DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra o acórdão proferido pela Sétima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo assim ementado (fl. 109):<br>DIREITO PENAL. AGRAVO. PROGRESSÃO DE REGIME. RECURSO PROVIDO.<br>I. Caso em Exame<br>Decisão indeferiu pedido de retificação de cálculo, entendendo que a fração de 1/8 não se aplica devido à condenação por associação para o tráfico. A agravante recorreu, alegando ser cabível a fração de 1/8 para progressão, conforme artigo 112, §3º, inciso III da Lei nº 7.210/84.<br>II. Questão em Discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a expressão "organização criminosa" deve ser interpretada de modo estrito, tratando especificamente do delito do artigo 1º, §1º, da Lei nº 12.850/13, ou se abrange qualquer hipótese delitiva que envolve concurso necessário.<br>III. Razões de Decidir<br>3. Associação criminosa para o tráfico não se confunde com organização criminosa, que possui requisitos específicos no artigo 1º, §1º, da Lei nº 12.850/13.<br>4. A interpretação da norma não pode ser ampliada para abranger quaisquer hipóteses de concurso necessário, sob pena de violar a legalidade na Execução Penal.<br>IV. Dispositivo e Tese<br>5. Recurso provido.<br>Tese de julgamento: 1. A expressão "organização criminosa" deve ser interpretada de modo estrito, não abrangendo associação para o tráfico. 2. Aplica-se a fração de 1/8 para progressão de regime aos condenados por associação para o tráfico.<br>Legislação Citada: Lei nº 7.210/84, art. 112, §3º, inciso III; Lei nº 12.850/13, art. 1º, §1º; Lei nº 11.343/2006, art. 35. Jurisprudência Citada: STJ, AgRg no HC 679715/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, Dje 03/11/2021; STF, HC 200630, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, J. 19/10/2021<br>Nas razões do recurso, a acusação alega que a vedação à progressão especial de regime prevista no art. 112, § 3º, V, da LEP não se limita à condenação por organização criminosa, alcançando também a condenada por associação para o tráfico, quando demonstradas estabilidade, permanência e divisão de tarefas, por evidenciar dedicação a atividades criminosas e participação em organização voltada ao tráfico (fls. 122/125).<br>Aduz que o acórdão recorrido teria decidido em sentido oposto ao comando expresso do art. 112, § 3º, V, da LEP, ao afirmar que organização criminosa não abrangeria a associação para o tráfico, contrariando o inciso V do § 3º do art. 112 (fls. 120/121).<br>Argumenta que a sentença de primeiro grau reconheceu que a recorrida praticou tráfico e associação para o tráfico em contexto de atuação estável e permanente, com aparato voltado ao refino e fabricação, evidenciando efetiva associação e organização com divisão de tarefas, afastando a mera coautoria ou concurso eventual (fls. 121/122).<br>Requer o processamento, conhecimento e provimento do recurso especial para cassar a decisão que concedeu a progressão com base na fração de 1/8 do art. 112, § 3º, da LEP, restabelecendo a vedação diante da condenação por associação para o tráfico em contexto organizacional (fl. 127).<br>Contrarrazões ao recurso especial (fls. 133/145).<br>Decisão de admissibilidade do recurso especial (fl. 148).<br>Intimado, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 157/164).<br>É o relatório.<br>Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade - ou não - de se aplicar a progressão especial de regime prevista no art. 112, § 3º, V, da LEP à mulher condenada pelo crime de associação para o tráfico de drogas.<br>Para a adequada delimitação da quaestio juris, transcreve-se trecho do acórdão recorrido (fl. 111):<br>Importante observar que associação criminosa para o tráfico não se confunde com organização criminosa, tendo esta requisitos específicos dispostos no artigo 1º, §1º, da Lei nº 12.850/13.<br>Ademais, além de serem categorias diversas, por tratar-se de norma prejudicial, sua interpretação não pode ser deveras ampliada para abarcar quaisquer hipóteses de concurso necessário, sob pena de se violar a legalidade também aplicável no âmbito da Execução Penal.<br>Quando a Lei de Execução Penal decidiu abarcar organização criminosa e associação criminosa conjuntamente, assim o fez de modo expresso conforme consta no artigo 52, §1º, II, bem como em seu §3º e §5º, hipóteses nas quais apareceram as expressões "organização criminosa" e "associação criminosa" separadamente.<br>Conquanto o tema seja controvertido, tendo sido, inclusive, questão submetida ao regime de afetação, Tema 1.314, alinho-me ao entendimento segundo o qual não pode haver analogia in malam partem para abranger crime não previsto na limitação legal.<br>Com efeito, nos casos em que há condenação por associação para o tráfico de entorpecentes, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal tem entendido que é possível a concessão da progressão especial, isso porque a lei somente veda a concessão de progressão especial à condenada que tenha integrado organização criminosa, não abrangendo a apenada que tenha participado de associação criminosa (art. 288 do CP) ou associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) - (HC n, 183.610 /SP, Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 19/11/2021).<br>Destaco, a propósito:<br>AGRAVO REGIMENTO NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. ARTE. 112, § 3º, INC. V, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. PROIBIÇÃO DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM.<br>1. A jurisprudência da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido do que o art. 112, § 3º, inc. V, da Lei de Execução Penal abrange apenas o tipo penal do art. 2º da Lei nº 12.850, de 2013, não cabendo ampliar o alcance da norma, sob uso de analogia in malam partem, para alcançar os crimes de associação criminosa (art. 288 do Código Penal) ou associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343, de 2006), sob pena de violação ao princípio da legalidade. Precedentes.<br>2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.<br>(HC 200.630-AgR/SP, Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 1/10/2023 - grifo nosso).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. ART. 112, § 3º, INC. V, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. PROIBIÇÃO DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM.<br>1. A jurisprudência da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal firmouse no sentido de que o art. 112, § 3º, inc. V, da Lei de Execução Penal abrange apenas o tipo penal do art. 2º da Lei nº 12.850, de 2013, não cabendo ampliar o alcance da norma, sob uso de analogia in malam partem, para fazer alcançar os crimes de associação criminosa (art. 288 do Código Penal) ou associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343, de 2006), sob pena de violação ao princípio da legalidade. Precedentes.<br>2. Agravo regimental ao qual se nega provimento<br>(HC n. 210.667 AgR, Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 10/1/2023 - grifo nosso).<br>Cito, entre outras, as seguintes decisões monocráticas: HC n. 216.310/SP, Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 6/7/2022; HC n. 235.906/SP, Ministro Dias Toffoli, DJe 7/12/2023, HC 249.232/SP, Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 29/11/2024; e o HC n. 245.924 MC/SP, Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 7/1/2025.<br>O principal fundamento do entendimento adotado decorre do princípio da legalidade, caro ao Direito Penal Constitucional e ao Estado Democrático de Direito, uma vez que inserir as condutas de associação criminosa e associação para o tráfico de drogas na vedação à concessão do benefício a condenadas por integrar organização criminosa, configura nítida analogia in malam partem.<br>Ao dissertar sobre o aludido princípio constitucional (art. 5º, XXXIX, da Constituição da República), Luciano Santos Lopes sustenta que:<br> ..  A legalidade é ponto fundamental do Estado Democrático de Direito.  ..  A proibição da analogia é importante divisão, ou função, do referido princípio constitucional. Não se pode olvidar tal proposta. É a garantia do cidadão de que sua conduta será regrada, no âmbito das proibições, por norma expressa. Evita-se, assim, qualquer possibilidade de violação de direitos fundamentais dos indivíduos, por ocasião da punição penal.<br> .. <br>O judiciário, em um ordenamento democrático, tem que ter independência dos demais poderes constituídos. A perfeita tipificação de condutas proibidas /ordenadas pelo Direito penal faz parte da construção de um judiciário livre em sua atuação.<br>Por todos esses motivos, deve-se rechaçar de imediato propostas como essas, de flexibilização da legalidade, com a aceitação da analogia in malam partem para suprir lacunas na atividade punitiva.<br> .. <br>LOPES, Luciano Santos. Os Elementos Normativos do Tipo Penal e o Princípio Constitucional da Legalidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006. pág. 92.<br>Esse entendimento é o que, inclusive, este Superior Tribunal vem adotando em diversos julgados a respeito não apenas da aplicação da lei penal substantiva, mas, também, em tema de execução penal.<br>A propósito, o judicioso voto-vista apresentado pelo eminente Ministro Joel Ilan Paciornik, quando do julgamento do Tema Repetitivo 1.106, julgado pela Terceira Seção em 27/4/2022, em que se firmou a tese de que, sobrevindo condenação por pena privativa de liberdade no curso da execução de pena restritiva de direitos, as penas serão objeto de unificação, com a reconversão da pena alternativa em privativa de liberdade, ressalvada a possibilidade de cumprimento simultâneo aos apenados em regime aberto e vedada a unificação automática nos casos em que a condenação substituída por pena alternativa é superveniente.<br>Confira-se o relevante trecho do voto citado, aplicável ao caso em exame (grifo nosso):<br> .. <br>Nunca é demais frisar que a analogia e interpretação extensiva in malam partem são vedadas, como corolário do princípio magno da reserva legal, cuja expressão peculiar no direito penal é a congênere taxatividade.<br>Significa dizer que as normas penais incriminadoras, ou seja, aquelas que preveem crimes e a eles cominam penas, bem assim, por arrastamento, as relativas à execução penal, não são passíveis de integração pela analogia.<br>Dá-se assim, conforme Bettiol, porque "o bem supremo da liberdade individual deve ter preponderância sôbre a possibilidade de extensão da lei" (BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal, Vol. 1; trad. e not. Paulo José da Costa Júnior e Alberto Silva Franco. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1966, p.14).<br> .. <br>Ante o exposto, com fundamento no art. 932, IV, a, do Código de Processo Civil, c/c o art. 255, § 4º, II, do RISTJ e a Súmula 568/STJ, nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. PROGRESSÃO ESPECIAL DE REGIME PRISIONAL (ART. 112, § 3º, DA LEP). VEDAÇÃO LEGAL A INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. APLICAÇÃO DA PROIBIÇÃO À CONDENADA POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006) E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 288 DO CP). HIPÓTESE DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF. NECESSIDADE DE MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO QUE TEM SIDO APLICADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.<br>1. O Supremo Tribunal Federal tem firmado orientação de que o art. 112, § 3º, V, da Lei de Execuções Penais abrange apenas o tipo penal do art. 2º da Lei n. 12.850/2013, não cabendo ampliar o alcance da norma para incluir os crimes de associação criminosa ou associação para o tráfico de drogas.<br>2. Por configurar hipótese de analogia in malam partem, mostra-se equivocada a aplicação da vedação legal às condenadas por crimes de associação criminosa e associação para o tráfico de drogas, devendo ser observado o princípio constitucional da legalidade.<br>3. Recurso especial improvido.