DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por JOAO LUCAS DE ALMEIDA BARROS e RIAN GABRIEL OLIVEIRA LOPES para impugnar acórdão lavrado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Consta dos autos que os recorrentes foram condenados pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, combinado com o art. 40, inciso III, todos da lei nº 11.343/06, à pena de 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado.<br>Irresignados, os recorrentes interpuseram apelação, a qual, ao fim, foi parcialmente provida para reconhecer a incidência da circunstância da menoridade relativa, reajustando-se as penas para o patamar de 06 anos, 05 meses e 23 dias de reclusão, mantendo-se, no mais, os termos da sentença condenatória.<br>O recurso especial, protocolado às fls. 653-672, foi interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, alegando-se violação ao art. 59 do Código Penal, na medida em que não teria sido aduzida fundamentação concreta e idônea apta a justificar o incremento da pena base; violação do art. 33, parágrafo 4º da Lei n 11.343/06, uma vez que estariam preenchidos os requisitos a permitirem a incidência do tráfico privilegiado e violação ao art. 40, inciso III do mesmo Diploma, eis que não comprada a intenção de venda dos entorpecentes aos estudantes frequentadores da escola que ficava perto de onde atuavam os recorrentes e ainda a violação do art. 33 do Código Penal, eis que a pena imposta permitiria o início do cumprimento de pena em regime semiaberto, não tendo sido aduzida fundamentação concreta apta a justificar a imposição de regime penal mais gravoso.<br>Decisão de admissibilidade às fls. 688-692.<br>O Ministério Público Federal, às fls. 702-707, opinou pelo desprovimento do recurso especial.<br>É o relatório. DECIDO.<br>Primeiramente, no que diz respeito à dosimetria da pena, notadamente quanto à pena base, assim se manifestou o Tribunal recorrido:<br>"Na primeira fase, as penas-bases foram fixadas acima dos mínimos legais à razão de 1/3 (um terço), resultando na pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, retificando-se, nessa oportunidade, a pena pecuniária estabelecida na origem, tendo em vista a quantidade, variedade e natureza altamente deletéria de parcela dos entorpecentes apreendidos (18 porções de cocaína inicialmente localizadas com João Lucas 2,25g; 58 porções de crack inicialmente localizadas com Rian 13,21g; 3 porções de haxixe inicialmente localizadas com Marcelo 1,13g; 2 porções de maconha porções de haxixe inicialmente localizadas com Marcelo 58,78g; 19 porções de maconha localizadas na residência 9,08g; 316 porções de cocaína localizadas na residência 41,49g; 44 porções de maconha localizadas na residência 21,59g; 23 porções de haxixe localizadas na residência 9,1g; 14 porções de maconha localizadas na residência 1.295,6g; 65 porções de maconha localizadas na residência 34,4g; 12 porções de crack localizadas na residência 68,42g fls. 28/29, 50/66 e 154/166), fracionados em forma típica para a traficâncias (fotografias de fls. 53, 57, 61 e 66), totalizando 43,74g de cocaína, 81,63g do crack e 1.395,28g de maconha e haxixe, ou seja, quantidade superior a 1,5kg de entorpecentes. Idônea é a fundamentação para a exasperação da pena-base, bem como condizente o percentual adotado de um terço adotado, pois os sentenciados traziam consigo e tinham em depósito expressiva quantidade e variedade de drogas, o que está em conformidade com o artigo 42 da Lei nº 11.343/06. O tráfico de entorpecentes dessa monta é infração de gravidade concreta inequívoca, e propulsor de grande parte dos crimes que assolam a sociedade. Por isso, mereceu o mesmo tratamento dispensado aos crimes hediondos e é a eles equiparado, devendo ser consideradas para a fixação da reprimenda, nos termos do 42 da Lei n.º 11.343/06, com preponderância sobre as circunstâncias de previstas no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância, a personalidade e a conduta social do agente. Frise-se ainda que o "legislador ordinário não estabeleceu percentuais fixos para nortear o cálculo da pena-base, deixando a critério do julgador encontrar parâmetros suficientes a desestimular o acusado e a própria sociedade a praticarem condutas reprováveis semelhantes, bem como a garantir a aplicação da reprimenda necessária e proporcional ao fato praticado" (HC 283.706/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 23/10/2017). Não é possível afastar quaisquer dos réus do contexto dos entorpecentes localizados na residência diligenciada, uma vez que, conforme alhures exposto, restou indene de dúvidas que todos os acusados praticavam a traficância conjuntamente, não cabendo a valoração negativa das mencionadas circunstâncias judiciais apenas para Marcelo somente pelo fato de ele ser o encarregado de buscar as frações de entorpecentes ali depositados."<br>Com razão a Corte de origem.<br>Na forma do art. 42 da lei nº 11.343/06, na fixação da pena pela condenação pelo delito de tráfico de drogas, o juiz deve levar em consideração a quantidade e natureza das drogas apreendidas, com preponderância sob as demais circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal.<br>Na hipótese, chama atenção a variedade de drogas apreendidas - 3,74g de cocaína, 81,63g do crack e 1.395,28g de maconha e haxixe, dentre as quais substâncias com alto poder deletério - cocaína e crack -, além da quantidade apreendida, no importe de mais de 1,5 kg, o que não se mostra inexpressiva a ponto de afastar um maior juízo de reprovação, porquanto representa alto potencial de malefício à saúde pública, bem jurídico tutelado pelo tipo penal caracterizado. No mesmo sentido:<br>DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo em recurso especial interposto contra acórdão que manteve a condenação do recorrente por tráfico de drogas, fixando a pena-base acima do mínimo legal devido à quantidade e natureza das drogas apreendidas.<br>2. O recorrente foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, por transportar 24 porções de crack, totalizando 34,11g, sem autorização legal.<br>3. A Corte de origem negou provimento ao recurso de apelação defensivo, mantendo integralmente a sentença condenatória.<br>II. Questão em discussão<br>4. Há duas questões em discussão: (i) definir se a dosimetria da pena observou corretamente o sistema trifásico, especialmente quanto à fixação da pena-base acima do mínimo legal; (ii) estabelecer se a atenuante da confissão espontânea deve ser aplicada no caso.<br>III. Razões de decidir 5. A dosimetria da pena segue os parâmetros do sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal, sendo lícito o aumento da pena-base acima do mínimo legal com base na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, além dos maus antecedentes do réu.<br>6. A não aplicação da atenuante da confissão espontânea é justificada pelo fato de o réu ter permanecido silente na delegacia e negado a prática do crime em juízo.<br>7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça corrobora o entendimento de que, em crimes de tráfico de drogas, a quantidade e a natureza dos entorpecentes são fatores preponderantes para a elevação da pena-base.<br>8. A fixação do regime fechado encontra-se em conformidade com o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, considerando-se o quantum de pena aplicado e a condição de reincidente específico do recorrente.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. (REsp 2166747/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 03/06/2025, DJe em 02/07/2025).<br>Outrossim, importa salientar, no que diz respeito à fração de incremento, que o entendimento desta Corte Superior prevalece no sentido de que a escolha do patamar a ser observado para modular a pena não se prende a rígidos critérios meramente matemáticos, possuindo o julgador certa margem de discricionariedade, sempre pautada nos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da individualização da pena.<br>Na hipótese, como bem apontado pela Corte de origem, foi devidamente aduzida fundamentação idônea apta a justificar o incremento da pena base, equivalente a aproximadamente 1/3 incidente sob o montante da pena mínima abstratamente cominada, o que, na linha do entendimento reinante deste Tribunal Superior, constitui patamar que não macula a proporcionalidade da reprimenda, o que faz incidir à hipótese o óbice da Súmula 83 do STJ. No mesmo sentido:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO.  .. . FIXAÇÃO DA PENA-BASE. FRAÇÃO DE 1/8 PARA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME<br> ..  5. A exasperação da pena-base com a aplicação da fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima foi devidamente fundamentada pelo juízo de origem, com base em circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas. Essa fração é aceita pela jurisprudência como parâmetro proporcional e não se reveste de caráter obrigatório, desde que haja fundamentação idônea, o que ocorreu no caso concreto.<br> .. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 947469/PR, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/02/2025, DJe em 24/02/2025)<br>Ademais, como relatado, sustenta a defesa a ocorrência de constrangimento ilegal perpetrado pela Corte de origem que manteve a decisão pelo afastamento da aplicação do tráfico privilegiado, por entender presentes elementos indicativos de que os recorrentes se dedicavam a atividades criminosas.<br>A questão foi assim enfrentada pelo Tribunal recorrido:<br>"Em relação a Rian e João Lucas, deixou de ser reconhecida a minorante pela evidente dedicação à prática delitiva. Registre-se que o artigo em comento versa sobre a figura do "tráfico privilegiado", também conhecida como "traficância menor" ou "traficância eventual", estabelecendo a redução de pena de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Assim sendo, a causa de diminuição constante no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser aplicada àquele que tenha praticado o delito de maneira isolada, sendo um fato atípico em sua vida, embora penalmente punível. A aplicação da causa de redução possui um caráter excepcional, quando constatado não haver dúvidas de que o réu praticou o ato de modo não contumaz e habitual. Apesar de os sentenciados serem primários, traziam consigo e tinham em depósito vultosa quantidade e variedade de drogas, inclusive das mais nefastas naturezas (cocaína e crack), e as circunstâncias do fato estarem realizando o tráfico de entorpecentes em já conhecido ponto de venda de drogas, além da localização de anotações "da venda dos entorpecentes na rua e provável pagamento dos "campanas" que são os usuários, em sua maioria crônicos, que ficam nas esquinas avisando da chegas da polícia ou qualquer outro veículo suspeito que acesse a região, eles são pagos sempre com entorpecente", conforme relatório de fl. 150, ressaltando-se que, conforme depoimento dos agentes policiais, os acusados foram previamente avisados da aproximação policial, o que lhes proporcionou a oportunidade de adentrarem no quintal de outra residência - revelam que os acusados fazem de tal prática habitual, dedicando-se à atividade criminosa e integrando organização criminosa, pois sabido que não se efetua o tráfico de drogas nas supracitadas circunstâncias sem autorização de organização que comanda o narcotráfico na região.  ..  Outrossim, em relação a Rian, o acusado ostenta registro pretérito de passagem pela Vara da Infância e da Juventude por tráfico de drogas (processo nº 1500874-08.2022.8.26.0270 fl. 76), e João Lucas ostenta dois registro pretérito de passagem pela Vara da Infância e da Juventude por tráfico de drogas, trazendo consigo mais de 1,5kg de entorpecentes em um deles, a denotar intenso imbricamento com a traficância desde a mais tenra idade, além de ostentar um registro pretérito pelo delito de associação para tráfico de drogas (processos nº i. 1501089-81.2022.8.26.0270; ii. 1501789-57.2022.8.26.0270 associação para o tráfico; iii. 1502779-14.2023.8.26.0270 tráfico de drogas, em que trazia consigo mais de 1,5kg de entorpecentes), circunstâncias a evidenciar a propensão dos acusados a atividades criminosas, especialmente à mercancia espúria de entorpecentes, e, por tal, incompatível com a benesse do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06."<br>Percebe-se que o afastamento da minorante se deu com base na existência de indícios de habitualidade criminosa por parte dos recorrentes, consistente na existência de substancial quantidade de droga apreendidas, sendo certo que ainda que mesmo antes da ação policial foram avisados da presença dos agentes, a demonstrar estarem inseridos e habituados com o cotidiano do tráfico, o que apenas ocorre com prévia anuência do crime organizado, sendo certo, ainda, que ostentam anotações pretéritas por infração análoga ao crime de tráfico, a demonstrar que perpetram o ilícito desde a adolescência.<br>Neste contexto, para infirmar o que restou decidido pelo Tribunal de origem, com o objetivo de se aplicar a minorante, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, procedimento vedado em sede de recurso especial, o que atrai o óbice da súmula 07 deste Sodalício. Nesse sentido:<br>(..) 6. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>7. No presente caso, verifica-se que os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal, na medida em que dizem respeito à dedicação do agravante à atividade criminosa (tráfico de drogas), o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Assim, para se acolher a tese de que ele não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.<br>8. Mantida a pena definitiva superior a 8 anos, é inviável o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena (regime fechado), nos termos dos artigos 33, § 2º, "a", e 59 do CP, inclusive por ter sido a pena-base fixada acima do mínimo legal, em razão das circunstâncias judiciais negativas.<br>9. Não se verifica ilegalidade ou deficiência na fundamentação para a manutenção da prisão preventiva, pois o Tribunal de origem asseverou que o envolvido se encontra foragido, com mandado de prisão pendente de cumprimento desde, no mínimo, outubro/2023, fundamento concreto para a manutenção da segregação cautelar, forte na asseguração da aplicação da lei penal.<br>10. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 2188464 / PR, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/03/2025 DJe de 02/12/2024)<br>Válido assinalar, ainda, que a este Tribunal Superior possui sólida jurisprudência no sentido de que o histórico infracional constitui fator apto a afastar a redutora do tráfico privilegiado, desde que devidamente justificado no caso concreto. Neste sentido, transcrevo recente precedente de minha relatoria:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. HISTÓRICO INFRACIONAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do recurso especial, em razão da fundamentação do Tribunal de origem para afastar a minorante do tráfico privilegiado.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se o histórico infracional pode ser utilizado para afastar o redutor do tráfico privilegiado, considerando a gravidade dos atos pretéritos, a contemporaneidade com o delito em apuração e outros elementos que evidenciem dedicação à atividade criminosa.<br>III. Razões de decidir<br>3. O Tribunal de origem fundamentou adequadamente o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, considerando a existência de múltiplas condenações por atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, a apreensão de quantidade significativa de entorpecentes,, e a diversidade de substâncias encontradas.<br>4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a utilização do histórico infracional para afastar o redutor, desde que demonstrada concretamente a dedicação a atividades criminosas.<br>5. A aplicação da Súmula 83/STJ é adequada, pois o entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência predominante desta Corte.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Resultado do Julgamento: Agravo não provido. (AgRg no REsp 2069393/MG, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe em 16/09/2025).<br>Acerca da impossibilidade de afastamento da majorante prevista no art. 40, inciso III da Lei de Tóxicos, ponderou a Corte de origem:<br>"Por fim, incidiu a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. III, da Lei de Drogas, uma vez que, conforme relatório de fls. 153/155, "o local fica próximo da Escola José Vasque Ferrai a uma distância de aproximadamente 200 metros, local onde há grande circulação de estudantes, segue croqui para demonstração" (fl. 155). Assim, as reprimendas foram majoradas à razão de 1/6 (um sexto), sendo fixadas definitivamente em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa para Marcelo e 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e pagamento de 647 (seiscentos e quarenta e sete) dias-multa para os réus João Lucas e Rian. Quanto à causas de aumento de pena, essa restou bem comprovada, pois que o crime de tráfico de drogas foi praticado nas imediações de um estabelecimento de ensino, o que foi demonstrado pelo relatório elaborado, sendo despicienda a demonstração de que o crime era voltado para atingir os frequentadores de tal local."<br>A decisão, uma vez mais, deve ser mantida, porquanto consonante com o posicionamento firme deste Sodalício no sentido de que a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III da Lei nº 11.343/06 possui natureza objetiva, o que prescinde do dolo do agente quanto à intenção de venda aos estudantes que frequentam o estabelecimento de ensino perto do qual realizada a mercancia ilícita, circunstância que atrai o óbice da Súmula 83 do STJ. Neste sentido:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.  ..  MAJORANTE DE PROXIMIDADE DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CARÁTER OBJETIVO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA<br> .. 6. A causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 possui natureza objetiva, bastando para sua incidência que o crime tenha sido cometido nas proximidades de estabelecimentos de ensino, sem a necessidade de comprovação do dolo específico do agente. Restou comprovado nos autos que o crime ocorreu a cerca de 350 metros de uma escola, motivo pelo qual a majorante é mantida.<br>7. O quantum da pena foi redimensionado, com a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no grau máximo (2/3), resultando em pena-base reduzida. Na ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, a pena definitiva foi fixada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, observando-se o redutor aplicado.<br>8. Diante do quantum da pena e das circunstâncias judiciais favoráveis, o regime inicial de cumprimento da pena foi fixado como aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>9 . Atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade foi substituída por restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal.<br>IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE PARA 1 ANO, 11 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO E 194 DIAS-MULTA, FIXAR O REGIME ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA E SUBSTITUIR A PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, A SEREM FIXADAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. (REsp 2171699/PR, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe em 26/12/2024).<br>Por fim, verificada a manutenção de circunstância judicial negativa, correta a manutenção do regime inicial fechado de cumprimento de pena.<br>Logo, impossível aceder ao recorrente.<br>Ante o exposto, com fulcro no art. 255, parágrafo §4º, inciso II, do Regimento Interno do STJ, conheço em parte do recurso especial e nessa extensão nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação retro.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA