DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por PAULO CÉZAR GRANDO, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a e c, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que julgou a Apelação Cível n. 50059782420154047104, assim ementado:<br>EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA LANÇAMENTO DE OFÍCIO. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. VALORES DEPOSITADOS EM CONTAS BANCÁRIAS. APRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA DOS EXTRATOS PELO CONTRIBUINTE. CO-TITULARIDADE DAS CONTAS. ATIVIDADE COMERCIAL EXPLORADA PELA PESSOA FÍSICA. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO. NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO.<br>Opostos embargos de declaração, foram acolhidos somente para a redistribuição das despesas processuais.<br>A parte recorrente alega, além da divergência jurisprudencial, violação do art. 42, § 6º, da Lei n. 9.430/1996 e do art. 142 do Código Tributário Nacional - CTN, sustentando, em síntese (fls. 1752-1766):<br>O voto condutor do acórdão recorrido defendeu que a correção da CDA poderia ser realizada por simples operações aritméticas, sem a necessidade de novo lançamento (trecho transcrito no item anterior)  ..  esse raciocínio é fruto de dois equívocos e resulta na negativa de vigência ao art. 142 do Código Tributário Nacional - CTN  ..  no presente caso, será necessário refazer os cálculos dentro de uma sistemática (IRPJ) completamente diferente da adotada no lançamento original (IRPF). Para isso, será necessário reconstituir todas as bases de cálculo, calcular o tributo sob novos critérios e alíquota, identificar um sujeito passivo diverso (PJ), tudo isso aplicando a nova "matéria tributável"  ..  Ainda no tocante ao art. 142 do CTN, cabe apresentar um outro julgado Colenda Corte que analisou discussão idêntica à presente. Esse, sim, serve de paradigma ao presente caso. Trata-se do REsp n. 1.045.472-BA, julgado no sistema de recurso repetitivo, no qual foi reconhecido expressamente que não poderia haver o prosseguimento da execução, mediante a simples substituição da CDA, sem o refazimento do lançamento fiscal pela autoridade administrativa  ..  pelo princípio da eventualidade, caso as razões dos itens precedentes não sejam acolhidas, é necessário que o refazimento do lançamento seja feito com obediência à norma do §6º do art. 42 da Lei n. 9.430/96.<br>Com contrarrazões da FAZENDA NACIONAL (fls. 1796-1803), o recurso foi admitido.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O recurso especial se origina de embargos à execução fiscal, no qual Paulo Cézar Grando pede a extinção de execução fiscal ajuizada pela União Federal para a cobrança de créditos de imposto de renda, no valor, à época, de R$ 9.721.100,64, referentes ao exercício do ano de 1999.<br>Conforme causa de pedir, o respectivo lançamento tributário deriva de "omissão de rendimentos provenientes de depósitos bancários", a qual foi apurada pelo fisco após análise de movimentação bancária em diversas instituições bancárias.<br>No primeiro grau de jurisdição, o pedido foi julgado procedente, em parte, para "determinar a redução da base de cálculo do tributo dos valores dos cheques devolvidos e da quantia comprovada relativa a resgate de aplicação em fundo de investimento de R$ 41.454,66, com fixação do imposto de renda devido, em seu valor original, de R$ 1.953.063,81, sobre o qual incidem juros pela Taxa Selic desde 01/05/1999 e multa de 75% sobre o valor corrigido, e a consequente retificação do lançamento fiscal e da correlata Certidão de Dívida Ativa" (fl. 1485).<br>Em sede de apelação do contribuinte, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região reformou parte da sentença "a fim de que o imposto devido pelo embargante seja apurado mediante a aplicação da alíquota de 25% sobre a base de cálculo arbitrada na forma do art. 892 do Decreto 1.041, de 1994 - RIR/1994" (fl. 1624).<br>Vejamos, desde logo e no que interessa, o que está consignado no voto condutor do acórdão recorrido (fls. 1611-1625):<br>Por outro lado, não se sustenta a arguição de cerceamento de defesa.<br>Como se verá adiante, a questão debatida nestes autos diz respeito à natureza das operações realizadas pelo contribuinte por meio das suas contas bancárias.<br>A perícia debruçou-se exaustivamente sobre a documentação que consta dos autos, não havendo, de fato, necessidade de novos esclarecimentos do expert nomeado, nem de realização de nova prova técnica, nem ainda de apresentação de laudo elaborado em outro processo.<br>Eventuais deficiências, como pontuou o julgador singular, não são atribuíveis ao trabalho desenvolvido pelo auxiliar do juízo, mas sim ao próprio material sobre o qual realizado o exame técnico, valendo a transcrição do seguinte excerto do julgado:<br>".. Percebe-se claramente que a insatisfação do embargante em relação à perícia, seja por requerer complementação de quesitos afirmando ter sido genérica a resposta anterior, seja por postular a realização de outra, se dá porque a conclusão da prova não satisfez seu propósito desconstitutivo.<br>"Todavia, essa não satisfação não pode ser imputada a uma deficiência na elaboração da prova, mas sim à deficiência dos elementos de prova documental postos à disposição do perito para análise, frisando-se que a conclusão não pode estar baseada em ilações ou deduções, mas a partir do que os documentos efetivamente demonstram. Não é demasiado lembrar que a lei de regência exige prova hábil e idônea a comprovar a efetiva origem dos depósitos combatidos.<br>"Então, a deficiência de elementos não pode ser suprida por ilações ou deduções, seja do perito, seja do Juízo, baseando-se na suposição de que o próprio vulto de movimentação financeira não poderia dizer respeito à obtenção de disponibilidade econômica da pessoa física, mas sim a atividades empresariais. O descontrole documental milita em desfavor do embargante, e não da autuação fiscal.<br>"Tal descontrole é visível e injustificável.<br>"A uma, por ser admitido pelo próprio embargante ao dizer que não teria como manter a documentação. Forçoso discordar porque, se exerce atividade econômica tributável como pessoa física ou representante de jurídica, tem a obrigação de manter documentação adequada, notando-se que não se está exigindo que tenha guardado desde 1998 até agora, mas sim de 1998 até 2002, quando foi inicialmente notificado a justificar a origem dos recursos.<br>"A duas, porque nem mesmo o embargante parece saber ao certo qual é a origem dos recursos. Ora sustentou tratar-se da atividade rural, ora da sua vinculação com a empresa Irmãos Mognon & Cia Ltda e ora, por fim, a operações de factoring da empresa Fomento Mercantil Somma.<br>"Daí que pretende convencer, argumentativamente, que, por todas essas operações, o volume identificado nas suas contas de pessoa física somente poderia dizer com as atividades empresariais. Vou repetir: a Lei exige prova documental da origem, e não alegações quanto à origem. A perícia se realiza para analisar documentos, e não argumentos.<br>".."<br>Dito isso, passo ao exame das questões relacionadas ao mérito da demanda.<br>A arguição de decadência foi corretamente afastada pelo juiz da causa.<br>Muito embora o artigo 42, § 4º, da Lei nº 9.430, de 1996, determine que "tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira", no caso dos autos, por não ter havido antecipação de pagamento, o prazo decadencial é contado "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" (art. 173, I, do CTN) e não da data "da ocorrência do fato gerador" (art. 150, § 4º, do CTN), como decidiu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do AgRg no AREsp 664675/RN:<br> .. <br>Modo igual, não vislumbro qualquer nulidade no procedimento administrativo.<br>Os extratos bancários foram entregues de maneira voluntária pelo contribuinte, como se vê da documentação apresentada, sendo impertinentes discussões acerca das prerrogativas conferidas à fiscalização pela Lei Complementar nº 105, de 2001, já que delas não se valeu a autoridade tributária para promover a apuração dos fatos que culminaram no lançamento.<br>Anoto que as disposições contidas no artigo 6º da referida Lei somente se aplicam às requisições feitas diretamente aos estabelecimentos bancários, o que fica evidente até mesmo em função do âmbito de incidência de tal diploma.<br>Por outro lado, não é verdade que "a requisição dos extratos ocorreu sem que, antes, houvesse qualquer processo administrativo instaurado e nem um procedimento fiscal em curso".<br>Em primeiro lugar, não houve requisição de extratos, já que nenhuma ordem estatal foi emanada para que as instituições financeiras apresentassem tal documentação.<br>Tal medida, aliás, não se mostrou necessária, pois o contribuinte voluntariamente apresentou os registros das suas movimentações bancárias.<br>Em segundo lugar, o procedimento fiscal tem início com "o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto" (art. 7º, I, do Decreto nº 70.235, de 1972), ato esse que se consubstancia no mandado de procedimento fiscal.<br>No caso dos autos, tal mandado foi expedido 11-10-2002, sendo dele cientificado o contribuinte em 15-10-2002, mesmas datas em que houve, respectivamente, a expedição e cientificação do termo de início de fiscalização através do qual o contribuinte foi intimado a apresentar os extratos.<br>Está claro, assim, que os registros foram solicitados no âmbito do procedimento administrativo, e não previamente a ele.<br>Finalmente, em um contexto em que se investiga eventual omissão de rendimentos insinuada por movimentações bancárias de valores sem lastro nas informações financeiras prestadas pelo contribuinte à Receita Federal, é auto-evidente a necessidade de exame dos registros detalhados dessas operações.<br>Não fosse assim, teria o Fisco de supor que o montante global das operações que lhe são informadas pelas instituições financeiras (art. 11, §2º, da Lei nº 9.311, de 1996) corresponderia à renda omitida, em manifesto prejuízo ao próprio contribuinte.<br>Prosseguindo, também não vejo a falta de notificação da cotitular das contas (mulher do embargante) como causa de nulidade do lançamento.