DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado por JEFFERSON APARECIDO SILVEIRA BARBOSA, em causa própria, no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500094-74.2024.8.26.0019).<br>Segundo consta dos autos, o paciente foi definitivamente condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, por ter sido julgado culpado do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (188/319).<br>O impetrante alega que a sua condenação caracterizaria constrangimento ilegal, uma vez que não haveria prova suficiente de que a droga encontrada em sua posse tivesse destinação comercial, pois fora até o local para comprar pedras de crack, para consumo próprio, vez que  é  usuário crônico de tal substância, e, quando peg ou  na mão do traficante 1 pedra de crack, a viatura virou a rua, o traficante correu, aí  ele  e outro usuário  foram  abordados pelos policiais (fl. 4).<br>Afirma que não lhe pertenceria o restante das drogas encontradas no local, porque é pessoa em situação de rua e não tem envolvimento com o tráfico de drogas.<br>Sustenta, ademais, que haveria erro na individualização da pena, que ficou muito acima do mínimo legal, bem como no regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (fl. 5).<br>Intimada a se manifestar, a Defensoria Pública da União alega que a pena aplicada ao paciente seria ilegal, uma vez que a quantidade ínfima de drogas seria insuficiente para motivar a exasperação da pena-base; que a confissão extrajudicial não foi considerada para a atenuação da pena; que não foi reconhecida a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em contrariedade ao entendimento firmado no julgamento do Tema 1139/STJ; e que seria possível a definição de regime mais brando para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade (fls. 15/29).<br>Ao final, pede que seja liminarmente deferida a transferência do paciente para o regime semiaberto enquanto aguarda o julgamento do habeas corpus e, ao final, pede a concessão da ordem, a fim de que seja revista a pena aplicada ao paciente, nos termos acima expostos.<br>O pedido liminar foi indeferido (fl. 307), e o Tribunal de origem prestou as informações solicitadas (fls. 319/366).<br>A Defensoria Pública da União interpôs agravo regimental contra o indeferimento do pedido liminar (fls. 368/370), do qual não conheci (fls. 382/383).<br>O Ministério Público Federal se manifesta pelo não conhecimento do habeas corpus, porém opina a pela concessão da ordem, de ofício, para que seja reconhecida ao paciente a atenuação da pena em razão da confissão extrajudicial, nos termos do Tema 1194/STJ (fls. 385/392).<br>É o relatório.<br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido da inadmissibilidade do habeas corpus impetrado em substituição à revisão criminal, de maneira que não é possível conhecer do pedido, que tem por objeto condenação transitada em julgado (cf. AgRg no HC n. 998.548/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/10/2025, DJEN de 6/11/2025.).<br>Não obstante, identifica-se na condenação do paciente manifesta ilegalidade, o que autoriza a concessão da ordem, por decisão de ofício, nos termos do art. 647-A do Código de Processo Penal, pelas razões que passo a expor.<br>De início, não reconheço ilegalidade na condenação do paciente propriamente dita, uma vez que a sua responsabilidade pelo crime de tráfico de drogas foi suficientemente demonstrada pelas provas produzidas no processo, especialmente pelos depoimentos dos policiais que participaram da ocorrência e pela própria confissão extrajudicial do paciente.<br>Nesse sentido, confira-se o seguinte excerto da sentença condenatória, mantida integralmente no julgamento da apelação (fl. 193):<br>Tanto na fase de investigação, quanto em Juízo, os policiais militares informaram que se encontravam em patrulhamento quando avistaram dois indivíduos, sendo que um deles entregava algo para o outro. Narraram que ao visualizarem a viatura, eles tentaram se evadir, mas conseguiram efetuar a abordagem. Indicaram que o outro indivíduo, portava uma pedra de crack e aparentava estar um pouco alterado pelo uso de drogas, sendo que questionado alegou que teria comprado a droga do réu. Em revista pessoal ao réu, encontraram uma sacola contendo vinte e uma pedras de crack e, em sua mão, mais dez porções, além de uma quantia de duzentos reais, em dinheiro. Indagado, o réu confirmou a comercialização da substancia entorpecente. Por fim, informaram que o local é conhecido pelo tráfico de drogas.<br>Assim, conclui-se que, à mingua de contraprova pré-constituída, o acolhimento da pretensão absolutória demandaria dilação probatória para a completa redefinição das razões de fato estabelecidas pelas instâncias inferiores, o que é sabidamente inadmissível no rito especial do habeas corpus.<br>Por outro lado, verifica-se que o procedimento de individualização da pena do paciente é gravado por evidente ilegalidade.<br>Na primeira fase da dosimetria, o Tribunal de origem reconheceu que o Juízo de primeira instância havia fixado corretamente a pena-base em 1/6 acima do mínimo legal, a teor da autorizável prevista no artigo 42, da Lei Antidrogas, pois a natureza das drogas apreendidas  crack  indica mesmo maior reprovabilidade, posto possuir grande capacidade de viciar e alto poder lesivo (fls. 286/287).<br>Esse entendimento, contudo, contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a apreensão de pequenas quantidades de entorpecente, como é o caso dos autos (9,9 g de crack), é insuscetível de determinar a elevação da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ainda que alguma das drogas tenha elevado potencial de consumo abusivo.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DAS RAZÕES DE FATO ESTABELECIDAS PELAS INSTÂNCIAS INFERIORES. DOSIMETRIA DA PENA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PRISÃO DOMICILIAR. COMPROVAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE AOS CUIDADOS DA CRIANÇA.<br>1. A pequena quantidade de droga apreendida não é suficiente para desclassificar o crime de tráfico de drogas para porte de droga para uso pessoal, considerando as circunstâncias que evidenciam a finalidade mercantil da substância, como o depoimento de policiais sobre o cliente que afirmou comprar drogas da recorrente com frequência.<br>2. A habitualidade delitiva da recorrente, comprovada por depoimentos, afasta a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>3. A elevação da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 é ilegítima, pois a quantidade de droga apreendida (2,905 g de crack e 34,448 g de maconha) não se revela significativa à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, e apenas a maior danosidade do crack é insuficiente para justificar o acréscimo da pena.<br>4. A pretensão de cumprimento da pena privativa de liberdade em prisão domiciliar, com fundamento no art. 318, V, do Código de Processo Penal, foi rejeitada, pois o dispositivo trata de casos de prisão provisória, enquanto o art. 117, III, da Lei n. 7.210/1984, estendido à execução penal definitiva também para presos em regime diverso do aberto, exige prova da imprescindibilidade da apenada para os cuidados de menor, o que não foi demonstrado pela recorrente.<br>5. Recurso parcialmente provido.<br>(RHC n. 224.921/PE, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 3/12/2025, DJEN de 9/12/2025, com grifo acrescido.)<br>Assim, a pena-base deve permanecer no mínimo legal.<br>Na segunda fase da individualização da pena, tendo em vista a confissão extrajudicial feita pelo réu, impõe-se o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Todavia, a pena permanece inalterada nesta etapa, uma vez que incabível a redução aquém do mínimo legal, conforme entendimento firmado na Súmula 231/STJ.<br>Na terceira fase da individualização da pena, a defesa alega que o paciente faria jus à minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a qual teria sido negada por fundamentação inidônea.<br>O Tribunal de origem recusou a aplicação da referida causa de diminuição da pena pelos seguintes motivos (fl. 291):<br>No caso em análise, malgrado a primariedade, verifica-se que o sentenciado foi surpreendido em posse de diversas de porções de estupefacientes, em local altamente conhecido pela mercancia ilícita, além de, também, portar relevante soma pecuniária fruto das vendas, sendo certo, ainda, que Jefferson ostenta registros processuais por idêntica prática, um deles com condenação pendente de confirmação (fls. 33/34) e gozava de liberdade provisória, quando, novamente, foi detido, circunstâncias que, em seu conjunto, evidenciam a habitualidade no desempenho da atividade ilícita.<br>Ocorre, porém, que, enquanto as circunstâncias mencionadas caracterizam os próprios elementos objetivos do crime de tráfico de drogas pelo qual o paciente foi condenado, esta Corte Superior, no julgamento do Tema Repetitivo n. 1139, firmou o entendimento de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.<br>Desse modo, os registros de inquéritos policiais e processos verificados na folha de antecedentes criminais do paciente (alguns dos quais já arquivados, cf. fls. 62/66) não são fundamento idôneo para lhe recusar a incidência da referida causa de diminuição da pena, a qual deve ser aplicada em sua razão máxima - isto é, 2/3 - por não haver, no caso, circunstâncias que permitam a sua modulação.<br>Com isso, a pena privativa de liberdade do paciente resulta em 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.<br>Considerados o quantum da pena e, ainda, inexistência de circunstâncias judiciais negativas na primeira fase da dosimetria, substituo, com fundamento no art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade por 2 penas restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo competente para a execução penal.<br>Por fim, a pena de multa é proporcionalmente fixada em 166 dias-multa.<br>Isso posto, não conheço do habeas corpus, porém concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena-base para o mínimo legal, bem como aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/20 06, e, em consequência, redimensionar a reprimenda nos termos acima discriminados, mantidas as demais disposições da condenação transitada em julgado.<br>Comunique-se com urgência às instâncias ordinárias.<br>Intime-se o Ministério Público do Estado de São Paulo.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA POUCO SIGNIFICATIVA. INDEVIDO ACRÉSCIMO DA PENA-BASE. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. SÚMULA 231/STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. TEMA 1139/STJ.<br>Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.