DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de PAULO RICARDO OLIVEIRA DOS SANTOS, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1500524-10.2024.8.26.0574.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 14 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e 2000 dias-multa, por infração aos arts. 33, caput, 35, caput, c/c o art. 40, V, da Lei n. 11.343/06.<br>O recurso de apelação criminal interposto pela defesa foi parcialmente provido a fim de absolver o réu quanto ao delito de associação para o narcotráfico, restando a pena estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 dias-multa, nos termos do acórdão a seguir ementado:<br>"EMENTA: Direito Penal. Apelação Criminal. Tráfico de Drogas. I. Caso em Exame: 1. Recursos de apelação interpostos pelas Defesas de Paulo Ricardo Oliveira dos Santos, Bruno Aparecido Godoy, Érika Souza Pinheiro e Evellyn Vanderlei dos Santos contra sentença que os condenou por tráfico de drogas e associação para o tráfico. As Defesas alegaram insuficiência de provas e pleitearam a absolvição dos réus ou a redução das penas impostas. II. Questão em Discussão: 2. A questão em discussão consiste em determinar se as provas apresentadas são suficientes para a condenação por tráfico de drogas e associação para o tráfico e se as penas aplicadas são adequadas. III. Razões de Decidir: 3. A sentença foi considerada devidamente fundamentada, afastando a preliminar de nulidade por ausência de fundamentação idônea. 4. As provas foram consideradas suficientes para a condenação por tráfico de drogas, mas insuficientes para associação para o tráfico, resultando na absolvição dos réus quanto a este último delito. IV. Dispositivo e Tese: 5. Preliminares rejeitadas. Recursos Defensivos parcialmente providos. Tese de julgamento: 1. A condenação por tráfico de drogas é mantida com ajuste na dosimetria da pena. 2. Absolvição por associação para o tráfico devido à insuficiência de provas. Legislação Citada: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, 35, caput, 40, inciso V. Código Penal, art. 69. Constituição Federal, art. 93. Código de Processo Penal, arts. 240, § 2º, 386, inciso VII, 387, § 2º, 804. Jurisprudência Citada: STJ, HC nº 505521/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 30.08.2019. STF, HC nº 143641/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 20.02.2018. STJ, AgRg no HC 426.526/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 12.02.2019." (fl. 44).<br>No presente writ, a defesa alega que, não obstante a Corte estadual tenha afastado a condenação por associação ao narcotráfico, concluiu pelo envolvimento do paciente em grupo criminoso, pelo que negou a incidência do redutor do § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Pondera que a quantidade de droga apreendida e o transporte interestadual não seriam elementos hábeis a afastar o tráfico privilegiado.<br>Requer, liminarmente e no mérito, o redimensionamento da pena pela aplicação da minorante do tráfico privilegiado, com a adequação do regime prisional.<br>É o relatório. Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de revisão criminal, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Verifica-se que a Corte estadual absolveu o paciente quanto à imputação do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e assentou a impossibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado sob os seguintes fundamentos:<br>"Por outro lado, em que pese a insurgência defensiva, e a despeito da primariedade dos acusados, não se mostra razoável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.<br>Frise-se, de fato, que o artigo em comento trata da figura do traficante "privilegiado", também chamada de "traficância menor" ou "traficância eventual", na qual se estabelece a redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa, requisitos estes cumulativos.<br> .. <br>No caso em análise, a conduta imputada aos apelantes indica seu envolvimento com esquema de tráfico interestadual, caraterístico de organização criminosa, e não de mera traficância menor, que o dispositivo em análise visa tutelar. Com efeito, em que pese a primariedade dos acusados, eles realizaram o transporte de considerável quantidade de entorpecente entre Estados da Federação, pretendendo levá-la de Foz do Iguaçu/PR para São Paulo/SP, droga cuja comercialização ensejaria significativo proveito econômico e indica que, de fato, estariam os réus envolvidos com a organização criminosa principal, não se mostrando razoável a aplicação do benefício legal, reservado a traficantes menores.<br>A postura dos réus, com efeito, foge ao padrão de singeleza observado em conduta simples e revela premeditação, dolo mais intenso e convicção na prática delitiva, com efetiva dedicação a ela. Com efeito, eles não podem ser considerados simples "mulas", como quer fazer acreditar as Defesas. No caso dos autos, os réus são pessoas de confiança de uma organização bem estruturada, a qual não confiaria a qualquer pessoa a quantidade invulgar de droga confiada a seus cuidados. Ademais, o transporte dessas drogas era realizado entre diferentes unidades da Federação, a agravar a conduta a eles imputada." (fls. 72/73)<br>Como cediço, o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico de drogas privilegiado". O dispositivo contém a seguinte redação:<br>Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>Sendo assim, para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa.<br>Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.<br>Na hipótese dos autos, estão presentes todos os requisitos exigidos para que seja reconhecido o tráfico de drogas privilegiado. Isto porque não houve qualquer menção no acórdão impugnado sobre elementos concretos acerca da dedicação às atividades criminosas e/ou de integrar organização criminosa.<br>Ressalvadas essas oscilações próprias da curva evolutiva da jurisprudência sobre teses jurídicas vibrantes, é inexorável o redirecionamento no sentido de que a quantidade de droga deve estar associada a outras circunstâncias do caso concreto para obstar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.<br>De se destacar que esta Corte Superior que, acompanhando o atual posicionamento do STF, sedimentou entendimento no sentido de que a mera condição de "mula" do tráfico, isoladamente considerada, não permite concluir que o agente integre organização criminosa, sendo fundamental que haja prova incontestável de envolvimento estável e permanente com grupo criminoso, a fim de obstar a aplicação do benefício.<br>No caso dos autos, da análise dos trechos acima transcritos, verifica-se que o fundamento utilizado para não aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi o transporte interestadual de expressiva quantidade de droga (aproximadamente 2 kg de haxixe), o que demonstraria seu envolvimento com o narcotráfico de forma pontual.<br>No mesmo sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FUNÇÃO DE "MULA". CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO EVIDENCIA INTEGRAÇÃO EM GRUPO CRIMINOSO OU DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "no caso em que o agente, na qualidade de mula do tráfico, agiu, de modo esporádico, como transportador de droga, ainda que em grandes quantidades, mesmo que receba como contraprestação vantagem pecuniária e tenha ciência do que transportaria, não há presunção de habitualidade delitiva, situação, portanto, insuficiente para afastar o redutor do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 697.948/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022).<br>2. No caso, o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte, pois, apesar da grande quantidade de droga apreendida (mais de 150kg de maconha), trata-se de agente primário, enquadrado na condição de "mula", não tendo sido indicado no julgado nenhum elemento adicional, além da quantidade de droga, que demonstrasse cabalmente sua inserção em grupo criminoso de maior risco social, a atuação armada, a apreensão de apetrecho/instrumento de refino da droga, sendo, portanto, cabível a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>3. Concluindo a Corte de origem que o réu faz jus à incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ser primário e não registrar maus antecedentes, rever tal posicionamento, a fim de excluir o privilégio no tráfico, implicaria o revolvimento de provas e fatos, o que não se admite a teor da Súmula n. 7/STJ.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.092.477/TO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 27/10/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E DESOBEDIÊNCIA. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. MULA, AUSÊNCIA DE EMPREGO LÍCITO E INTERESTADUALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE PARA SE NEGAR A INCIDÊNCIA DA REDUTORA. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O AGENTE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. RECONHECIDA A CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO V, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILDIADE. PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) E INFERIOR A 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO. PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Para que o agente seja beneficiado com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, devem ser preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.<br>2. Conforme a atual jurisprudência desta Corte Superior, a quantidade de droga deve estar associada a outras circunstâncias do caso concreto para obstar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.<br>3. A jurisprudência desta Corte, acompanhando o atual posicionamento do STF, entende que a mera condição de "mula" do tráfico, isoladamente considerada, não permite concluir que o agente integre organização criminosa, sendo fundamental que haja prova incontestável de envolvimento estável e permanente com grupo criminoso, a fim de obstar a aplicação do benefício.<br>4. Consoante precedentes desta Corte, "(..) a ausência de comprovação de exercício de trabalho ou emprego lícito não gera presunção de dedicação do paciente ao tráfico de drogas" (AgRg no HC n. 494.508/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 10/5/2019.) 5. A pesar da expressiva quantidade de droga apreendida (241kg de maconha), verifica-se que não foram apontados outros elementos concretos e válidos para demonstrar que o acusado se dedica à atividade criminosa ou que integra organização criminosa, devendo incidir o benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, sobretudo considerando que a interestadualidade foi valorada, na terceira etapa do cálculo penal, para reconhecer a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006.<br>6. Cotejados a quantidade de droga apreendida e a valoração negativa de circunstância judicial, com fixação da pena-base acima do mínimo legal, deve ser mantido o regime inicial fechado, nos termos dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, c.c. o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>7. Fixada a pena em patamar superior a 4 anos de reclusão, vedada a substituição da pena reclusiva por restritiva de direitos, a teor do artigo 44, inciso I, do Código Penal.<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 765.343/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 4/10/2023.)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. CONDIÇÃO DE "MULA" DO TRÁFICO. VALORAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. De acordo com o §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. No caso, observa-se que as instâncias ordinárias concluíram pela dedicação às atividades criminosas apenas com base em elementos constitutivos da conduta de tráfico, pela qual o agravado já havia sido condenado, sem demonstrar de modo concreto a dedicação às atividades criminosas, mormente porque a ação descrita revela que seria ele "mula" do tráfico de drogas.<br>3. Desta forma, não obstante a quantidade de droga apreendida em poder do agravado (25 kg de maconha), ela foi valorada na primeira etapa da dosimetria da pena, o que, aliado a sua primariedade e bons antecedentes, impõe a aplicação da minorante no patamar de 2/3, sob pena de bis in idem.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 813.469/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023.)<br>Assim, entendo ser cabível a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, no patamar mínimo de 1/6, tendo em vista a considerável quantidade de droga apreendida - 1968,3g de haxixe.<br>Passo à fixação da pena.<br>Na primeira fase, mantenho a pena-base fixada pela Corte estadual em 5 anos de reclusão, e pagamento de 500 dias-multa, que permanece inalterada na segunda etapa da dosagem.<br>Na terceira fase, mantenho a elevação da reprimenda em 1/6 pela incidência da causa de aumento do art. 40, inciso V, ad Lei n. 11.343/2006 e, reconhecendo o redutor § 4º do art. 33, da Le de Drogas, na fração de 1/6, a pena definitiva resta fixada no patamar de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, e pagamento de 486 dias-multa.<br>Diante do quantum de pena fixado e da primariedade do réu, e ausente circunstância judicial desfavorável, fixo o regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.<br>Por fim, fixada a pena em patamar superior a 4 anos de reclusão, vedada a substituição da pena reclusiva por restritiva de direitos, a teor do art. 44, I, do Código Penal.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, concedo a ordem, de ofício, para reconhecer a incidência do § 4º do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, e reduzir a pena imposta para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 486 dias-multa.<br>Publique-se.<br>Intime-se.<br> EMENTA