<br>É que, como se percebe da sua oitiva (evento 66), ela tem menos informações que o seu marido acerca das movimentações bancárias em exame, não se concebendo de que maneira poderia "assegurar o exercício do direito constitucional da ampla defesa e do contraditório" ou "identificar quem - exclusivamente ou não - movimentou a conta-corrente e foi total ou parcialmente responsável pelas operações de depósito".<br>Ressalto, ainda, que o casal foi uníssono em afirmar que ambos os cônjuges administravam a empresa de factoring (que segundo a tese de defesa foi de onde se originaram todos os depósitos), inexistindo elementos novos que eventualmente pudessem ser apresentados pela cotitular no intuito de identificar qual dos dois teria sido responsável pelos depósitos individualmente considerados.<br>Assim, a despeito da previsão contida no artigo 42, § 6º, da Lei nº 9.430, de 1996, e do enunciado da súmula nº 29 do CSRF, tenho que se está diante de mera irregularidade incapaz de viciar a constituição do crédito tributário.<br>Superadas as arguições, passo ao enfrentamento da questão de fundo.<br>Principio transcrevendo parte do "Termo de Verificação Fiscal" (evento 2 - anexo55, págs. 10-13):<br>".. 02.02. O Contribuinte<br>"O fiscalizado é Advogado, sócio da empresa Fomento Mercantil Somma Ltda., CNPJ 86.885.148/0001-07 e proprietário de estabelecimento agrícola (imóvel rural). localizado no distrito de Pulador, município de Passo Fundo/RS, com domicílio tributário no endereço acima indicado. Informou em sua Declaração de Ajuste Anual do ano-calendário de 1999  1998 , rendimentos tributáveis recebidos de Pessoas Jurídicas o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais), rendimentos tributáveis resultado da atividade rural no valor de R$ 2.907,63 (dois mil, novecentos e sete reais e sessenta e três centavos), rendimentos isentos e não-tributáveis no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), distribuição de lucros Fomento Mercantil Somma Ltda.<br>"02.03. Das irregularidades:<br>"02.03.01 - Omissão de Rendimentos Provenientes de Depósitos Bancários<br>"Omissão de rendimentos provenientes de valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantidos em instituição financeira, cuja origem dos recursos utilizados nestas operações, não foram comprovados mediante documentação hábil e idônea, conforme abaixo descrito.<br>"O Contribuinte foi intimado, em 15/10/2002, através do Termo de Início de Fiscalização (doc. fls. 15 e 16), para apresentar os extratos bancários relativos à contas que deram origem à movimentação financeira no Banco Bradesco S/A, Banco do Brasil S/A, Banco Santander Meridional S/A e Banco do Estado do Rio Grande do Sul S.A., no ano-calendário de 1998, bem como comprovar, com a apresentação de documentação hábil, a origem dos recursos depositados nas citadas contas.<br>"Apresentou a esta Fiscalização, em 16/12/2002, os extratos bancários das contas mantidas no Banco Bradesco S/A, Ag. 3153-4 c/c 60567-0; Banco do Brasil S/A, Ag 0092-2 c/c 90012-5 e Banco Santander/Meridional S/A Ag. 0141 c/c 060053304-5 e Banco do Estado do Rio Grande do Sul S/A, Ag. 0310 c/c 350435720-8, (doc. fls. 44 a 312).<br>"Após a análise dos extratos bancários, elaboramos planilhas, nas quais foram listados apenas os valores de depósitos ou créditos, ou seja, recursos novos, iguais ou superiores a R$ 500,00 (quinhentos reais), por operação, excluídas as transferências entre contas do mesmo titular, os depósitos comprovados e os resgates de aplicações financeiras, constantes do anexo ao Termo de Intimação de 28/01/2003, com ciência do contribuinte na mesma data (doc. fls. 313 a 338), solicitando-lhe a comprovação, mediante apresentação de documentação hábil, da origem dos recursos utilizados nos depósitos e lançamentos a crédito.<br>"Cabe aqui registrar, que foram dadas várias oportunidades ao fiscalizado, através de prorrogações dos prazos para atendimento às intimações fiscais, tendo em vista a grande quantidade de depósitos ou créditos a serem comprovados, uma vez que o montante dependente de comprovação é superior a R$ 9.200.000,00 (nove milhões e duzentos mil reais).<br>"Em 01/04/2003, apresentou alguns documentos e resposta a intimação alegando que se trata de recursos hauridos na atividade rural, inclusive de exercícios anteriores (desde 1996), que foram aplicados e reaplicados ao longo do período fiscalizado, não representando necessariamente recursos novos.<br>"Através da análise da Declarações do Imposto de Renda Pessoa Física apresentadas, percebe-se com facilidade e clareza que os recursos movimentados não são da atividade rural de anos anteriores, uma vez que nas próprias declarações, apresentadas de forma espontânea e tempestiva, não há recursos disponíveis ou haveres de um exercício para outro. É notório e sabido, que os investimentos na atividade rural, neste caso na agricultura, têm um ciclo longo para formação das lavouras e geração de resultados, inviabilizando dessa forma, a tese de que se tratam de recursos aplicados e reaplicados nas contas bancárias, uma vez que não se tratam de recursos de anos anteriores e as receitas da atividade rural declaradas (R$ 153.271,17) no exercício, são 60 (sessenta) vezes inferiores e por isso incompatíveis, com a movimentação financeira.<br>"No exercício de 1998, ano-calendário de 1997, o resultado (receitas-despesas) da atividade rural foi de apenas R$ 16.394,92 e não há na declaração do IRPF qualquer reserva de recursos ou saldo bancário declarado que justificasse as movimentações efetuadas em 1998.<br>"Em relação ao exercício de 1999, ano-calendário de 1998, obteve receitas da atividade rural no montante de R$ 153.271,17 e despesas de custeio e investimento de R$ 150.363,54, gerando resultado da atividade declarado de R$ 2.907,63. Os depósitos decorrentes da atividade rural, da distribuição de lucros e que foram comprovados com documentação hábil, constam do "EXTRATO DE CRÉDITOS - origem comprovada mediante documentação hábil e idônea".<br>"As justificativas feitas pelo contribuinte em sua resposta de 01/04/2003, foram parcialmente aceitas por esta Fiscalização, sendo que os valores dos créditos e depósitos que foram devidamente comprovados, relativos ao ano de 1998, foram excluídos da planilha "EXTRATO DE CRÉDITOS - Origem não comprovada mediante documentação hábil e idônea" (doc. fls. 413 a 446) e estão relacionados na planilha "EXTRATO DE CRÉDITOS - Origem comprovada mediante documentação hábil e idônea" (doc. fls. 411 e 412).<br>"Os documentos de receitas da atividade rural dos anos de 1996 e 1997, não foram aceitos por esta fiscalização como documentos comprobatórios da movimentação financeira ocorrida em 1998, pelo fato de serem de outros exercícios e além da sua completa incompatibilidade com a movimentação financeira sob análise.<br>"Durante o procedimento de fiscalização, especialmente através do Termo de Início de 15/10/2002 e Intimações posteriores, a Fiscalização tentou obter do contribuinte, informações e comprovação à cerca da origem dos valores acima indicados, depositados em suas contas, junto às instituições financeiras mencionadas, dando-lhe várias oportunidades, inclusive prorrogação dos prazos para atendimento as intimações fiscais, sendo que até a presente data, não obteve êxito.<br>"Por todo o exposto, as investigações levadas a efeito na ação fiscal, revelam a ocorrência de omissão de receitas e rendimentos, no valor de R$ 9.202.113,57, caracterizada pela movimentação financeira e bancária de origem não comprovada e incompatível com os rendimentos declarados, sujeitos a lançamento de ofício, de acordo com o art. 42 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e Medida Provisória nº 1.563-1/97 e reedições posteriores, convalidadas pela Lei nº 9.481, de 1997 (art. 849, do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 - RIR/1999), corroboradas pela expressiva movimentação financeira.<br>".."<br>Como bem reparou o juiz da causa, a tese defensiva veio se alterando ao longo do tempo.<br>Primeiro, os rendimentos identificados pelo Fisco seriam originários de atividade rural.<br>Depois, seriam pertencentes a uma pessoa jurídica chamada TOPOGRAN, para quem o embargante teria emprestado as suas contas bancárias.<br>Mais tarde, sobreveio história diversa: os valores seriam decorrentes de serviços de faturização que, malgrado prestados por pessoa jurídica de que são sócios o embargante e sua mulher (Fomento Mercantil Somma), operacionalizavam-se através das contas bancárias titularizadas pessoalmente pelo casal.<br>Por fim, em depoimento prestado, o embargante uniu todas essas versões, informando que parte dos valores seria decorrente de atividade rural e a outra parte, de atividade de factoring realizada pela Somma, a qual passou a prestar o serviço também para a TOPOGRAN quando a sua administração foi por ele assumida.<br>Nesta etapa do julgamento, é bom que se desvele uma falácia argumentativa levada a efeito pelo embargante.<br>É que, partindo do pressuposto de que é sócio de uma factoring, o que é verdade, quer fazer crer que necessariamente os valores que transitaram por suas contas bancárias decorrem dessa atividade e pertencem à pessoa jurídica, o que é falso.<br>Trata-se de ardil bem engendrado, especialmente em função da sutil técnica empregada pelo embargante, que de maneira furtiva vai, a cada questionamento feito ao perito, introduzindo mais e mais a ideia de que as movimentações bancárias se referem a fomento mercantil, até chegar ao ponto, a partir do vigésimo quesito, em que transmuta essa ideia em fato certo.<br>Basta ver que, a partir daí, as perguntas não tratam a faturização comercial como uma possível explicação para as movimentações bancárias, mas sim como "a explicação", completa e provada, a partir da qual devem ser extraídas as demais informações necessárias ao julgamento do feito.<br>O engenhoso meio elucubrado evidentemente visava a deslocar o foco da controvérsia para a forma de tributação dos rendimentos de factoring, de modo a dispensar, por indução em erro, a difícil prova da origem dos valores (que necessariamente, segundo esse esquema argumentativo, seria a atividade de fomento mercantil).<br>O problema, todavia, é que não há relação necessária entre as atividades e rendas da pessoa física e as atividades e receitas daquela sociedade de que faz parte, de tal maneira que, ainda que as operações registradas nas contas bancárias guardem semelhança com a faturização comercial, mostra-se necessária a comprovação do vínculo com a pessoa jurídica, especialmente o registro, na sua contabilidade, das quantias envolvidas.<br>No caso dos autos, não há nada que permita atribuir a titularidade dos valores à pessoa jurídica: as operações foram feitas em contas da pessoa física, os contratos juntados aos autos não são dignos de fé e não podem ser relacionados aos valores movimentados e não se tem notícia de que os ingressos, saídas, e o lucro tenham sido contabilizados em nome de Fomento Mercantil Somma.<br>Ausente a demonstração desse fato, o máximo que se pode dizer é que, se efetivamente os registros bancários correspondem a operações de factoring, essas operações estavam sendo realizadas pelo contribuinte em nome próprio, não havendo falar em erro na eleição do sujeito passivo. Anoto, por oportuno, ser irrelevante até mesmo que o embargante pensasse ou desejasse estar fazendo os negócios em nome da pessoa jurídica, pois o fato tributável consumou-se na pessoa física e, pelo que consta dos autos, os valores não foram repassados à sociedade, não pertencendo a ela, como exige, para caracterização de interposição de pessoa, o art. 42, §5º, da Lei nº 9.430. Veja-se o que disse o perito (evento 2 - laudperi52, págs. 20-21):<br>"Item 15 - Tais documentos do item acima (14), tão revestido de legalidade e dentro das normas contábeis e na legislação vigente  Justifique.<br>"Resposta: As Demonstrações Contábeis apresentadas não estão dentro das normas técnicas e também não atendem as disposições legais, pois não possuem identificação da empresa, do nome e assinaturas do proprietário e do contador responsável.<br>"Item 16 - Sobre os "contratos" apresentados no anexo "A", "B" e "C", em separado do PJEF, perguntamos <br>"Subitem 16-A - Suas folhas estão claras e limpas ou amareladas pelo tempo aproximado de 12 anos que estiveram guardadas  Justifique.<br>"Resposta: Através da análise física dos contratos observou-se que os mesmos se encontram em bom estado de conservação.<br>"Subitem 16-B - Os "contratos" foram impressos recentemente ou aproximadamente há 12 anos atrás  Justifique.<br>"Resposta: Através da análise física dos contratos, observou-se que os mesmos foram emitidos em março e abril de 2011.<br>"Subitem 16-C - Os "contratos" estão revestidos de formalidades legais, ou seja, contém as assinaturas: da empresa Fomentos Mercantis Somma Ltda. E do tomador dos recursos  Justifique.<br>"Resposta: Os contratos apresentados não estão revestidos de formalidades legais, no mínimo faltam as assinaturas de ambas as partes."<br>Na mesma linha do que foi dito acima, não é que as respostas do perito, especialmente aos quesitos que trataram "sobre o erro na eleição do sujeito passivo" sejam evasivas.<br>Não há nenhuma prova que permita relacionar a movimentação bancária com a pessoa jurídica de que o embargante é sócio, não estando nem o perito, nem o juízo, autorizados a estabelecer tal vinculação com base em ilações que em igual grau podem ou não estar corretas, já que, repito, o fato de o contribuinte integrar sociedade de fomento mercantil não faz com que, necessariamente, os valores que transitaram por suas contas bancárias decorram dessa atividade e pertençam à pessoa jurídica.<br>Transcrevo o excerto do laudo pericial que tratou do assunto:<br>"Q-18) Visualizando as planilhas do ANEXO SAÍDAS e os respectivos elementos documentos que as instruem, é seguro e correto afirmar que se referem a operações de "factoring" contabilizadas e tributadas pela empresa "Fomento Mercantil Somma Ltda." <br>"Resposta: Não é seguro e nem correto afirmar que as planilhas de ANEXO SAÍDAS se referem a operações de "factoring" contabilizados e tributadas pela empresa "Fomento Mercantil Somma Ltda.", já que não existem documentos e demonstrações contábeis elaboradas dentro das normas técnicas que comprovem tais afirmações."<br>Adentrando agora propriamente no exame dos extratos que serviram para o lançamento, percebe-se que as movimentações registradas são absolutamente atípicas para contas bancárias "regulares" de pessoas físicas.<br>O volume diário de cheques emitidos e compensados é, de fato, característico de atividades empresariais, conforme reconhecido pelo perito:<br>"Q-9) Examinando os extratos bancários das contas dos bancos Banrisul, Meridional e Bradesco, identifica-se um tipo-padrão de movimentação <br>"Resposta: Sim, identifica-se uma movimentação padrão nas citadas contas bancárias, onde saques, depósitos e estorno se repetem diariamente e/ou semanalmente.<br>"Q-10) Qual é o número médio de depósitos efetuados por dia <br>"Resposta: Considerando os extratos bancários das 4 (quatro) contas bancárias apresentadas, o número médio de depósitos realizados por dia é de 8 (oito).<br>"Q-11) É comum pessoas físicas que exerçam exclusivamente atividades exclusivamente tributadas pelo Imposto de Renda de Pessoa Física possuírem contas bancárias na média de depósitos apurada no quesito precedente <br>"Resposta: Não possuo acesso a movimentação bancária de outras pessoas físicas, sendo assim, não tenho como responder de forma objetiva. É possível apenas afirmar que a média dos depósitos realizadas equiparasse a movimentação bancária de pessoa jurídica.<br>"Q-12) Considerando o valor total de todos os depósitos efetuados no ano de 1998 e o fato de que o lançamento fiscal os considerou como rendimentos tributáveis, qual seria a média de rendimentos mensal deste ano <br>"Resposta: Com base em todos os depósitos bancários realizados, inclusive os depósitos inferiores a R$ 499,00 (quatrocentos e noventa e nove reais), a média mensal de rendimentos do ano de 1998, seria de R$ 798.774,10 (setecentos e noventa e oito mil e setecentos e setenta e quatro reais e dez centavos).<br>Q-13) O Sr. Perito tem conhecimento de alguma pessoa física que exerça exclusivamente atividade(s) tributada(s) pelo Imposto de Renda de Pessoa Física possuir rendimentos mensais desse montante <br>"Resposta: Não.<br>"Q-14) Qual a média de estornos efetuados por dia <br>"Resposta: Houve uma média de 8,9 estornos/dia.<br>"Q-15) É comum, em contas de pessoa física, haver elevado números de estornos de cheques depositados apurado no quesito precedente <br>"Resposta: Como já mencionado no Quesito Q-11, não possuo acesso a movimentação bancária de outras pessoas físicas. É possível apenas afirmar que a média dos estornos de cheques depositados equiparasse a movimentação bancária de uma pessoa jurídica."<br>A situação dos autos, portanto, é a seguinte: o embargante realizou alguma espécie de atividade empresarial em nome próprio, sem qualquer registro contábil, sendo flagrado pela Receita Federal em razão das movimentações bancárias que operacionalizaram tal atividade.<br>Em casos assim, a solução conferida pela Lei nº 9.430, de 1996 - tributação dos valores que ingressaram nas contas -, deve ser conjugada com a previsão contida no artigo 2º do Decreto-Lei nº 1.706, de 1979, a fim de que se apure o quanto daqueles ingressos corresponde efetivamente à renda obtida com a atividade, sob pena de se conduzir a resultado injusto, como ocorreu no caso em exame.<br>É que, em função do imenso volume de entradas e saídas diárias das contas bancárias, bem como do expressivo numerário envolvido, é possível deduzir-se, por força da observação do que ordinariamente acontece (Cód. de Proc. Civil, art. 375), que a totalidade do valor ingressado não corresponde de maneira alguma ao efetivo rendimento obtido pelo contribuinte na atividade por ele desenvolvida.<br>Se, atualmente, um rendimento anual de mais de nove milhões de reais já é extremamente elevado, esse valor ainda deve ser transportado para a realidade do ano de 1998.<br>Nesse ponto, portanto, está equivocada a afirmação feita pelo perito no laudo complementar no sentido de que "não existem documentos contábeis hábeis e nem demonstrações contábeis elaboradas dentro das normas técnicas que confirmem com precisão que a pessoa física, Paulo Cezar Grando, explorou, habitual e profissionalmente, qualquer atividade econômica de natureza civil ou comercial, com o fim especulativo de lucro, mediante venda a terceiros de bens ou serviços, conforme prevê o art. 150, §1º, II, do RIR/99".<br>A falta da documentação mencionada pelo expert impede a identificação da espécie de atividade desenvolvida, mas as circunstâncias apresentadas, como já referi, são suficientes para que se conclua pela sua natureza empresarial, por força da observação do que ordinariamente acontece (Cód. de Proc. Civil, art. 375).<br>A questão, portanto, não é se deve haver ou não a tributação, mas sim a quantificação da base de cálculo.<br>O Regulamento do Imposto de Renda (Decreto 1.041, de 1994) vigente à época dos fatos geradores estabelecia o seguinte (sem os grifos no original):<br>Art. 127. As empresas individuais, para os efeitos do imposto de renda, são equiparadas às pessoas jurídicas (Decreto-Lei nº 1.706/79, art. 2º).<br>§ 1º São empresas individuais:<br>..<br>b) as pessoas físicas que, em nome individual, explorem, habitual e profissionalmente, qualquer atividade econômica de natureza civil ou comercial, com o fim especulativo de lucro, mediante venda a terceiros de bens ou serviços (Lei nº 4.506/64, art. 41, §1º, b);<br>..<br>Como não há prova de as atividades desenvolvidas pelo embargante se identificam com qualquer das profissões ou atividades especificadas no §2º do dispositivo acima transcrito, é correto concluir que, para fins de apuração do imposto de renda, se está diante de uma empresa individual e que essa empresa individual deve ser tratada como uma pessoa jurídica, ainda que o imposto apurado seja da pessoa física (arts. 123, II e § 2º, c/c 124 do Decreto 1.041, de 1994).<br>Partindo dessa premissa, e considerando a inexistência de escrituração contábil digna de fé, o imposto de renda devido há de ser calculado mediante a técnica de arbitramento, tal qual previa o Regulamento do Imposto de Renda (sem os grifos no original):<br>Art. 538. A tributação com base no lucro arbitrado somente será admitida em caso de lançamento de ofício, observadas as disposições deste subtítulo (Lei nº 8.383/91, art. 41).<br>Art. 539. A autoridade tributária arbitrará o lucro da pessoa jurídica, inclusive da empresa individual equiparada, que servirá de base de cálculo do imposto, quando (Decreto-Lei nº 1.648/78, art. 7º, e Leis nºs 8.218/91, arts. 13 e 14, parágrafo único, 8.383/91, art. 62, e 8.541/92, art. 21):<br>I - o contribuinte obrigado à tributação com base no lucro real não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal;<br>II - a escrituração mantida pelo contribuinte contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para determinar o lucro real ou, ainda, revelar evidentes indícios de fraude;<br>III - o contribuinte recusar-se a apresentar os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal à autoridade tributária;<br>IV - o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro presumido ou deixar de atender ao estabelecido no art. 534;<br>V - o comissário ou representante da pessoa jurídica estrangeira deixar de cumprir o disposto na alínea a do parágrafo único do art. 339;<br>VI - o contribuinte não apresentar os arquivos ou sistemas na forma e prazo previstos nos arts. 212 e 213;<br>VII - o contribuinte não mantiver, em boa ordem e segundo as normas contábeis recomendadas, livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no diário.<br>Art. 541. A autoridade tributária fixará o lucro arbitrado em percentagem da receita bruta, quando conhecida (Decreto-Lei nº 1.648/78, art. 8º).<br>Art. 544. O lucro arbitrado, sem quaisquer deduções, será a base de cálculo do imposto, apurada mensalmente e convertida em quantidade de Ufir diária pelo valor desta no último dia do período-base (Decreto-Lei nº 1.648/78, art. 8º, § 5º, e Lei nº 8.541/92, art. 2º).<br>Art. 546. Verificada omissão de receitas, os valores serão tributados na forma dos arts. 733 e 892, § 2º (Leis nºs 8.383/91, art. 41, §§ 1º e 2º, e 8.541/92, arts. 43 e 44).<br>Art. 890. A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto sobre a renda mensal, no ano-calendário, implicará o lançamento de ofício, observados os seguintes procedimentos (Lei nº 8.541/92, art. 41):<br>I - para as pessoas jurídicas de que trata o art. 190, o imposto será exigido com base no lucro real ou arbitrado;<br>II - para as demais pessoas jurídicas, o imposto será exigido com base no lucro presumido ou arbitrado.<br>Art. 892. Verificada omissão de receita, a autoridade tributária lançará o Imposto de Renda, à alíquota de 25%, de ofício, com os acréscimos e as penalidades de lei, considerando como base de cálculo o valor da receita omitida (Lei nº 8 541/92, art. 43).<br>§ 1º O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real e o imposto incidente sobre a omissão será definitivo (Lei nº 8.541/92, art. 43, § 2º).<br>§ 2º No caso de pessoa jurídica tributada com base no lucro arbitrado, será considerado lucro arbitrado o valor correspondente a cinqüenta por cento dos valores omitidos (Decreto Lei nº 1.648/78, art. 8º, § 6º).<br>A justa solução do litígio, portanto, passa pela conjugação da regra do artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996 - considerando-se como receita omitida (e não renda) aquela correspondente aos valores ingressados nas contas bancárias do embargante -, com as disposições acima transcritas, de tal maneira a possibilitar que se encontre o rendimento omitido, que é a base de cálculo para apuração do imposto.<br>Também tem razão o embargante ao insurgir-se contra a porção da sentença que adotou, para fins de definição do valor dos estornos, o cálculo elaborado pelo perito.<br>É que, como salientado, tal apuração foi realizada a pedido da União Federal (quesito 17), considerando-se todos os depósitos, inclusive os de valor inferior a R$ 499,00, critério diverso daquele empregado no lançamento.<br>Os valores dos estornos devem ser excluídos do total da receita pelas exatas razões colocadas na sentença, mas, para a apuração dessa receita, devem ser considerados apenas os depósitos superiores a R$ 499,99 (critério empregado pelo auditor fiscal no momento do lançamento) e, consequentemente, apenas os estornos superiores a essa quantia.<br>O que está abaixo desse limite não interessou para o lançamento, nem interessa para o presente julgamento.<br>Assim, devem ser considerados rendimentos omitidos, por arbitramento, os valores equivalentes a 50% do montante de ingressos (receitas), tomados por receita aqueles valores apurados na forma do parágrafo anterior (excluindo-se também o valor de R$ 41.454,66, conforme determinado pela sentença), apurando-se o imposto devido mediante aplicação da alíquota de 25% sobre essas quantias, conforme estabelecido no artigo 892 do Decreto nº 1.041, de 1994 (RIR/1994). Em função da redução do valor do imposto, os consectários punitivos e moratórios, inclusive o encargo legal, também devem ser recalculados, prosseguindo a execução pelo montante encontrado.<br>Ressalto que a higidez da CDA não é afetada, já que o valor correto pode ser alcançado mediante simples operações aritméticas, dispensando a realização de novo lançamento. É nesse sentido a jurisprudência do STJ, como se pode ver dos seguintes julgados:<br> .. <br>Impõe-se, pois, acolher em parte a irresignação recursal, a fim de que o imposto devido pelo embargante seja apurado mediante a aplicação da alíquota de 25% sobre a base de cálculo arbitrada na forma do artigo 892 do Decreto 1.041, de 1994 (RIR/1994).<br>Em atenção ao artigo 85 do CPC, arbitro os honorários, em substituição àqueles fixados em primeiro grau, nos percentuais mínimos estabelecidos no § 3º desse dispositivo, servindo como base de cálculo o valor total excluído da execução, devendo ser observada a sistemática estabelecida pelo § 5º do mesmo dispositivo. Os percentuais foram aplicados no patamar mínimo para cada faixa pois, em função do alto valor da sua base de cálculo, o valor resultante será suficiente para remunerar o trabalho desenvolvido, atendendo assim ao que dispõe o artigo 85, § 2º, do CPC.<br>Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e negar provimento à remessa necessária.<br>Na sequência, ambas as partes opuseram embargos de declaração e, por ocasião do respectivo julgamento, foi acrescido à fundamentação (fls. 1735-1747):<br>Finalmente, o único ponto em que tem razão o embargante é aquele que trata da distribuição das despesas processuais, pois o artigo 86 do CPC estabelece que "se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas". Impõe-se, pois, acolher em parte os embargos de declaração apenas para condenar a União a ressarcir ao embargante 50% das despesas processuais incorridas, nos termos do artigo 39, parágrafo único, da Lei nº 6.830, de 1980.<br> .. <br>Registro ser irrelevante, para fins do presente julgamento, que não tenha sido efetuado o lançamento de outros tributos próprios das pessoas jurídicas, primeiro porque o embargante não foi considerado pessoa jurídica, mas apenas a ela equiparado por ficção legal e, segundo, se fosse esse o caso, porque não pode o Fisco usar a própria desídia na constituição do crédito como óbice à sua adequação à legislação pertinente. Assim, como referi anteriormente, a irresignação em relação às consequências jurídicas decorrentes da situação fática não é passível de veiculação por meio dos embargos de declaração, devendo ser encaminhada ao órgão responsável pela unificação do direito federal, que é a quem compete decidir se o tratamento jurídico dado pelo tribunal de apelação está ou não correto.<br>Pois bem, consideradas as razões recursais e os acórdãos proferidos pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, apresentam-se as Súmula n. 211 do STJ e 282 do STF como óbices ao conhecimento do recurso especial, pois o § 6º do art. 42 da Lei n. 9.430/1996 não foi prequestionado.<br>Com relação à tese de violação do art. 142 do CTN, o recurso não pode ser provido porque o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência deste Tribunal Superior, segundo a qual não se deve extinguir execução fiscal, na hipótese em que o Poder Judiciário reconhece o excesso dos valores cobrados e a respectiva parcela possa ser decotada da parte da Certidão de Dívida Ativa, por simples cálculos matemáticos.<br>A respeito, entre outros: AgInt no REsp n. 2.135.341/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 14/8/2024; AgInt no REsp n. 1.791.067/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 29/11/2021, DJe de 16/12/2021; AgInt no REsp n. 1.704.550/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 14/8/2018; AgRg na MC n. 21.924/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/10/2014, DJe de 28/11/2014.<br>A propósito, cumpre anotar não estar demonstrada a divergência jurisprudencial, tendo em vista a ausência de similitude fático-jurídica entre o acórdão recorrido e o acórdão apontado como paradigma, na medida em que a situação retratada no REsp 1.045.472/BA se refere à alteração do sujeito passivo indicado no ato de lançamento, enquanto o caso dos autos se relaciona com a readequação do montante cobrado em execução fiscal, após o reconhecimento judicial do excesso.<br>Ante o exposto, CONHEÇO EM PARTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGO-LHE PROVIMENTO.<br>Sem majoração de verba honorária, tendo em vista a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência ter sido imposta somente à Fazenda Nacional .<br>Advirto as partes de que a eventual interposição de agravo interno, declarado manifestamente inadmissível ou improcedente, ou de embargos de declaração, manifestamente protelatórios, poderá ensejar a aplicação de multa, nos termos, respectivamente, dos arts. 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO DE RENDA. OMISSÃO DE RECEITAS. ACÓRDÃO RECORRIDO PELA RETIFICAÇÃO DOS VALORES COBRADOS. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ARTIGO DE LEI FEDERAL NÃO PREQUESTIONADO. INADMISSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO.