DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra acórdão assim ementado (fl. 41):<br>DIREITO PENAL. AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. RECURSO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Recurso de agravo de execução penal interposto por Stefany Elen dos Santos Gomes da decisão que deferiu a progressão ao regime semiaberto e determinou a utilização, como data-base para futura progressão, a data do preenchimento dos requisitos objetivo e subjetivo.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em determinar qual a data-base correta para a progressão de regime: a data do exame criminológico ou a data em que a apenada efetivamente preencheu o requisito objetivo para progressão.<br>III. Razões de decidir<br>3. A decisão de origem considerou como data-base a do exame criminológico, mas a jurisprudência estabelece que deve ser a data em que o requisito objetivo foi efetivamente preenchido.<br>4. A decisão que defere a progressão tem natureza declaratória, não constitutiva, devendo ser aplicada a mesma lógica utilizada para regressão de regime em faltas graves.<br>IV. Dispositivo e tese<br>5. Recurso provido.<br>6. Tese de julgamento: "1. A data-base para progressão de regime é a data em que o apenado preenche o requisito objetivo, não a do exame criminológico. 2. A decisão que defere a progressão é declaratória."<br>Legislação citada: Lei de Execução Penal, art. 112.<br>Jurisprudência citada: STF, HC nº 115254/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 15.12.2015; STJ, HC nº 369.774/RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 22.11.2016.<br>Nas razões do recurso, o recorrente sustenta, em síntese, a reforma da decisão agravada para que a data-base seja o momento em que preenchido o último requisito pendente do art. 112 da Lei de Execução Penal, e não apenas a data do requisito objetivo.<br>Alega que o acórdão estadual contrariou os arts. 33, § 2º, do Código Penal e 112 da Lei de Execução Penal, pois considerou como marco a data do lapso objetivo, apesar de o requisito subjetivo ter sido aferido em momento posterior por exame criminológico.<br>Argumenta que a decisão de progressão possui natureza declaratória e que a data-base deve ser fixada casuisticamente no instante em que implementado o último requisito, seja ele objetivo ou subjetivo, conforme precedentes do STF e do STJ.<br>Expõe que o entendimento do Tribunal estadual desconsiderou a exigência de demonstração do mérito do condenado, prevista nos arts. 33, § 2º, do Código Penal e 112 da Lei de Execução Penal, ao eleger como marco apenas o requisito objetivo, sem aguardar a aferição do requisito subjetivo pelo exame criminológico<br>Por isso, requer o provimento do recurso para cassar o acórdão recorrido, com a fixação da data-base para futura progressão no momento em que o sentenciado preencheu o último requisito pendente, no caso, o subjetivo, pela realização do exame criminológico favorável.<br>Por determinação da Presidência da Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o processo retornou à Turma Julgadora, que, em cumprimento aos arts. 638 do Código de Processo Penal e 1.030, II, do Código de Processo Civil, manteve inalterado o acórdão (fls. 78-82).<br>Admitido o recurso (fls. 89-90).<br>O  Ministério  Público  Federal  manifestou-se  pelo provimento do recurso especial, nos termos do parecer assim ementado  (fl.  98):<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DATA-BASE PARA FUTURA PROGRESSÃO. TERMO INICIAL. DATA DO PREENCHIMENTO DO ÚLTIMO REQUISITO, SEJA ELE OBJETIVO OU SUBJETIVO. TEMA REPETITIVO 1165/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO.<br>É  o  relatório.<br>No caso dos autos, o Tribunal de origem deu provimento ao agravo em execução interposto pela defesa, consignando, para tanto, que (fls. 42-45):<br>Realmente, a decisão de fls. 09/12, proferida pelo Juízo de origem, deferiu o pedido de progressão ao regime semiaberto, reconhecendo o preenchimento dos requisitos objetivo e subjetivo, mas considerou como data-base, na prática, a da confecção favorável do exame criminológico realizado.<br>No entanto, a despeito de entendimentos em sentido contrário, a meu ver, assiste razão à recorrente. O marco para a progressão de regime deve ser mesmo a data em que a apenada efetivamente preencheu o requisito objetivo (cf. artigo 112 da Lei de Execução Penal), e não da decisão que deferiu a progressão ao regime anterior - ou, como no caso, outra deliberadamente fixada pela Magistrada a quo -, visto que esta possui natureza meramente declaratória, e não constitutiva.<br>Ora, se em caso de regressão de regime a data-base é o dia da prática da falta grave cometida pelo apenado, e não a decisão posterior que a reconheceu, inconcebível seria valer-se de posicionamento contrário para tomar outro marco inicial para a contagem de tempo para a progressão, sob pena de se admitir tratamento diverso para institutos jurídicos de natureza análoga.<br> .. <br>Sendo assim, atendidos os requisitos objetivo e subjetivo, e deferida a progressão, a data-base a ser considerada para nova progressão é aquela em que o requisito objetivo foi alcançado, tendo efeito retroativo a decisão e a lavratura de exame criminológico, pois meramente declaratórios.<br>A propósito, este é o entendimento desta Câmara de Direito Criminal: "Agravo em execução. Cálculo de penas. Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 2103746-20.2018.8.26.0000, relatado pelo Em. Des. Péricles Piza. Súmula que, inicialmente singela, clara e coerente com as decisões das Cortes superiores, deixou de sê-lo depois dos Embargos de Declaração, cuja Súmula ou repetiu o que a anterior dissera ou fixou critério impossível de aferir, já empírica, já logicamente. Data de preenchimento do requisito subjetivo que se cuida de mera estimativa, não se podendo afirmá-la ou negá-la com certeza a não ser depois de cumprida a pena sem incidentes ou de fato intercorrente que a desminta (falta grave, por exemplo). Exame criminológico que, mais até que a decisão judicial, tem mero caráter declaratório, não se podendo afirmar menos até que no caso da decisão, que tem poder de, ao menos, criar uma presunção que o mérito "passou a existir" na data do exame positivo. Retificação do cálculo. Agravo provido." (Agravo de Execução Penal nº 0004334-40.2021.8.26.0520, Rel. Des. Francisco Bruno, julgado em 17/12/2021).<br>Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso a fim de determinar a retificação do cálculo da pena da agravante, para efeito de progressão ao regime aberto, adotando-se como data-base aquela em que ela efetivamente preencheu o requisito temporal para a progressão ao regime semiaberto.<br>Ao revisar o julgado, a Turma manteve o acórdão nos seguintes termos (fls. 81-82):<br>Verifica-se que o acórdão de fls. 40/45 está em perfeita consonância com o Tema 1.165 do Superior Tribunal de Justiça, que determina que a data-base para a nova progressão de regime seja aquela em que foi preenchido o último dos requisitos da progressão anterior. Assevera, ainda, que o marco seja definido de forma casuística.<br>E foi exatamente o que se deu no caso concreto, em que o requisito pendente era o de caráter objetivo, uma vez que o subjetivo já havia sido cumprido em data anterior - e incerta. Isso porque, repisa-se, a lavratura do exame criminológico apenas atesta o mérito do apenado, tendo natureza declaratória, e não constitutiva. Dessa forma, sendo praticamente impossível determinar-se o exato momento em que o requisito subjetivo foi preenchido - sobretudo diante da ausência de anotações da prática de faltas disciplinares pela agravante -, a única solução possível é se admitir que isso ocorreu logo ao início do cumprimento da pena; antes, portanto, do preenchimento do requisito objetivo.<br>Outra seria a providência, a título de exemplo, na hipótese em que a agravante, durante o desconto da pena, tivesse praticado falta grave, reabilitada após o cumprimento do requisito objetivo, caso em que a data da reabilitação seria indiscutivelmente a da obtenção do requisito subjetivo e, portanto, marco inicial para a nova progressão de regime.<br>Desse modo, nos termos do disposto no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, voto por manter inalterado o acórdão de fls. 40/45.<br>Diante do precedente qualificado, de observância obrigatória pelas instâncias ordinárias (art. 927, III, do CPC), o recurso especial deve ser provido.<br>No caso em tela, consoante se extrai da decisão de fls. 9-12, o Juízo da execução, ao conceder a progressão ao regime semiaberto, determinou a atualização do cálculo, ressaltando que a data-base deveria ser fixada na data em que realizado o exame criminológico.<br>Assim, mesmo que o requisito objetivo tivesse sido preenchido anteriormente, não há falar em aquisição do direito à progressão antes do cumprimento de ambas as exigências legais.<br>O acórdão recorrido, quando fixou como marco inicial para a nova progressão a data do cumprimento da fração da pena (requisito objetivo), contrariou a orientação desta Corte Superior ao conferir efeitos retroativos a direito que ainda não estava materialmente configurado, em descompasso com a natureza declaratória da decisão concessiva.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DATA-BASE PARA FUTURAS PROGRESSÕES. DATA NA QUAL IMPLEMENTADOS OS REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO PREVISTOS NO ART. 112 DA LEP. ANÁLISE CASUÍSTICA PARA DEFINIR O MOMENTO EM QUE PREENCHIDO O ÚLTIMO REQUISITO PENDENTE. DATA DO EXAME CRIMINOLÓGICO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. TEMA 1.165.<br>1. A Terceira Seção, no julgamento do Tema Repetitivo n. 1165, dispôs que a decisão que defere a progressão de regime não tem natureza constitutiva, senão declaratória. O termo inicial para a progressão de regime deverá ser a data em que preenchidos os requisitos objetivo e subjetivo descritos no art. 112 da Lei 7.210, de 11/07/1984 (Lei de Execução Penal), e não a data em que efetivamente foi deferida a progressão. Essa data deverá ser definida de forma casuística, fixando-se como termo inicial o momento em que preenchido o último requisito pendente, seja ele o objetivo ou o subjetivo. Se por último for preenchido o requisito subjetivo, independentemente da anterior implementação do requisito objetivo, será aquele (o subjetivo) o marco para fixação da data-base para efeito de nova progressão de regime.<br>2. Esta Corte Superior entende que a data-base para a concessão de nova progressão de regime é o dia em que o último requisito (objetivo ou subjetivo) do art. 112 da Lei n. 7.210/1984 estiver preenchido, tendo em vista que o dispositivo legal exige a concomitância de ambos para o deferimento do benefício. Precedentes. (REsp n. 1.972.187/SP, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, DJe de 2/12/2024).<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.184.490/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025, grifei.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. DATA-BASE PARA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO. EXAME CRIMINOLÓGICO. FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL NA DATA DE PREENCHIMENTO DO ÚLTIMO REQUISITO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público visando à retificação da data-base para progressão de regime do apenado, com base na tese de que o termo inicial deve ser a data da realização do exame criminológico, momento em que se comprovou o preenchimento do requisito subjetivo, e não a data em que foi atendido o requisito objetivo.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em definir qual deve ser considerada a data-base para a progressão de regime: se o momento de cumprimento do requisito objetivo (lapso temporal) ou o momento de cumprimento do requisito subjetivo, após a realização do exame criminológico.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O artigo 112 da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/1984) exige o preenchimento simultâneo dos requisitos objetivo e subjetivo para a concessão da progressão de regime.<br>4. Conforme jurisprudência consolidada desta Corte Superior, a decisão que defere a progressão de regime tem natureza declaratória, e o termo inicial para o cálculo de futura progressão de regime deve ser o momento em que ambos os requisitos - objetivo e subjetivo - foram concomitantemente preenchidos.<br>5. No julgamento do Tema 1165/STJ (ProAfR no REsp 1972187/SP), a Terceira Seção fixou a tese de que "a decisão que defere a progressão de regime não tem natureza constitutiva, senão declaratória, sendo o termo inicial a data em que preenchidos os requisitos objetivo e subjetivo, mesmo que a decisão de progressão tenha sido proferida posteriormente".<br>6. No caso em análise, o exame criminológico foi determinado como instrumento para aferir o preenchimento do requisito subjetivo e, conforme os autos, somente com a realização e conclusão favorável desse exame o apenado comprovou possuir mérito suficiente para a progressão de regime.<br>7. Dessa forma, a data da realização do exame criminológico, por ser o momento em que foi preenchido o último requisito pendente, deve ser considerada a data-base para a futura progressão de regime.<br>8. O entendimento do Tribunal de origem de considerar a data de cumprimento do requisito objetivo como termo inicial destoa da orientação consolidada pelo STJ, segundo a qual o preenchimento simultâneo de ambos os requisitos (objetivo e subjetivo) é indispensável para a progressão de regime.<br>IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA ESTABELECER COMO DATA-BASE PARA FUTURA PROGRESSÃO DE REGIME A DATA EM QUE O SENTENCIADO PREENCHEU O ÚLTIMO REQUISITO PENDENTE, OU SEJA A DATA DA REALIZAÇÃO DO EXAME CRIMINOLÓGICO.<br>(REsp n. 2.074.676/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025, grifei.)<br>Assim, merece reparo o acórdão recorrido para restabelecer a decisão do Juízo das execuções, que corretamente fixou como data-base a data do exame criminológico.<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para cassar os acórdãos proferidos no julgamento do Agravo de Execução Penal n. 0002890-12.2025.8.26.0041, restabelecendo, consequentemente, a decisão de primeiro grau que fixou como data-base para nova progressão de regime a data de realização do exame criminológico, quando comprovado o preenchimento do requisito subjetivo.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA