ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, rejeitar os embargos.<br>Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca e Joel Ilan Paciornik votaram com a Sra. Ministra Relatora.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Ribeiro Dantas e Messod Azulay Neto.<br>EMENTA<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. PROVIMENTO PARCIAL PARA ABRANDAR O REGIME PRISIONAL PARA O SEMIABERTO APENAS QUANTO AO CORRÉU. TESE DE OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGANTE EM SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL DIVERSA. OMISSÃO INEXISTENTE. EMBARGOS REJEITADOS.<br>I. Caso em exame<br>1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento ao agravo regimental, mantendo a condenação por roubo majorado (art. 157, § 2º, II, do Código Penal) e readequando o regime inicial de cumprimento de pena do corréu Valmir Goulart de França Júnior para o semiaberto, mantendo o regime fechado para o embargante Jonathan Alves de Lira.<br>2. O embargante alega omissão no acórdão quanto à aplicação da tese firmada sobre a impossibilidade de valoração negativa do uso de simulacro de arma de fogo na dosimetria da pena, sustentando que tal entendimento deveria ser aplicado também à sua situação.<br>II. Questão em discussão<br>3. Há duas questões em discussão: (i) saber se a valoração negativa do uso de simulacro de arma de fogo na dosimetria da pena deve ser afastada em relação ao embargante, considerando tratar-se de elemento inerente ao tipo penal de roubo; e (ii) verificar se o regime inicial de cumprimento de pena do embargante pode ser readequado, diante da tese firmada no julgamento do recurso especial.<br>III. Razões de decidir<br>4. O acórdão embargado já afastou a valoração negativa do uso de simulacro de arma de fogo em relação ao corréu Valmir, por ser elemento inerente ao tipo penal de roubo, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.<br>5. A manutenção do regime inicial fechado quanto ao embargante foi fundamentada na existência de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), o que justifica a pena-base acima do mínimo legal e a adoção de regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.<br>6. Não há omissão no acórdão embargado, pois a situação do embargante foi devidamente analisada e fundamentada, considerando suas circunstâncias pessoais e judiciais específicas.<br>IV. Embargos de declaração rejeitados.

RELATÓRIO<br>Trata-se de embargos de declaração opostos por JONATHAN ALVES DE LIRA contra acórdão que negou provimento ao agravo regimental, assim ementado:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NEGATIVA DO USO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. ELEMENTO INERENTE AO TIPO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA O RECORRENTE PRIMÁRIO. READEQUAÇÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto por Jonathan Alves de Lira e Valmir Goulart de França Júnior contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que manteve a condenação dos recorrentes à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, mais 13 dias-multa, em regime inicial fechado, pelo crime de roubo majorado (art. 157, § 2º, II, do Código Penal). A pena-base de ambos foi majorada em razão do uso de simulacro de arma de fogo, sendo o regime inicial fechado justificado pela gravidade do delito e circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão:<br>(i) verificar a adequação da majoração da pena-base com fundamento no uso de simulacro de arma de fogo, considerando tratar-se de circunstância inerente ao tipo penal de roubo;<br>(ii) avaliar a fixação do regime inicial fechado para o recorrente Valmir, primário e sem circunstâncias judiciais desfavoráveis, diante do quantum da pena e do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A valoração negativa do uso de simulacro de arma de fogo como circunstância judicial desfavorável viola a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece que a grave ameaça exercida mediante simulação de arma está englobada pela elementar do tipo penal do roubo e não pode ser utilizada para agravar a pena-base. Precedentes: AgRg no HC 401.040/SP, rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 24/11/2017; AgRg no HC 687.887/SP, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/12/2021.<br>4. Em relação ao recorrente Valmir Goulart de França Júnior, primário e sem circunstâncias judiciais desfavoráveis, a fixação do regime inicial fechado contraria o disposto no art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, que prevê o regime semiaberto como adequado para penas superiores a 4 anos e inferiores a 8 anos, salvo fundamentação concreta que justifique a adoção de regime mais gravoso.<br>5. Por outro lado, em relação ao recorrente Jonathan Alves de Lira, a fixação do regime inicial fechado é válida, pois está fundamentada na existência de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), além de reincidência específica, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e da Súmula 440 do STJ.<br>6. Assim, é necessário readequar a pena do recorrente Valmir, afastando a valoração negativa do uso de simulacro de arma de fogo e alterando o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, enquanto se mantém o regime fechado para Jonathan.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso parcialmente provido.<br>Em suas razões, o embargante alega a ocorrência de omissão no julgado na medida em que "O v. acórdão proferido por esta Colenda Turma concedeu parcial provimento ao recurso especial interposto, reconhecendo a impossibilidade de valoração negativa do uso de simulacro de arma de fogo na dosimetria da pena. Todavia, tal entendimento foi aplicado exclusivamente ao corréu VALMIR GOULART DE FRANÇA JÚNIOR, sem qualquer menção expressa sobre a situação do ora embargante" (fl. 409).<br>Aduz que, tendo a majoração da pena-base de ambos os recorrentes decorrido do mesmo fundamento afastado pelo acórdão, mister sua aplicação a ambos os recorrentes, o que, todavia, não ocorreu, como já assinalado.<br>Pontua que, no agravo regimental, "mostrou-se não haver comprovação de que o reconhecimento fotográfico foi realizado em desconformidade com o artigo 226 do Código de Processo Penal, mas o argumento não foi sequer considerado, preferindo-se, no voto condutor do acórdão, apenas copiar a decisão monocrática, na qual se afirmou, equivocadamente, ter havido desrespeito do citado dispositivo legal, quando, na verdade, comprovação alguma há disso" (fl. 227).<br>Requer, assim, sejam acolhidos os embargos de declaração com efeitos infringentes para: "(i) sanar a omissão apontada, aplicando ao ora embargante a tese firmada no julgamento do recurso especial, de modo a afastar a valoração negativa do simulacro de arma de fogo; (ii) readequar a dosimetria da pena de JONATHAN ALVES DE LIRA, com a consequente revisão de seu regime inicial de cumprimento de pena, nos termos da fundamentação acima" (fl. 410).<br>Impugnação foi apresentada às fls. 419-421.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. PROVIMENTO PARCIAL PARA ABRANDAR O REGIME PRISIONAL PARA O SEMIABERTO APENAS QUANTO AO CORRÉU. TESE DE OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGANTE EM SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL DIVERSA. OMISSÃO INEXISTENTE. EMBARGOS REJEITADOS.<br>I. Caso em exame<br>1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento ao agravo regimental, mantendo a condenação por roubo majorado (art. 157, § 2º, II, do Código Penal) e readequando o regime inicial de cumprimento de pena do corréu Valmir Goulart de França Júnior para o semiaberto, mantendo o regime fechado para o embargante Jonathan Alves de Lira.<br>2. O embargante alega omissão no acórdão quanto à aplicação da tese firmada sobre a impossibilidade de valoração negativa do uso de simulacro de arma de fogo na dosimetria da pena, sustentando que tal entendimento deveria ser aplicado também à sua situação.<br>II. Questão em discussão<br>3. Há duas questões em discussão: (i) saber se a valoração negativa do uso de simulacro de arma de fogo na dosimetria da pena deve ser afastada em relação ao embargante, considerando tratar-se de elemento inerente ao tipo penal de roubo; e (ii) verificar se o regime inicial de cumprimento de pena do embargante pode ser readequado, diante da tese firmada no julgamento do recurso especial.<br>III. Razões de decidir<br>4. O acórdão embargado já afastou a valoração negativa do uso de simulacro de arma de fogo em relação ao corréu Valmir, por ser elemento inerente ao tipo penal de roubo, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.<br>5. A manutenção do regime inicial fechado quanto ao embargante foi fundamentada na existência de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), o que justifica a pena-base acima do mínimo legal e a adoção de regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.<br>6. Não há omissão no acórdão embargado, pois a situação do embargante foi devidamente analisada e fundamentada, considerando suas circunstâncias pessoais e judiciais específicas.<br>IV. Embargos de declaração rejeitados.<br>VOTO<br>Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, é cabível a oposição de embargos de declaração quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.<br>Ausente vício no acórdão embargado, tendo em vista que a matéria foi decidida com a devida e clara fundamentação no sentido do afastamento do trato negativo da vetorial circunstâncias do delito, aplicada ante o uso de simulacro de arma de fogo relativamente a ambos os recorrentes e não apenas a um deles como alegado.<br>No que interessa, assim dispôs o voto condutor do acórdão embargado da Ministra Daniela Teixeira, então relatora:<br>Quanto ao mérito, o recurso deve ser parcialmente provido.<br>Inicialmente, a defesa dos recorrentes alega violação ao artigo 59 do Código Penal, na medida em que a majoração da pena-base com fundamento no uso de simulacro de arma de fogo teria sido inadequada.<br>Nesse ponto, assiste razão aos recorrentes.<br>Conforme a jurisprudência desta Corte, a grave ameaça resultante da simulação de porte de arma está abrangida pela elementar do tipo penal do roubo, não representando, portanto, uma reprovabilidade que exceda o que já é inerente a esse delito. Nesse contexto, destacam-se os seguintes precedentes:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO EM RAZÃO DE USO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 174/STJ CANCELADA. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. REPRIMENDA INICIAL REDUZIDA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte superior, desde o cancelamento da Súmula 174/STJ, não admite mais a exasperação da pena-base com fundamento em simulacro de arma de fogo, o qual é apto para caracterizar apenas a grave ameaça, circunstância inerente ao tipo penal de roubo.<br>2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 401.040/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 24/11/2017, grifei)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO TENTADO. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. ELEMENTO ÍNSITO AO TIPO PENAL.<br>1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a grave ameaça exercida mediante simulação de porte de arma é circunstância que está englobada pela elementar do tipo e não extrapola a (e-STJ Fl.398) Documento eletrônico VDA45747611 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): DANIELA RODRIGUES TEIXEIRA Assinado em: 20/02/2025 13:46:41 Código de Controle do Documento: 80b25f43-e660-4697-9b48-b67418dd5ffareprovabilidade já ínsita ao delito de roubo. Precedentes.<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 687.887/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021, grifei)<br>Desse modo, imperioso afastar a valoração negativa dessa circunstância judicial.<br>Assim, em relação ao recorrente Valmir, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal de 04 meses de reclusão, e, quanto ao recorrente Jonathan, mantenho a exasperação da pena-base em relação aos maus antecedentes, ocasião em que procedo com a exasperação em 1/8, nos moldes em que havia sido anteriormente fixado ao corréu, resultando em 4 anos e 6 meses de reclusão.<br>Na segunda fase as instâncias ordinárias reconheceram a atenuante da confissão espontânea, retornando as penas ao mínimo legal e, na terceira fase, ante o acréscimo da fração de 1/3, as penas definitivas são fixadas em 5 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa.<br>Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, o Tribunal de origem assim se manifestou (e-STJ fls. 311/312):<br>As bases foram fixadas em 1/6 (um sexto) acima dos patamares para o réu Jonathan, tendo em vista o emprego do simulacro de arma de fogo e maus antecedentes (cf. folha de antecedentes, às fls. 111, processo nº 0001363-44.2015.8.26.0536); isto é, 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa. A pena- base do réu Valmir foi fixada com acréscimo de 1/8 (um oitavo) em razão do emprego da arma de brinquedo para a ação criminosa, perfazendo 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 11 dias- multa.<br>(..) O regime inicial fechado deve ser mantido, pois a gravidade concreta da conduta já minuciosamente analisada, retratada na ousadia, visto que os réus, agindo em conjunto, em total desprezo com a liberdade individual, valendo-se da superioridade numérica e física, bem como a ameaça com simulacro de arma de fogo, surpreenderam a vítima em plena via pública, ameaçando-a para obter sucesso na subtração e as circunstâncias judiciais desfavoráveis (especialmente o mau antecedente de Jonathan) incompatibilizam e desautorizam o estabelecimento de regime prisional mais brando (CP, artigos 59, III e 33, § 3º).<br>Conforme se verifica, as instâncias ordinárias entenderam pela fixação do regime inicial fechado em relação a Jonathan ante a existência de circunstância judicial desfavorável, qual seja, os maus antecedentes e, tanto para Jonathan como para Valmir, os demais elementos mencionados se referem a aspectos que são inerentes ao próprio tipo penal, como a violência e grave ameaça.<br>Assim, considerando que não há circunstâncias desfavoráveis em relação ao recorrente Valmir, entendo cabível a alteração do regime de cumprimento de pena para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.<br>Nesse aspecto, destaco que é o entendimento desta Corte ser possível estabelecer um regime mais severo do que o indicado pela pena aplicada, desde que a pena-base tenha sido elevada acima do mínimo legal, em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis previstas no art. 59 do Código Penal, conforme destaco:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO SIMPLES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FRAÇÃO DE 1/8 (UM OITAVO) ENTRE O INTERVALO DAS PENAS MÍNIMAS E MÁXIMAS. PROPORCIONALIDADE. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. CRITÉRIOS ARITMÉTICOS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MÚLTIPLA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL. FRAÇÃO DE 1/12 (UM DOZE AVOS). INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MULTIRREINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. É assente nesta Corte Superior o entendimento de que a dosimetria da pena, quando imposta com base em elementos concretos e observados os limites da discricionariedade vinculada atribuída ao julgador, impede a revisão da reprimenda por esta Casa, exceto se for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que caberá a reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no artigo 59 do Código Penal (AgRg no AREsp n. 2.306.603/DF, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 30/5/2023, DJe de 2/6/2023).<br>2. O Código Penal não estabelece fração mínima ou máxima de aumento de pena a ser aplicada, cabendo ao magistrado estabelecer o quantum de exasperação, com observância de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação, a teor do art. 93, IX, da CF/88. Com efeito, os parâmetros adotados pela jurisprudência e pela doutrina, diante do silêncio do legislador em estabelecer critérios matemáticos para o aumento da pena-base, são meramente indicativos e não vinculantes, sendo até possível estabelecer a pena- base no patamar máximo com fundamento em apenas uma circunstância judicial desabonadora (AgRg no AREsp n. 2.306.603/DF, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 30/5/2023, DJe de de 2/6/2023).<br>3. Da análise dos excertos acima transcritos, observo que o acordão impugnado reconheceu expressamente que o insurgente possui 3 (três) condenações criminais. No ponto, embora reconhecida a atenuante da confissão no presente caso, é inviável a compensação integral com a agravante da reincidência, considerando que o recorrente é multirreincidente. Nesse contexto, vislumbro que não há ilegalidade a ser corrigida, até mesmo porque não se revela irrazoável ou desproporcional a elevação da pena em patamar inferior a 1/6 (um sexto), haja vista a quantidade de delitos anteriormente praticados, bem como a inexistência de direito subjetivo à elevação da pena no patamar de 1/12 (um doze avos).<br>4. No tocante à insignificância, é pacífico neste Tribunal que o instituto é inaplicável quando o "valor da coisa furtada supera o limite de 10% do salário mínimo ao tempo da prática delitiva, e em que o acusado é reincidente e ostenta maus antecedentes." (AgRg no HC n. 852.800/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 27/10/2023.) Na espécie, o valor das três peças de carne furtadas do supermercado vítima era de R$ 272, 62, equivalente a 24,78% do salário-mínimo vigente à época dos fatos (R$ 1.100,00), além do fato de o réu ser multirreincidente. Portanto, incabível a aplicação da bagatela.<br>5. Nos termos da jurisprudência deste Sodalício: "Apesar de a pena aplicada ser inferior a 4 anos, a reincidência e o registro de circunstâncias judiciais desfavoráveis justificariam, em consonância com o art. 33, § 2º, "c" e § 3º do CP, a aplicação do regime inicial fechado." (AgRg no REsp n. 2.074.116/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe 5/10/2023.) Assim, mantido o regime inicial fechado e estando ausentes os requisitos que autorizam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a suspensão condicional da pena (arts. 44 e 77, ambos do CP), não há que se cogitar a comutação das penas.<br>6. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.480.609/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024, grifei)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SEMIBERTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA.<br>1. Segundo reiterada jurisprudência desta Corte, não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do Relator calcada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do Órgão Colegiado, mediante agravo regimental. Precedentes.<br>2. O regime prisional deve observar os preceitos constantes nos artigos 33 e 59, do Código Penal, bem como os enunciados 440 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça e 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.<br>3. Embora a pena aplicada se situe, na hipótese, em patamar inferior a 4 anos de reclusão, é cabível a imposição de regime mais gravoso, ante a reincidência do agente, bem como a existência de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), mostrando-se viável a fixação do modo semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Precedentes.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 2.070.136/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024, grifei)<br>Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para afastar afastar a circunstância judicial do uso de simulacro de arma de fogo , bem como determinar para readequar o regime inicial de cumprimento de pena em relação ao recorrente VALMIR GOULART DE FRANÇA JÚNIOR para o regime semiaberto, mantendo-se as demais disposições do acórdão recorrido.<br>Como se vê, já foi reduzida a pena quanto ao embargante, sendo alterado o regime apenas quanto ao corréu, porquanto primário e de bons antecedentes, tal como constou da parte dispositiva do acórdão embargado.<br>Isso porque, não obstante a redução da pena ora implementada, permanece o regime fechado estabelecido na condenação ao embargante, por se tratar de réu portador de maus antecedentes, o que justificou a fixação da pena-base acima do mínimo legal.<br>Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.<br>É o voto.