DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por LUAN PAULO DOS SANTOS contra a decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO que inadmitiu o recurso especial por força das Súmulas n. 7 e 83 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 654-658).<br>Em primeiro grau, o agravante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa (fls. 422-454).<br>Em apelação criminal, a Primeira Câmara Regional de Caruaru - 2ª Turma do TJPE, por unanimidade, negou provimento ao recurso da defesa, mantendo a condenação em todos os seus termos (fls. 560-574).<br>O Tribunal considerou idônea a exasperação da pena-base em razão da natureza da droga (cocaína) e afastou o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, ante os indícios de dedicação a atividades criminosas.<br>Inconformada, a defesa interpôs recurso especial, alegando violação aos arts. 59 do Código Penal e 33, § 4º, e 42 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal sem fundamentação concreta, que teria ocorrido confissão apta a atenuar a reprimenda, bem como que estariam presentes os requisitos para a concessão do benefício do tráfico privilegiado (fls. 618-639).<br>Nas razões do presente agravo, o recorrente sustenta a admissibilidade do recurso especial, reiterando os fundamentos já expostos, e pleiteia a admissão e o provimento do recurso para a readequação da pena (fls. 661-693).<br>Articula que a decisão do Tribunal de origem incorreu em negativa de vigência à legislação federal, ao não aplicar corretamente os critérios legais de dosimetria da pena, desconsiderando o princípio da individualização e o entendimento jurisprudencial sobre a insignificância da quantidade apreendida (12 g de cocaína) para justificar a majoração da pena-base.<br>Contraminuta do agravo às fls. 697-701.<br>Parecer do Ministério Público Federal acostado às fls. 725-729, opinando pelo conhecimento do agravo e pelo parcial provimento do recurso especial, conforme a seguinte ementa (fl. 725):<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. ILEGALIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA. PARCIAL PROVIMENTO.<br>1. Embora seja possível a exasperação da pena-base, com fundamento na quantidade e natureza da droga apreendida, conforme expressamente previsto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a hipótese (apreensão de 12 g de cocaína) não permite o incremento. Precedentes.<br>2. Por outro lado, nos termos da firme orientação dessa Corte Superior, "elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas" (precedente do STJ).<br>3. Parecer pelo conhecimento do agravo, para dar parcial provimento ao recurso especial, somente para fixar a pena-base do recorrente no mínimo legal.<br>É o relatório.<br>Considerando que o agravo em recurso especial enfrenta de maneira suficiente os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial no Tribunal de origem, passa-se ao exame do recurso especial.<br>A controvérsia trazida no recurso especial cinge-se à legalidade da exasperação da pena-base acima do mínimo legal, à possibilidade de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e à incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei N. 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na condenação imposta ao agravante pelo crime de tráfico de drogas.<br>A defesa sustenta que o acórdão recorrido contrariou os arts. 59 do Código Penal e 33, § 4º, e 42 da Lei 11.343/2006, ao manter a pena-base acima do mínimo legal com base apenas em fundamentos genéricos relacionados à natureza da substância apreendida (cocaína), bem como ao afastar indevidamente a incidência da atenuante da confissão espontânea e da causa de diminuição do tráfico privilegiado, embora estivessem, segundo a tese recursal, presentes seus pressupostos legais.<br>A sentença condenatória e o acórdão confirmatório fixaram a pena-base em 6 anos e 3 meses de reclusão, acima do mínimo legal de 5 anos, exclusivamente com fundamento na natureza e na quantidade da substância apreendida (12,66 g de cocaína), considerada de elevada nocividade (fl. 447).<br>Todavia, em que pese à natureza do entorpecente, a quantidade apreendida - 12,6 g - demonstra que o caso não extrapolou as circunstâncias inerentes ao tipo penal, não se justificando o agravamento da pena-base.<br>A jurisprudência desta Corte Superior tem evoluído para exigir maior rigor na fundamentação para exasperação da pena-base em crimes de tráfico de drogas, especialmente quando se constata ínfima quantidade de entorpecentes.<br>Nesse sentido, foi definida a tese do Tema Repetitivo n. 1.262 do STJ, segundo a qual, " n a análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza".<br>Conforme a evolução jurisprudencial, a simples invocação da natureza da droga e do fracionamento, sem outros elementos concretos que revelem efetiva maior gravidade da conduta, não justifica a majoração da pena-base, sob pena de violação dos princípios constitucionais da individualização da pena e da proporcionalidade.<br>Com efeito, a quantidade de droga apreendida, considerada em termos absolutos, situa-se em patamar que não extrapola as circunstâncias comuns ao delito de tráfico, não justificando, portanto, tratamento mais rigoroso na primeira fase da dosimetria.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO MANIFESTAMENTE DESPROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Embora a quantidade e a natureza da substância entorpecente constituam circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e não obstante o crack seja, de fato, dotada de alto poder viciante, a quantidade de drogas apreendidas com o agravante não foi tão elevada, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 669.398/SC, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2021, DJe 28/10/2021.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE. LESIVIDADE DA DROGA. QUANTIDADE NÃO EXORBITANTE (84,74 G DE CRACK). CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PENA REDIMENSIONADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA.<br>1. Não obstante a lesividade da droga, a referida quantidade de substância ilícita, apesar de relevante, não se mostra exorbitante a ponto de justificar o recrudescimento da pena-base. Precedentes.<br>2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 676.140/SP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/6/2022, DJe 27/6/2022.)<br>No caso dos autos, a quantidade apreendida, ainda que se trate de substância de alta nocividade, não se revela suficiente, por si só, para justificar a elevação da pena inicial, sobretudo em razão da inexistência de outras vetoriais negativas.<br>Com efeito, o próprio Juízo sentenciante considerou todas as demais circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP como favoráveis ao agravante, o que reforça o entendimento de que não havia razão suficiente para fixar a pena-base acima do mínimo legal.<br>Nesse sentido, a fundamentação da exasperação da pena-base revela-se genérica e desproporcional, carecendo de concretude exigida pelo princípio da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI).<br>Diante disso, impõe-se a readequação da pena-base para o patamar mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>A defesa sustenta, ainda, que o agravante confessou parcialmente os fatos, admitindo, em interrogatório judicial, que estava de posse das drogas, embora tenha atribuído a propriedade do entorpecente a terceiro e afirmado que a substância seria para uso próprio.<br>Todavia, o Tribunal de origem, com base na análise das declarações do réu e demais provas dos autos, concluiu que a versão apresentada não caracteriza confissão espontânea, pois o agravante negou a prática do tráfico de drogas, elemento essencial para o reconhecimento da atenuante.<br>De fato, não se aplica a atenuante da confissão quando o acusado, em juízo, limita-se a apresentar versão defensiva negando o tipo penal imputado, ainda que admita circunstâncias acessórias da narrativa fática. A mera admissão de posse de entorpecente, atribuída ao consumo próprio ou à guarda de terceiros, não configura confissão da prática do crime de tráfico, sendo inaplicável o disposto no art. 65, III, d, do Código Penal (Súmula n. 630 do STJ).<br>Esse é o entendimento consolidado no âmbito desta Corte:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ADMISSÃO DE POSSE DO ENTORPECENTE APENAS PARA USO PESSOAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 630/STJ. MINORANTE PREVISTA NO ART . 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. "Tal como delineado no decisum combatido, a jurisprudência desta Corte Superior é firme em consignar a inaplicabilidade da atenuante da confissão nos casos em que o acusado de praticar tráfico de drogas admite a posse do entorpecente, mas aduz que se destinava ao consumo próprio, posicionamento que foi consolidado na Súmula n . 630 do STJ." (AgRg no AREsp 1484774/SE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019, grifei.)<br>2. Quanto à incidência da minorante prevista no art . 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>3. Não há constrangimento ilegal na negativa da benesse pelo Tribunal de origem, pois, conforme entendimento desta Corte, "a reincidência impede a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11 .343/2006, porquanto um dos requisitos legais para a sua incidência é a primariedade do acusado" (HC n. 360.200/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1º/9/2016, DJe 6/9/2016).<br>4 . Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 771.016/SP, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe 18/4/2024 - grifo próprio.)<br>Assim, correta a conclusão do acórdão recorrido ao afastar a incidência da atenuante.<br>Por fim, a defesa pleiteia a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ao argumento de que o agravante é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa.<br>Todavia, conforme se extrai dos autos, foram apreendidas dezenove porções de cocaína já embaladas para comercialização, além de uma balança de precisão contendo resquícios de substância entorpecente, o que indica preparo e fracionamento típico da atividade de tráfico. Ademais, testemunhos colhidos em juízo relataram a habitualidade da prática delitiva por parte do agravante, reforçando a tese de que este se dedicava com regularidade ao comércio ilícito de entorpecentes.<br>A apreensão ocorreu, ainda, em contexto de ambiente associado a ponto de venda de drogas, o que confere maior robustez à conclusão das instâncias ordinárias para afastar a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Esses elementos foram devidamente valorados pelo acórdão recorrido para afastar a aplicação do redutor, por entender configurada a dedicação habitual a atividades criminosas, a despeito da quantidade reduzida de entorpecente apreendida, o que impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme exige a norma legal.<br>A jurisprudência desta Corte é firme ao estabelecer que a existência de elementos concretos que evidenciem habitualidade no tráfico justifica a negativa da minorante prevista no § 4º do art. 33, mesmo que o réu seja primário e ostente bons antecedentes. Destaca-se:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO . HABITUALIDADE DELITIVA. PETRECHOS APREENDIDOS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ALTERAÇÃO PARA SEMIABERTO . AGRAVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, discutindo a aplicação do redutor do tráfico privilegiado previsto no art . 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e a definição do regime inicial de cumprimento de pena.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2 . A primeira questão em discussão consiste em saber se é aplicável o redutor do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, considerando a quantidade de droga apreendida e a presença de petrechos que indicam a prática reiterada do tráfico. 3 . A segunda questão em discussão trata da adequação do regime inicial de cumprimento de pena fixado em regime fechado, à luz dos precedentes do STJ que exigem fundamentação idônea para a imposição de regime mais gravoso.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. O redutor do tráfico privilegiado não é aplicável, pois as circunstâncias do caso evidenciam a habitualidade delitiva do réu, considerando a quantidade de droga e os petrechos apreendidos, o que atrai a aplicação da Súmula nº 83 do STJ.<br>5. O regime inicial de cumprimento de pena deve ser alterado para o semiaberto, devido à ausência de fundamentação concreta que justifique a imposição do regime fechado, em observância aos precedentes do STJ que garantem a fixação de regime menos gravoso quando não houver justificativa idônea. IV. AGRAVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA ALTERAR O REGIME DECUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO.<br>(AREsp n. 2.593.382/SP, relatora Ministra DANIELA TEIXEIRA, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJe 26/12/2024, grifos próprios.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, c, do RISTJ, conheço do agravo e dou parcial provimento ao recurso especial, exclusivamente para reduzir a pena-base para o mínimo legal, fixando-a em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA