DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por FELIPE VITOR ALVES DO NASCIMENTO, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão da Apelação Criminal n. 1501084-84.2024.8.26.0530, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fls. 372/373):<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DISCRICIONARIEDADE PARA FIXAÇÃO DA PENA BASE. EXASPERAÇÃO PELA NATUREZA DA DROGA. JULGADOR NÃO ESTÁ SUBORDINADO A CRITÉRIOS ARITMÉTICOS ESPECÍFICOS. I. Caso em Exame: O réu foi condenado por tráfico de drogas ao cumprimento de reclusão de 3 anos e 4 meses, substituída por duas penas restritivas de direitos e pagamento de 333 dias-multa. A condenação baseou-se na apreensão de 86 porções de maconha e 520 porções de cocaína. II. Questão em Discussão: A questão em discussão consiste em: (i) alegação de bis in idem na majoração da pena-base pela natureza da droga; (ii) insuficiência de fundamentação na exasperação da pena-base; (iii) pedido de redução maior na pena pelo tráfico "privilegiado"; (iv) aplicação da menoridade relativa na dosimetria da pena. III. Razões de Decidir: A majoração da pena-base em 1/6 pela natureza nociva da cocaína é fundamentada e não configura bis in idem, conforme jurisprudências do STJ e deste Tribunal, que reconhecem a potencialidade lesiva da cocaína como justificativa para exasperação da pena. A fixação da pena base decorre de um juízo de discricionariedade do julgador, que não está vinculado a um critério aritmético específico, devendo apenas pautar-se pela proporcionalidade e razoabilidade da reprimenda, como no caso concreto. A redução da pena em 1/3 prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é proporcional, considerando a quantidade e fracionamento da droga apreendida. A menoridade relativa do corréu não altera a pena aplicada, pois a atenuante específica não reduz a reprimenda aquém do mínimo legal, conforme sedimentado pela jurisprudência do STJ (Súmula 231) e do STF (Tema 158). IV. Dispositivo e Tese: Recurso não provido. Sentença condenatória integralmente mantida. Tese de julgamento: A majoração da pena-base pela natureza da droga não configura bis in idem e justifica se por se tratar de cocaína. A fixação da pena-base decorre de um juízo de discricionariedade do julgador, pautado pela proporcionalidade e razoabilidade, não vinculando-se a critérios aritméticos específicos. A redução da pena pelo tráfico "privilegiado" em 1/3 é proporcional e adequada diante da quantidade fracionada das drogas apreendidas. A menoridade relativa não atenua a pena aquém do mínimo legal. Legislação Citada: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput, art. 42; CP, art. 65, I, art. 44, § 2º. Jurisprudência Citada: STJ, HC 292745/RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 11/11/2014; Apelação Criminal 0001844-83.2022.8.26.0108, Rel. Xisto Albarelli Rangel Neto, j. 05/07/2024; STJ, AgRg no HC n. 577.284/PB; Embargos Infringentes e de Nulidade 1500040-20.2020.8.26.0417, Rel. Toloza Neto, 3ª Câmara de Direito Criminal, j. 25/09/2024; Apelação Criminal 0001796-75.2017.8.26.0472, Rel. Rodrigues Torres, 13ª Câmara de Direito Criminal, j. 16/05/2025.<br>A parte recorrente aponta a violação dos arts. 42 da Lei n. 11.343/2006 e 59 do Código Penal. Sustenta a ocorrência de bis in idem na majoração da pena-base pela natureza da droga (cocaína), pois a quantidade foi considerada na terceira fase da dosimetria para modular a minorante.<br>Argumenta, subsidiariamente, que, caso mantido, o aumento da pena-base deve se limitar à fração de 1/8, em razão da ausência de fundamentação idônea para exasperação superior.<br>Em seguida, aponta a violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Afirma que a redução pela causa especial do tráfico privilegiado deve ser aplicada no patamar máximo de 2/3, pois a quantidade e a natureza da droga já foram consideradas na primeira fase, não podendo ser novamente utilizadas para restringir o redutor.<br>Ao final, requer o provimento da insurgência, para afastar o aumento da pena-base ou limitá-lo a 1/8, bem como para aplicar a minorante do tráfico em 2/3.<br>Apresentadas as contrarrazões (fls. 398/404), o recurso foi admitido parcialmente na origem (fls. 406/407).<br>Instado a se manifestar na condição de custos legis, o Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso especial (fls. 420/426).<br>É o relatório.<br>A insurgência comporta parcial acolhimento.<br>Quanto à dosimetria da pena, o Tribunal de origem consignou o seguinte (fls. 377/379 - grifo nosso):<br> ..  Diferentemente do alegado pelo apelante, a exasperação da pena-base é razoável e não configura bis in idem. A natureza da droga apreendida, notadamente cocaína, justifica a exasperação da pena-base em 1/6, na forma como objetivamente fundamentado pelo Juízo a quo quando afirmou que "A pena deve ser majorada em razão da natureza da cocaína, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06, porquanto é fato conhecido que tal droga possui altíssima potencialidade lesiva à saúde e provoca maior dependência de usuários. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a natureza da droga é suficiente para exasperação da pena: Não há constrangimento ilegal no ponto em que o julgador, para fixar a pena-base um pouco acima do mínimo legal, em 6 anos, levou em consideração a natureza altamente lesiva da droga apreendida (cocaína), em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. (HC 292745 / RS, Relator Ministro Rogério Schietti Cruz, data do julgamento: 11/11/2014)." (grifei).<br> .. <br>Da mesma forma, não subsiste a tese defensiva de que eventual exasperação deveria ocorrer no patamar de 1/8 e não de 1/6, pois o Juízo a quo, em decorrência da sua discricionariedade, não está subordinado a critérios aritméticos para estabelecimento da pena-base, bastando apenas fundamentar o aumento atribuído, como ocorreu no caso concreto. Destaco neste particular, precedente desta Câmara (grifei):<br> .. <br>Logo, inexistente a hipótese de bis in idem aventada pela defesa técnica. Aliás, como ponderado pelo Ministério Público, a exasperação da pena-base decorreu da natureza nociva da cocaína e a redução da pena pelo "privilégio" no patamar de 1/3 é adequado em decorrência da quantidade fracionada da droga apreendida, o que afasta terminantemente as teses impugnativas relacionadas à dosimetria da pena.<br> .. <br>Inicialmente, esclareço que a quantidade e a natureza da droga compõem um único vetor judicial, razão pela qual não pode ser cindido para aumentar a pena-base e, ao mesmo tempo, modular a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Nessa linha:<br>AGRAVOS REGIMENTAIS NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. VETOR JUDICIAL ÚNICO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO EM DUAS FASES DISTINTAS DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. DESLOCAMENTO DE VETOR JUDICIAL PARA A TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. INVIABILIDADE.<br>1. A natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não podendo ser cindido para aumentar a pena em duas fases distintas. Jurisprudência do STJ.<br>2. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, " ..  a natureza e a quantidade de droga caracterizam vetor judicial único, que não pode ser cindido para aumentar a pena em duas fases distintas da dosimetria penal. Precedentes." (AgRg no HC n. 766.503/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 30/10/2023.)<br>3. Hipótese em que as instâncias ordinárias, a despeito da utilização da quantidade da droga no aumento da pena-base, utilizaram a natureza deletéria do crack para justificar a fração 1/6 da causa de diminuição da pena na terceira fase, o que configura indevido bis in idem.<br>4. "A escolha pela aplicação dos vetores da quantidade e da qualidade das drogas na primeira ou na terceira etapas está inserida no juízo de discricionariedade do julgador, não cabendo a este Tribunal alterar a conclusão exarada pelas instâncias ordinárias" (AgRg no HC n. 857.404/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 04/12/2023, DJe 11/12/2023).<br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 878.774/MG, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 25/6/2024 - grifo nosso).<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA APREENDIDA UTILIZADA PARA AUMENTAR A PENA EM DUAS FASES DISTINTAS DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada pelos próprios fundamentos.<br>II - O Superior Tribunal de Justiça compreende que a natureza e a quantidade de droga caracterizam vetor judicial único, que não pode ser cindido para aumentar a pena em duas fases distintas da dosimetria penal. Precedentes.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 766.503/SC, Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 30/10/2023 - grifo nosso).<br>No caso, o Tribunal a quo procedeu de forma contrária ao referido entendimento, pois aumentou a pena-base em 1/6 em razão da natureza das drogas e aplicou a minorante do tráfico em 1/3 considerando a quantidade de entorpecentes.<br>Assim, de rigor o decote do aumento da pena-base, mantendo-se a modulação da minorante em razão da natureza/quantidade de drogas.<br>No ponto, observo que foi apreendida quantidade relevante de entorpecentes (359 g de maconha e 326 g de cocaína - fl. 257), o que justifica a modulação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, nos termos da jurisprudência desta Corte.<br>Nesse sentido:<br>ROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO APLICADA EM 1/6. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. No caso, as instâncias ordinárias, ao verificarem o preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, consideraram validamente a quantidade do entorpecente - 506,5g de maconha - para modular a fração de incidência da minorante, o que não se mostra ilegal ou desproporcional.<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 865.125/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 28/2/2024 - grifo nosso).<br>AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS (41 KG DE MACONHA). POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DA MINORANTE (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 ). INSURGÊNCIA CONTRA O PERCENTUAL DE 1/5. MANUTENÇÃO QUE SE IMPÕE.<br>1. Deve ser mantida a decisão monocrática que rejeita os embargos de declaração, opostos unicamente com o fim de modificar a conclusão da decisão que concedeu liminarmente a ordem para aplicar a minorante do tráfico privilegiado, mas limitou a incidência do redutor em 1/5, em razão da quantidade de droga apreendida (41kg de maconha).<br>2. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, embora a quantidade de droga não seja, por si só, elemento suficiente para afastar a causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), é possível sua consideração para modular o percentual do redutor.<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg nos EDcl no HC n. 830.124/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 31/8/2023 - grifo nosso).<br>Por fim, apesar do decote do aumento da pena-base, não haverá alteração da pena final, pois, em razão do reconhecimento da confissão espontânea, a pena já havia retornado ao mínimo legal na segunda fase da dosimetria (fl. 262) . Ademais, por força do entendimento constante na Súmula 231/STJ, a incidência de atenuantes não pode reduzir a pena aquém do mínimo legal.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II e III, do RISTJ, dou parcial provimento ao recurso especial, para decotar o aumento da pena-base, sem repercussão na reprimenda final.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM PELO USO DA NATUREZA E QUANTIDADE EM FASES DISTINTAS. VETOR JUDICIAL ÚNICO. DECOTE DO AUMENTO DA PENA-BASE. MODULAÇÃO DA MINORANTE PELA QUANTIDADE APREENDIDA. ADEQUAÇÃO. MANUTENÇÃO DA PENA FINAL.<br>Recurso especial parcialmente provido nos termos do dispositivo.