DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de JOSE AUGUSTO DOS SANTOS DE JESUS em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. MÉRITO - Insuficiência probatória e desclassificação para uso. Materialidade e autoria comprovadas pelo farto material probatório amealhado aos autos. Palavras dos agentes públicos corroboradas por demais elementos acostados aos autos. Hipótese de uso não afasta o crime de tráfico. Traficância comprovada. Condenação mantida. DOSIMETRIA. Pena base fixada no mínimo legal. Aplicação do redutor do §4º, do art. 33 da Lei 11.343/06. Impossibilidade. Dedicação a atividades criminosas e vínculo, em alguma medida, com organizações criminosas evidenciado. Regime inicial semiaberto mantido. RECURSO IMPROVIDO.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustentam os impetrantes a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o Tribunal de origem afastou indevidamente a causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, apesar de a pena-base estar no mínimo, de não haver agravantes e de o acervo não demonstrar dedicação do paciente a atividades criminosas.<br>Alegam que a negativa da minorante se apoiou em transferências bancárias entre o paciente e o suposto fornecedor e em ações penais em curso, elementos que não comprovam dedicação criminosa, sendo vedado utilizar procedimentos em andamento para impedir o benefício.<br>Afirmam que as transferências constantes dos extratos foram apresentadas pelo próprio paciente para demonstrar ocupação lícita e uso de cocaína, indicando saídas relacionadas ao consumo, e que há comprovação de recebimento de remuneração e testemunho confirmando trabalho com o ex-sogro, afastando a conclusão de profissionalismo no tráfico.<br>Argumentam que a quantidade apreendida, de 69 (sessenta e nove) gramas de cocaína, não foi considerada para caracterizar dedicação criminosa e que o lapso temporal de três meses entre os dois flagrantes não traduz envolvimento sistemático ou duradouro com o tráfico, ausentes sinais de integração em organização, liderança, contabilidade, armas ou outros elementos de profissionalização.<br>Defendem que, reconhecida a minorante, deve ser aplicada a fração máxima e, em decorrência, fixado o regime inicial aberto, nos termos da orientação vinculante invocada, com readequação da reprimenda.<br>Requerem , em suma, o reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com redimensionamento da pena-base e fixação do regime inicial aberto.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:<br>Corretamente afastado o reconhecimento do tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas).<br>As peculiaridades do caso demonstram que o acusado não era principiante na mercancia ilícita.<br>Constatou-se diversas transferências bancárias a Deived Felipe Jardim (extrato juntado às fls. 251/261), proprietário da motocicleta que se evadiu antes da abordagem, conforme apurado pela Polícia Civil (fls. 105/106). O réu, ainda no calor dos acontecimentos, ao ser indagado pelos policiais, alegou que o motociclista era o responsável pela entrega das drogas e, em seu interrogatório judicial, nada esclareceu acerca de tais transferências.<br>Ademais, em consulta via SAJ aos autos nº 1502858-15.2024.8.26.0510, verifica-se que José Augusto foi autuado em flagrante no dia 22 de julho de 2024 igualmente por crime de tráfico drogas porque, no dia 22/07/2024, por volta das 17h00min, na Avenida M 45, nº 2498, bairro Jardim Residencial São José, Rio Claro/SP, trazia consigo, para fins de tráfico e entrega a consumo de terceiros, 25 porções de maconha, pesando cerca de 45g e 100 porções de cocaína, pesando cerca de 75g, sem autorização legal ou regulamentar.<br>Em referido feito, na audiência de custódia, lhe foi concedida a liberdade provisória e aguarda-se realização de audiência de instrução, debates e julgamento, designada para o dia 25 de agosto de 2026.<br>Verifica-se, assim, que, cerca de três meses após a soltura, foi novamente autuado em flagrante por tráfico de drogas, deixando evidenciado sua dedicação a atividades delituosas. O apelante insistiu em delinquir, traindo sobremaneira a confiança que a Justiça lhe depositou. Esta circunstância, embora não possa ser considerada como mau antecedente ou reincidência  Súmula 444 do STJ , indica, juntamente com os demais elementos abaixo apontados, o envolvimento habitual com atividades criminosas.<br>Isso tudo conjugado com a ausência de comprovação de que exercia atividade laboral regular lícita (fl. 12 alegou estar desempregado há seis meses). Ainda que a testemunha Jucimara tenha afirmado que o acusado trabalhava com serviços gerais junto com o ex-sogro, a Defesa juntou aos autos apenas um comprovante de um pix no valor de R$ 550,00 (fls. 350/351), o que, ainda que demonstre a prestação de serviços eventual, não afasta a conclusão de sua dedicação às atividades criminosas, além do ordinário, que permite concluir que fazia do tráfico seu meio de vida.<br>Inconteste, portanto, sua dedicação a atividades criminosas de mercancia ou cooperação com ela, impossibilitando a aplicação da benesse.<br>Nesse passo, inobstante o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, por meio do Tema 1139 dos recursos Repetitivos  "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" STJ, Resp nº 1977027/PR e 1977180/PR, Relª. Min. Laurita Vaz, j. 10/08/2022 , no caso concreto, a negativa do redutor do tráfico privilegiado não se pautou na existência de ação penal em andamento, que apenas foi mencionado como argumento de reforço, mas sim, na especificidade do caso posto em julgamento que revela inconteste dedicação do apelante com o comércio espúrio.<br>Destarte, demonstrada a ausência dos requisitos para aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas (fls. 28-31).<br>A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).<br>A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo; g) a participação de menor no crime. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 907.938/PR, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 23.8.2024; AgRg no HC n. 951.050/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 17.12.2024.<br>Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).<br>Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).<br>Nessa linha, em que pese ser vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para afastar a minorante do tráfico privilegiado, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ pois, conforme se extrai do trecho do acórdão acima transcrito, foram destacados elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes<br>Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).<br>Por fim, mantida a sanção penal, fica prejudicado o pedido de alteração do regime inicial de cumprimento da pena.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA