Tribunal de Justiça:<br>"O trancamento prematuro da ação penal somente é possível quando ficar manifesto, de plano e sem necessidade de dilação probatória, a total ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a existência de alguma causa de extinção da punibilidade, ou ainda quando se mostrar inepta a denúncia por não atender comando do art. 41 do Código de Processo Penal - CPP. (AgRg no RHC n. 145.278/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, D Je de 4/4/2022). Destaquei.<br>E ainda:<br>A justa causa para ação penal exige a demonstração mínima de indícios de autoria e prova de materialidade delitiva (RHC n. 123.177/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/9/2021, D Je de 29/9/2021).<br>Com base nisso, observa-se que a prova da materialidade do crime de tráfico de drogas, segundo o Órgão Ministerial, seria derivada de mensagens de texto extraídas do celular apreendido com o acusado LYNN MARTINS FURTADO . Nessas mensagens, o acusado estaria mantendo conversas e negociações com supostos usuários de drogas e informando sua chave pix para realização do pagamento dos entorpecentes vendidos.<br>A exemplo disso, Ministério Público anexou alguns diálogos nos quais é possível perceber que o acusado, no ano de 2024, supostamente teria comercializado drogas e fornecido seus dados bancários para pagamento. No entanto, não há mais evidências para demonstrar a materialidade delitiva.<br>Embora exista a possibilidade de que as conversas extraídas do celular e vinculadas ao denunciado tratem de negociações que configuram o crime de tráfico de drogas, os elementos que fundamentam a suspeita descrita na denúncia se mostram por demais frágeis para justificar o início da ação penal.<br>Isso porque, mesmo que as conversas pareçam envolver o comércio de entorpecentes, não há provas de que as supostas vendas foram concretizadas, ou que o denunciado realmente guardava entorpecentes para venda. Além disso, não há evidências de que o agente estava vendendo substâncias ilícitas e não algo legal - sobretudo porque não foram apreendidas entorpecentes para confecção do laudo pericial, ainda que de cunho preliminar, atestando a possível natureza das eventuais substâncias apreendidas.<br> .. <br>Sabe-se que não é necessário encontrar drogas com todos os autores do crime, mas é imprescindível que sejam encontradas com pelo menos um deles, cabendo à acusação demonstrar o vínculo subjetivo entre o acusado e os entorpecentes apreendidos. No entanto, no caso dos autos, não foram apreendidas drogas com o acusado, tampouco com terceiros que possam a ele ser vinculadas, já que sequer a denúncia narra a apreensão de entorpecentes.<br>Assim, ausente provas suficientes da materialidade quanto ao delito do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, REJEITO A DENÚNCIA, com fundamento no artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal.<br>Não se desconhece a divergência jurisprudencial trazida pelo juízo singular, amparada em entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a condenação pelo delito de tráfico de drogas, sob pena de afastamento da materialidade do crime e, por consequência, a absolvição do acusado.<br> .. <br>Igualmente, naquela corte: Agravo Interno no Recurso Especial n. 1690890/MG, rel. Min. Félix Fischer, j. 27-2-2018; Recurso Especial n. 1727453/RJ, rel. Min Jorge Mussi, j. 5-6-2018; Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 547.888/BA, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 5-12- 2017; Habeas Corpus n. 461.194/TO, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 20-9-2018.<br>E no mesmo sentido, há entendimentos deste Tribunal Estadual, como exemplo citam-se as Apelações Criminais n. 0000043-32.2017.8.24.0022, de Curitibanos, rel. Des. Getúlio Corrêa, Segunda Câmara Criminal, j. 03-04-2018; n. 0000160-75.2017.8.24.0037, rela. Desa. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. 22-03-2018; n. 0000691-52.2017.8.24.0235, rel. Des. Salete Silva Sommariva, j. 10-04-2018 e n. 0003674-46.2013.8.24.0079, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 15-3-2016.<br>Entretanto, o entendimento não é pacífico.<br>No caso dos autos, efetivamente não houve apreensão de drogas e, por consequência, inexistente laudo pericial provisório ou definitivo, logo, a materialidade deve ser comprovada por outros meios probatórios, conforme, inclusive, pontuado pelo Min. Reynaldo Soares da Fonseca no julgamento do Agravo em Recurso Especial n. 963.347/RO, em 14-11-2017, cuja ementa transcreve-se abaixo.<br> .. <br>E extrai-se da decisão proferida pelo Min Jorge Mussi no julgamento monocrático do Habeas Corpus n. 435.940/RS, em 1º-2-2019: "Com efeito, a jurisprudência deste Sodalício entende que a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes pode ser atestada por outros meios idôneos existentes nos autos quando não houve apreensão da droga e não foi possível a realização do exame pericial, especialmente se encontrado entorpecente com outros corréus ou integrantes da organização criminosa, exatamente como no caso dos autos"<br> .. <br>A par disso, percebe-se a existência de provas capazes de comprovar a materialidade delitiva, na medida que a denúncia veio instruída com informações de conversas telefônicas envolvendo o comércio de drogas, provas capazes de apontar a materialidade do crime de tráfico .<br>Logo, será por meio da instrução processual que será possível comprovar ou refutar a prática delitiva, motivo pelo qual o recebimento da denúncia é medida que se impõe.<br>Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso para receber a denúncia nos seus termos.<br>A orientação que tem prevalecido neste Tribunal Superior é no sentido de que, em se tratando do crime de tráfico de drogas, é imprescindível a apreensão de entorpecentes e a elaboração do laudo de constatação, a fim de demonstrar a materialidade delitiva, sendo dispensável, no entanto, a apreensão da droga na posse direta do agente.<br>Na espécie, contudo, constata-se, à luz do acórdão recorrido, que não houve apreensão de entorpecentes e, por consequência, também não foi produzido o laudo de constatação, firmando-se a materialidade delitiva exclusivamente em conversas extraídas do aparelho celular do recorrente.<br>Nesses termos, não há justa causa para a persecução penal, pois, para sua caracterização, são necessários indícios de autoria e prova da materialidade delitiva; ausente este último elemento, como na espécie, impõe-se a rejeição da denúncia, nos termos como realizado pelo Juízo de primeira instância.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. MATERIALIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO. TRANCAMENTO PARCIAL DA AÇÃO PENAL. CONTINUAÇÃO DO PROCESSO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior, o trancamento do processo em habeas corpus, por ser medida excepcional, somente é cabível quando ficarem demonstradas, de maneira inequívoca e a um primeiro olhar, a atipicidade da conduta, a absoluta falta de provas da materialidade do crime e de indícios de autoria ou a existência de causa extintiva da punibilidade.<br>2. Tendo em vista que a denúncia é uma peça processual por meio da qual o órgão acusador submete ao Poder Judiciário o exercício do jus puniendi, o legislador estabeleceu alguns requisitos essenciais para a formalização da acusação, a fim de que seja assegurado ao réu o escorreito exercício do contraditório e da ampla defesa. A denúncia deve ser recebida se, atendido seu aspecto formal e identificada a presença tanto dos pressupostos de existência e validade da relação processual quanto das condições para o exercício da ação penal, a peça vier acompanhada de lastro probatório mínimo a amparar a acusação.<br>3. Conforme entendimento da Terceira Seção desta Corte Superior no HC n. 686.312/MS, é imprescindível, para a demonstração da materialidade do crime de tráfico, a apreensão de droga, de forma que a ausência de laudo técnico impossibilita a comprovação da materialidade e resulta na absolvição do réu por falta de provas.<br>4. No caso concreto, a acusada foi denunciada pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/06, pois, conforme a denúncia, extraíram-se diálogos travados por meio do aplicativo Whatsapp entre a paciente e seu filho nos quais havia menções sobre tráfico de drogas e movimentações financeiras, inclusive com fotografias de armas, drogas e dinheiro.<br>Contudo, nenhuma substância entorpecente foi apreendida em poder da recorrente, tampouco de terceiros ligados à investigação, de modo que não existe laudo toxicológico, seja preliminar, seja definitivo.<br>5. Os elementos constantes da ação penal em curso, ainda que demonstrem trocas de mensagens e imagens em dispositivo eletrônico da recorrida, não são suficientes, por si sós, para suprir a ausência de prova material quanto ao crime de tráfico de drogas, ante a incontestável ausência de apreensão de substância entorpecente.<br>6. À luz do precedente citado e diante da ausência de qualquer elemento material nos autos que demonstre a existência de substância entorpecente, impõe-se o trancamento da ação penal apenas no que se refere ao delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Por outro lado, há nos autos indícios da prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, relacionados à suposta atuação coordenada com terceiros, inclusive com movimentações financeiras atribuídas à recorrida, o que justifica o regular prosseguimento da persecução penal quanto à referida imputação.<br>7. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no RHC n. 209.829/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/11/2025, DJEN de 28/11/2025.)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES E RESPECTIVO LAUDO. FALTA DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO.<br>AGRAVO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, mantendo a condenação dos agravantes por tráfico de drogas, sem apreensão de entorpecentes.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de apreensão de drogas e a confecção do respectivo laudo impedem a condenação por tráfico de entorpecentes, mesmo diante de outras provas, como interceptações telefônicas e testemunhos judiciais.<br>III. Razões de decidir<br>3. A jurisprudência da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabelece que, para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas, é imprescindível a apreensão de entorpecentes e a realização do laudo respectivo que ateste a natureza e a quantidade das drogas.<br>4. A ausência de apreensão de drogas e, consequentemente, de laudo toxicológico, impede a comprovação da materialidade delitiva, sendo este meio de prova indispensável.<br>5. A interceptação telefônica e outros elementos probatórios não são suficientes para suprir a falta de apreensão de drogas e comprovar a materialidade do delito de tráfico de drogas.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Resultado do Julgamento: Agravo provido para absolver os agravantes pelo delito de tráfico de drogas, diante da ausência da comprovação da materialidade delitiva. Nos termos do art. 580 do CPP, estendo os efeitos dessa decisão ao corréu Marcio Jean Guelere.<br>Tese de julgamento:<br>1. Para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas, é imprescindível a apreensão de entorpecentes e confecção do respectivo laudo.<br>2. A ausência de apreensão de drogas e a confecção do respectivo laudo impedem a condenação por tráfico de entorpecentes, mesmo diante de outras provas, dada a falta de comprovação da materialidade delitiva.<br>Dispositivos relevantes citados:<br>Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput; CPP, art. 580.<br>Jurisprudência relevante citada:STJ, HC n. 686.312/MS, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023; STJ, AgRg no AREsp n. 2.580.831/MG, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/4/2025.<br>(AgRg no HC n. 943.835/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 20/8/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra decisões que absolveram os agravados da conduta descrita no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, com fundamento na ausência de materialidade.<br>2. A acusação alega que é possível a condenação pelos crimes da Lei n. 11.343/06 sem a apreensão da droga, desde que a materialidade seja comprovada por outros elementos de prova.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de apreensão de drogas impede a condenação por tráfico de entorpecentes, mesmo diante de outras provas, como a interceptação telefônica.<br>III. Razões de decidir<br>4. A jurisprudência da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabelece que, para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas, é imprescindível a apreensão de entorpecentes.<br>5. A ausência de apreensão de drogas e, consequentemente, de laudo toxicológico, impede a comprovação da materialidade delitiva, sendo este meio de prova indispensável.<br>6. A interceptação telefônica e outros elementos probatórios não são suficientes para suprir a falta de apreensão de drogas e comprovar a materialidade do delito.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. Para a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas, é imprescindível a apreensão de entorpecentes. 2. A ausência de apreensão de drogas impede a condenação por tráfico, mesmo diante de outras provas".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33; CPP, art. 386, II. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 686.312/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti, Terceira Seção, julgado em 12/04/2023, DJe 19/04/2023;<br>STJ, AgRg no REsp 2.095.564/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 01/07/2024, DJe 03/07/2024.<br>(AgRg no AREsp n. 2.580.831/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025.)<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS.<br>No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.<br>Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.<br>Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas.<br>Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito.<br>Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo.<br>O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas".<br>Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União."<br>Portanto, a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal.<br>Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa.<br>A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020).<br>Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.<br>Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si.<br>Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.<br>Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade.<br>Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes.<br>Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada.<br>Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas.<br>(HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023.)<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, para reformar o acórdão recorrido, restabelecendo a decisão que rejeitou a denúncia, por ausência de justa causa, na forma do art. 395, III, do Código de Processo Penal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA