DECISÃO<br>Cuida-se de recurso especial interposto por MARCELO ABREU OLIVEIRA com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA em julgamento da Apelação Criminal n. 5008975-85.2021.8.24.0020.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas), às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa (fl. 3.667).<br>Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido (fl. 3.811). O acórdão ficou assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/2006, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU.<br>CONTRARRAZÕES. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. RAZÕES RECURSAIS QUE EXPÕEM OS MOTIVOS PELOS QUAIS A PARTE APELANTE ENTENDE QUE O DECISUM DEVE SER REFORMADO. RAZÕES RECURSAIS INTEMPESTIVAS. MERA IRREGULARIDADE. RECURSO CONHECIDO. PLEITOS AFASTADOS.<br>PRELIMINAR. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA LITISPENDÊNCIA. AÇÕES PENAIS QUE APURAM PRÁTICAS DE FATOS DISTINTOS, PERPETRADOS EM CONTEXTOS PRÓPRIOS E DESVINCULADOS. LITISPENDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. PRECEDENTES.<br>ALEGADA OCORRÊNCIA DE CONTINUIDADE DELITIVA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. AÇÕES PENAIS DISTINTAS. EXEGESE DO ART. 66, III, "A", DA LEI N. 7.210/1984. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO.<br>DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS SUBJETIVOS. DEDICAÇÃO CRIMINOSA DEMONSTRADA PELOS ELEMENTOS DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA BENESSE.<br>RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO" (fl. 3.812).<br>Em sede de recurso especial (fls. 3.819/3.842), a defesa apontou violação ao art. 76, I, do CP, porquanto não reconhecida conexão intersubjetiva por concurso entre as Ações Penais 5008975-85.2021.8.24.0020 e 5001437-03.2021.8.24.0166, uma vez que os fatos compartilham do mesmo contexto, dos mesmos agentes e apresentam provas complementares oriundas de investigações correlatas.<br>Alegou, em seguida, violação ao art. 71 do CP, pois não admitida pelo Tribunal de origem a tese da continuidade delitiva, ainda que demonstrado que as condutas combatidas no bojo dos autos supracitados tenham sido praticadas nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução.<br>Por fim, declarou que o acórdão recorrido violou o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, ao afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, em razão da inexistência de provas de que o recorrente se dedique a atividades criminosas. Aduziu que a existência de ações penais em curso não é fundamento idôneo para afastamento da minorante.<br>Requer a conexão das ações penais alhures destacadas, bem como o reconhecimento da continuidade delitiva e diminuição da pena em razão da minorante do tráfico privilegiado.<br>Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA (fls. 3.848/3.861).<br>Admitido o recurso no TJ (fls. 3.908/3.909), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 3.923/3.928).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>De plano, verifica-se que o Tribunal a quo não se manifestou acerca da tese de violação ao art. 76, I, do CP. Infere-se que, na origem, não houve efetivo debate acerca da existência de conexão entre as Ações Penais 5008975-85.2021.8.24.0020 e 5001437-03.2021.8.24.0166 e a consequente necessidade de reunião dos processos, cingindo-se os julgadores a combater a ocorrência de litispendência, instituto jurídico absolutamente diverso.<br>Dessa forma, o recurso carece do adequado e indispensável prequestionamento. Incidentes, por analogia, as Súmulas n. 282 (" é  inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada") e 356 (" o  ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento"), ambas do STF.<br>Inviável, pois, o conhecimento do apelo nobre quanto ao ponto.<br>Nesse sentido, confiram-se precedentes:<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N.ºS 282 E 356, AMBAS DO STF. DECISÃO MANTIDA.<br>I - Como se sabe, o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos.<br>II - Com efeito, constato que a matéria, da forma como trazida nas razões recursais, não foi objeto de debate na instância ordinária, o que inviabiliza a discussão da matéria em sede de recurso especial, por ausência de prequestionamento.<br>III - Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, "Incidem as Súmulas n. 282 e 356 do STF quando a questão suscitada no recurso especial não foi apreciada pelo tribunal de origem e não foram opostos embargos de declaração para provocar sua análise" (AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 1.727.976/DF, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 10/6/2022).<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 1.948.595/PB, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 6/11/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 171, § 3.º, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356, AMBAS DA SUPREMA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O pleito de concessão do Acordo de Não Persecução Penal não foi objeto de apreciação pela Corte de justiça de origem e não se opuseram embargos de declaração. Ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas n. 282/STF e 356/STF.<br>2. In casu, quando do julgamento dos embargos de declaração, que ocorreu em 09/03/2020, a Lei n. 13.964/2019 já estava em vigor e a prestação jurisdicional não estava encerrada e, assim, não há falar em impossibilidade de levar o tema à apreciação da Corte a quo.<br>3. E ainda que se trate de matéria de ordem pública, o requisito do prequestionamento se mostra indispensável a fim de evitar supressão de instância.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.065.090/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.)<br>Noutro passo, sobre a violação ao art. 71 do CP, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA assim se manifestou (grifos nossos):<br>"No que tange ao pedido de reconhecimento da continuidade delitiva entre as duas condutas apuradas em processos distintos, destaca-se que este não é o momento processual adequado para tratar da matéria. A verificação do cumprimento dos requisitos do artigo 71 do Código Penal só será possível ao término da fase de conhecimento.<br>Conforme esclarecido alhures, os delitos estão sendo apurados em ações penais separadas, de modo que apenas após o trânsito em julgado de eventuais sentenças condenatórias é que o juízo da execução penal, conforme o artigo 66, III, "a", da Lei 7.210/1984, poderá decidir sobre o pedido.<br>Em outras palavras, abordar a tese defensiva neste momento implicaria, necessariamente, na antecipação de um juízo condenatório, o que seria prejudicial ao devido processo legal e violaria os princípios do contraditório e da ampla defesa" (fl. 3.810).<br>Extrai-se do trecho acima que a (in)ocorrência da continuidade delitiva sequer foi analisada pela origem, sob a alegação de não ser o momento processual para tanto. Em suas razões, o TJ bem explicita que, tratando-se de delitos apurados em ações penais distintas, cabe ao juízo da execução, após o término da fase de conhecimento, decidir acerca da continuidade delitiva.<br>Não é diferente o entendimento desta Corte:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. CRIMES PROCESSADOS E JULGADOS NA MESMA AÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÃO PENAL. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTE.<br>1. A jurisprudência desta Corte, há muito, pacificou o entendimento segundo o qual "compete ao Juízo das Execuções Penais a unificação das penas, assim como a verificação da continuidade delitiva, dos processos que, a despeito de conexos, tramitaram separadamente com prolação de sentenças diversas" (REsp n. 783.553/RS, relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 9/5/2006, DJ 26/6/2006 (AgRg no REsp n. 1.874.527/RS, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 4/12/2020).<br>2. Agravo regimental provido para reconsiderar a decisão anterior e determinar que o Tribunal de Justiça de Rondônia conheça da Revisão Criminal n. 0806644-68.2022.8.22.0000 e decida como entender de direito.<br><br>(AgRg no HC n. 781.683/RO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 21/6/2023.)<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL - CP. CRIME CONTINUIDADE DELITIVA. PROCESSOS DISTINTOS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Compete ao Juízo das Execuções Penais o reconhecimento da continuidade delitiva em relação aos delitos apurados em processos distintos.<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 1.959.704/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022.)<br>Destarte, nesse ponto, o recurso especial não merece conhecimento, porquanto os fundamentos da peça recursal não trazem referência ao contido no acórdão recorrido - especialmente no que se refere à atribuição do juízo da execução penal de decidir sobre a continuidade delitiva -, atraindo, portanto, o óbice da Súmula n. 284 do STF:<br>"É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".<br>A corroborar, precedentes:<br>RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. DOSIMETRIA. FURTOS QUALIFICADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. DOIS DELITOS CONSUMADOS E UM TENTADO. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO NÃO ATINGIDA PELO PERÍODO DEPURADOR. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. DEFICIÊNCIA NA DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA N. 284 DO STF. PENA DE RECLUSÃO NÃO SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. MANUTENÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO, PELA VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS. DELITO. TENTADO. AUSÊNCIA DE REDUÇÃO DA PENA PELA TENTATIVA. ILEGALIDADE. OBRIGATORIEDADE DA INDIVIDUALIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE.<br>1. A condenação pretérita utilizada para negativar os antecedentes não foi atingida pelo período depurador, conforme expressamente mencionado no acórdão recorrido, em trecho, inclusive, transcrito pela Defesa, nas razões do recurso especial. A extinção da pena se deu em 17/11/2016 e os fatos de que cuidam a presente ação penal foram praticados em junho de 2020.<br>2. Nesse contexto, as razões do apelo nobre, ao sustentarem que não poderia ter havido a negativação dos antecedentes, em razão de condenação criminal atingida pelo período depurador, estão dissociadas dos fundamentos usados no acórdão recorrido, o que caracteriza a adequada falta de delimitação da controvérsia e atrai a incidência da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal.<br> .. <br>7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte, tão-somente para determinar que o Juízo de primeiro grau efetue, fundamentadamente, como entender de direito, a redução da pena, pela tentativa, em relação ao furto qualificado tentado praticado em 07 de junho de 2020.<br>(REsp n. 2.035.404/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 14/9/2023.)<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PE NAL - CP (FURTO). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. ÓBICE DA SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. A defesa, nas razões do recurso especial, não enfrentou diretamente aspecto apresentado pelo Tribunal de Justiça para rechaçar a aplicação do princípio da insignificância, situação que atrai o óbice da Súmula n. 284 do STF.<br>1.1. No caso, a defesa limitou-se a asseverar cabimento do princípio da insignificância para reincidentes, sem qualquer impugnação ao acórdão do Tribunal de origem no tocante ao caso concreto, reincidência específica em delitos patrimoniais, condenações pela prática dos crimes de furto qualificado, estelionato e adulteração de sinal identificador de veículo automotor.<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.130.959/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023.)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 317, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. DENÚNCIA. ATIPICIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL NA ORIGEM. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE NÃO PREENCHIDOS. SÚMULA N. 284 DO STF E SÚMULA N. 7 DESTA CORTE.<br>1. O recurso especial não infirmou de forma adequada o fundamento contido no acórdão recorrido que concluiu pela atipicidade da conduta, atraindo a aplicação da Súmula n. 284 do STF. O recurso especial reclama fundamentação vinculada, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal e do art. 1029 do Código de Processo Civil, sendo indispensável que a parte recorrente demonstre, quando o recurso for interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, porque houve a violação a dispositivo legal. E, no caso, não foram apresentadas razões suficientes acerca da alegada violação ao art. 317 do Código Penal.<br>2. Ademais, a análise do recurso esbarra também no óbice imposto pela Súmula n. 7 desta Corte, por reclamar o reexame do material fático-probatório.<br>3. Recurso especial não conhecido.<br>(REsp n. 1.883.187/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 14/12/2022.)<br>Por fim, sobre a violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, o TJ assim se manifestou:<br>"No caso, é inviável a concessão da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 pretendida pelo acusado, porquanto a prova dos autos evidencia que sua conduta criminosa não ocorria de forma isolada, destacando-se que o réu possui outras investigações criminais em andamento contra si, inclusive por fatos ocorridos no âmbito de uma organização criminosa. Essa situação, embora não configure reincidência ou circunstâncias judiciais negativas, indica indícios de sua dedicação à prática delituosa, conforme se extrai da sentença ( evento 309, SENT1 ):<br> ..  Ressalta-se, na oportunidade, que o denunciado registra, contra si, outras investigações criminais, por fatos praticados até mesmo em contexto de organização criminosa, motivo pelo qual recorre a outras demandas de natureza penal, situação esta que, apesar de não caracterizar reincidência e/ou circunstâncias judiciais negativas, denotam indícios de sua dedicação à prática delituosa  .. .<br>Assim, evidenciado que o réu estava se dedicando à comercialização de droga, não se tratando, portanto, de caso esporádico, não há como acolher o pedido de aplicação do benefício do tráfico privilegiado" (fl. 3.811).<br>Infere-se do fragmento em destaque que as instâncias ordinárias afastaram a minorante do tráfico privilegiado porquanto evidenciada a dedicação a atividades criminosas, possuindo o recorrente outras investigações criminais em andamento contra si, inclusive por fatos ocorridos no âmbito de uma organização criminosa.<br>Todavia, em sentido distinto, a Terceira Seção desta Corte, pela sistemática de julgamento de recursos repetitivos - Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR - Tema 1.139 -, firmou a tese de que inquéritos e/ou ações penais em curso não podem ser utilizados para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Confira-se a ementa do referido precedente qualificado:<br>RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.<br>1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.<br>2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso.<br>3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza.<br>4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.<br>5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles.<br>6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.<br>7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis.<br>8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.<br>9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos.<br>10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice.<br>11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos.<br>12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017).<br>13. Recurso especial provido.<br>(REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.)<br>Logo, a causa de diminuição do tráfico privilegiado deve ser aplicada. E, ausentes elementos de maior reprovabilidade da conduta, a causa de diminuição deve incidir em seu grau máximo.<br>Passo a refazer a dosimetria da pena do recorrente.<br>Na primeira fase, não verificadas circunstâncias desabonadoras, mantenho a pena no mínimo legal, em 5 anos de reclusão, além de 500 dias-multa, reprimenda que resta inalterada na segunda fase, em razão da ausência de atenuantes e agravantes.<br>Na terceira fase, incidente a causa de diminuição do tráfico privilegiado em 2/3, redimensiono as penas para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.<br>Diante do montante da reprimenda infe rior a 4 anos e ausência de vetores negativos na primeira fase da dosimetria, bem como dos ditames da Súmula Vinculante n. 59, fixo o regime inicial aberto e substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da execução.<br>Ante o exposto, conheço, em parte, o recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dou-lhe provimento, nesta parte, reconhecendo a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, fixando a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, devendo a pena privativa de liberdade ser substituída por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da execução.<br>Em tempo, diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, determino que o Ministério Público oficiante no Juízo singular inaugure o procedimento do ANPP (art. 28-A do CPP) como requisito para a manutenção dos efeitos da condenação, permitindo seja avaliado pelo Parquet a possibilidade de oferta do acordo.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA