DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de JOÃO CARLOS DA SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (Embargos de Declaração na Apelação n. 0949193- 48.2023.8.19.0001 ).<br>Consta dos autos, que o paciente foi condenado em primeira instância pela prática dos delitos tipificados nos artigos 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, e 288, Parágrafo Único, todos do Código Penal, sendo-lhe imposta pena de 18 (dezoito) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado. Tal reprimenda considerou a incidência de concurso formal impróprio entre os roubos e concurso material entre estes e o crime de associação criminosa.<br>O impetrante informa que, em sede de apelação, a Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro afastou a majorante do emprego de arma de fogo, reduziu as penas-base, reconheceu a existência de concurso formal próprio entre os crimes e, por conseguinte, reduziu a pena para 7 (sete) anos, 5 (cinco) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, fixando o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.<br>Ressalta que o Ministério Público interpôs embargos de declaração, os quais foram acolhidos com efeitos infringentes, restabelecendo-se o concurso formal impróprio entre os delitos de roubo e o concurso material entre tais crimes e o delito de associação criminosa. Em decorrência dessa alteração, a pena foi majorada para 8 (oito) anos, 7 (sete) meses e 13 dias de reclusão, com consequente fixação do regime fechado.<br>Sustenta que a decisão proferida nos embargos de declaração viola o princípio da non reformatio in pejus, uma vez que houve agravamento da situação do réu em sede de recurso exclusivo da acusação, sem que existisse recurso próprio apto a provocar tal rediscussão. Aduz que a imposição do regime fechado afronta o disposto no art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, haja vista tratar-se de réu primário, sendo o regime semiaberto adequado diante das circunstâncias.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para declarar a nulidade parcial do acórdão que julgou os embargos de declaração, no ponto em que agravou a pena e o regime prisional, restabelecendo-se o acórdão da apelação, no que se refere à pena de 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e ao regime prisional semiaberto. Subsidiariamente, requer a fixação do regime semiaberto, ainda que mantida a pena de 8 (oito) anos, 7 (sete) meses e 13 (treze) dias de reclusão.<br>Liminar indeferida (E-STJ fls. 155-156).<br>Instado, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento ou, no mérito, pela denegação da ordem (E-STJ fls. 162-167).<br>É, no essencial, o relatório.<br>Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC n. 180.365, Primeira Turma, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, e AgRg no HC n. 147.210, Segunda Turma, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020).<br>O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.<br>Nesse contexto, apesar de se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, considerando as alegações expostas na inicial, passo a analisar a ocorrência de eventual ilegalidade passível de conhecimento de ofício.<br>Pretendem, em síntese, declarar a nulidade parcial do acórdão que julgou os embargos de declaração, no ponto em que agravou a pena e o regime prisional, restabelecendo-se o acórdão da apelação, no que se refere à pena de 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e ao regime prisional semiaberto. Subsidiariamente, requer a fixação do regime semiaberto, ainda que mantida a pena<br>Sobre os temas, o Tribunal de Origem entendeu da seguinte forma:<br> ..  Assiste razão ao Embargante, porquanto o Acórdão, de fato, equivocou-se ao reconhecer o regime de concurso formal próprio, devendo-se, neste ponto, serem restabelecidos os termos sentencialmente constatados, seja porque, no que diz respeito às espoliações violentas, aquela perpetrada contra a vítima ELIZEU DAVI RODRIGUES, funcionário do nosocômio, se apresentou como verdadeiro delito de oportunidade, tendo os imputados, para tanto, se aproveitado do contexto criado, e inicialmente idealizado apenas para a subtração dos medicamentos oncológicos, a evidenciar, assim, a premente existência de desígnios autônomos, e, por via de consequência, a necessidade de reconhecimento do concurso formal impróprio, entre os delitos patrimoniais, assim como, e no que se refere ao delito associativo, diante da perfeita caracterização de momentos consumativos distintos, na exata medida em que, conforme devidamente narrado na Inicial Acusatória, o elemento temporal se perpetrou para além das subtrações, sendo assim observado até o efetivo cumprimento dos mandados de prisão temporária e de busca e apreensão, a impor, neste particular, a configuração do regime de concurso material, entre o delito associativo e as espoliações violentas.(grifo)<br> .. Mantém-se o regime carcerário fechado, ex vi legis, de acordo com o que preleciona o art. 33, §2º. alínea "a", do C.P., para ambos os imputados.<br>Assim, voto pelo provimento dos presentes Aclaratórios, emprestando-lhes efeitos infringentes, para sanar a alentada omissão e reconhecer o regime de concurso formal impróprio entre as espoliações violentes e o de concurso material entre estas e o delito associativo, culminando com a manutenção do regime carcerário para ambos os imputados.<br>Esta Corte já se manifestou que "são cabíveis embargos de declaração quando, no acórdão embargado, houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, a teor do disposto no art . 619 do Código de Processo Penal. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência." ( EDcl no REsp 1.524 .525/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 8/2/2018, DJe 21/2/2018).<br>Como se vê, o Tribunal de origem, ao reconhecer um equívoco, reestabeleceu parcialmente entendimento constante em sentença.<br>Quanto ao postulado da proibição da reformatio in pejus indireta, o vaticínio da doutrina é o de que, por força de tal princípio, "se a sentença impugnada for anulada em recurso exclusivo da defesa (ou em habeas corpus), o juiz que vier a proferir nova decisão em substituição à anulada também ficará vinculado ao máximo da pena imposta no primeiro decisum, não podendo agravar a situação do acusado". Assim, "retornando os autos à primeira instância, não é dado ao juiz proferir nova decisão agravando a situação do acusado, sob pena de incidir em reformatio in pejus indireta" (LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal: volume único. 4. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 1.565).<br>Nesse sentido, "de acordo com entendimento doutrinário, no que diz respeito à situação advinda de recurso exclusivo da defesa - ou de habeas corpus -, enquanto a ne reformatio in pejus direta indica a proibição de agravamento por Juízo de instância superior, a ne reformatio in pejus indireta se refere à vedação de piora por Juízo da mesma instância, tendo em vista a anulação de decisão anterior" (REsp n. 1.542.007/MT, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/3/2018, DJe de 2/4/2018).<br>Na hipótese, não haveria reformatio in pejus, porquanto foram mantidos os mesmos fundamentos da sentença vergastada. Neste sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA . NÃO OCORRÊNCIA. ART. 387, § 2º, DO CPP. INSTITUTO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A PROGRESSÃO DE REGIME . IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE REGIME PELA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1 . " D e acordo com entendimento doutrinário, no que diz respeito à situação advinda de recurso exclusivo da defesa - ou de habeas corpus -, enquanto a ne reformatio in pejus direta indica a proibição de agravamento por Juízo de instância superior a ne reformatio in pejus indireta se refere à vedação de piora por Juízo da mesma instância, tendo em vista a anulação de decisão anterior" (REsp n. 1.542.007/MT, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/3/2018, DJe de 2/4/2018) . 2. Hipótese em que o Tribunal de origem, em 27/4/2010, desconsiderando o julgamento do HC n. 150.716/SP ocorrido em 22/2/2010 - por meio do qual o Superior Tribunal de Justiça concedera a ordem para anular o processo desde a produção antecipada de provas, e consequentemente a sentença anteriormente proferida em 2006 -, ainda assim julgou o recurso de apelação anteriormente interposto e diminuiu a pena do ora agravante, até então fixada em 13 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão, mais pagamento de 300 dias-multa, para 8 anos e 9 meses de reclusão mais pagamento de 145 dias-multa . No entanto, o Tribunal de origem, após o exaurimento de sua jurisdição e alertado pelo Juízo de primeira instância quanto ao resultado do HC n. 150.176/SP, suscitou questão de ordem para tornar sem efeito o julgamento da apelação, que se revelou equivocado e inexistente diante do decidido pelo Superior Tribunal de Justiça em data anterior. 3 . Assim, o parâmetro a ser considerado para fins de aplicação do princípio da ne reformatio in pejus é aquele definido na sentença proferida em 2006, de maneira que, não estando configurado o agravamento da situação do recorrente, não há que se falar em violação ao referido princípio. 4. O Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento segundo o qual o instituto previsto no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal não se confunde com o benefício da progressão de regime, próprio da execução penal . Dessarte, a denominada detração "demanda a análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar mais brando, mas consideradas as balizas previstas no § 2º do art. 33 do Código Penal" (AgRg no AREsp n. 605.654/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe de 23/10/2017), nada impedindo que se mantenha regime mais gravoso, ainda que considerado o período de prisão cautelar, desde que com base em fundamentos concretos . 5. Na espécie, ainda que considerada a detração do período de custódia cautelar, o regime inicial para o cumprimento da pena continuaria a ser o fechado, em razão da existência de circunstância judicial desfavorável, qual seja, as consequências do crime, que envolveu a importação e transporte de mais de 3 toneladas de maconha, sendo, portanto, irrelevante a análise da detração.Precedente. 6 . Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 508076 SP 2019/0125377-6, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 26/11/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/12/2019).<br>PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO QUANTO À ANÁLISE DA TESE DE OCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. VÍCIO VERIFICADO . NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Esta Corte já se manifestou que "são cabíveis embargos de declaração quando, no acórdão embargado, houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, a teor do disposto no art . 619 do Código de Processo Penal. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência." ( EDcl no REsp 1.524 .525/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 8/2/2018, DJe 21/2/2018). 2. No caso, segundo se verifica, há omissão quanto à alegação de que o acórdão proferido pela Corte de origem incorreu em reforma para pior . 3. Quanto ao princípio da ne reformatio in pejus, que se refere à proibição de agravamento da pena pelo Tribunal, em sede de recurso exclusivo da defesa, o entendimento desta Corte Superior firmou-se no sentido de que se leva em conta apenas o quantum final da reprimenda imposta na sentença condenatória. 4. Na hipótese dos autos, a Magistrada sentenciante agravou a pena-base em 1 ano e 6 meses em razão da análise desfavorável da culpabilidade, das circunstâncias e consequências do crime . O Colegiado local, de sua vez, afastou a análise negativa das circunstâncias e consequências do crime, mantendo apenas a valoração desfavorável da culpabilidade e reduzindo o aumento da pena-base para 7 meses. Conforme se constata, não houve agravamento da situação do paciente, de modo que não há se falar em reforma para pior. 5. Embargos de declaração acolhidos para sanar omissão, sem, contudo, atribuir efeito infringente ao julgado. (STJ - EDcl no HC: 559150 PE 2020/0020440-7, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 04/08/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/08/2020)<br>Em outras palavras, os Embargos Declaratórios não agravaram a situação do Paciente estabelecida pela sentença mas, apenas discutiram o acerto da decisão de segundo grau, restabelecendo parcialmente o decisum originário.<br>Nesse contexto, inexiste ilegalidade no acórdão impugnado, devendo ser mantido em seus fundamentos, incluindo a pena de 08 (oito) anos, 07 (sete) meses e 13 (treze) dias de reclusão e ao pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, restando hígida a determinação de cumprimento inicial através do regime fechado por força do art. 33, §2º, alínea "a", do Código Penal.<br>Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade.<br>EMENTA