DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de MATEUS HENRIQUE MOURA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 9 anos e 26 dias de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 906 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, c.c o art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo.<br>Neste habeas corpus, alega o impetrante não haver indícios mínimos de autoria, na medida em que o entorpecente foi localizado em cela coletiva, inexistindo provas de que o entorpecente pertencia ao paciente.<br>Salienta que a suposta confissão informal não foi confirmada em sede policial nem em juízo.<br>Sustenta que a ínfima quantidade de entorpecente apreendida não constitui elemento idôneo e suficiente para exasperara a pena-base.<br>Aduz que a confissão extrajudicial do paciente foi considerada para condená-lo, de modo que deve ser reconhecida a atenuante respectiva, nos termos da Súmula 545/STJ.<br>Requer, assim, a absolvição da prática do crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, ou, alternativamente, a incidência da atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal, o reconhecimento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e a fixação do modo prisional mais brando.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.<br>Quanto à pretensão de absolvição do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, verifica-se que há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido e na sentença condenatória, de que os agentes penitenciários, em revista na cela do paciente, na cama pertencente a ele, localizaram 118 micropontos de Tetrahidrocannabinol (THC), pesando 5,08g, em desacordo com a lei ou norma regulamentar.<br>Confiram-se, a propósito, os seguintes trechos do acórdão impugnado:<br>"Narra a denúncia que, no dia 25 de outubro de 2023, por volta das 09h30min, na rua Antônio Quintiliano Teixeira, n.º 800, na cela 302 do pavilhão habitacional III, na Penitenciária II, Distrito de Barra Grande, cidade e Comarca de Avaré, MATEUS HENRIQUE, guardava, para fornecimento a terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 118 (cento e dezoito) porções da substância Tetrahidrocannabinol (THC), em segmentos de papel do tipo "micropontos", embaladas individualmente em plástico transparente, substância constante na lista F2 da Portaria SVS/MS 344/98, com massa líquida de 5,08 g (cinco gramas e oito centigramas), conforme auto de exibição e apreensão de fls. 04 e laudo químico toxicológico definitivo de fls. 08/11.<br>Segundo o apurado, o denunciado cumpria pena na referida unidade prisional e vinha se dedicando ao tráfico de drogas no local, tendo sob sua vigilância, para entrega a terceiros, as citadas porções de drogas.<br>Durante procedimento de "blitz", no pavilhão habitacional III, realizada revista nos pertences dos sentenciados da cela 302, os agentes penitenciários localizaram, na cama inferior direita, próxima a entrada da cela, as referidas drogas, embaladas em pequenas frações, guardadas dentro de um frasco branco.<br>Quando os detentos da mencionada cela foram indagados, o denunciado se apresentou e assumiu a propriedade das substâncias entorpecentes.<br>O propósito da prática de tráfico pelo denunciado evidencia-se pela significativa quantidade de substância entorpecente apreendida, pelo fracionamento e forma de acondicionamento, e pelas demais circunstâncias fáticas.<br>Inconformada, apela a Defesa, requerendo absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, quanto à dosimetria, requereu a afastamento do aumento da pena, na primeira fase, em razão da quantidade de droga apreendida; na segunda fase, requereu o reconhecimento da confissão espontânea e a compensação com a agravante da reincidência. Por fim, requereu a fixação do regime diverso do fechado (fls. 120/130).<br>Ofertadas as contrarrazões (fls. 134/136), a Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não provimento do apelo (fls. 147/166).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O recurso não comporta provimento.<br>A materialidade e a autoria do delito restaram incontestes pela documentação carreada aos autos, a saber, portaria (fls. 01), boletim de ocorrência (fls. 02/03), auto de exibição e apreensão (fls. 04), exame químico toxicológico definitivo (fls. 08/11), bem como nas provas orais coletadas tanto na fase oral como em juízo.<br>Com seu reclamo, o apelante procura repisar aspectos muito bem fundamentados na r. sentença.<br>Dessa feita, o apelo se limita a reproduzir os mesmos fundamentos e argumentações expostos nas alegações finais e já apreciados e repelidos pelo digno juiz sentenciante.<br>O conjunto probatório reunido nos autos não permite dúvidas sobre a materialidade e a autoria do delito, sendo a absolvição impossível.<br>Ao ser interrogado, o apelante negou ser proprietário das drogas. Estava na cela quando a blitz chegou e perguntou quem é o primeiro da direita, e falou que era ele. Pediram para estender a mão. Foi algemado e levado para o castigo. Depois foi informado que foi achada droga na cela (gravação nos autos).<br>Sua versão, entretanto, não me convenceu.<br>O agente de segurança penitenciário Valdinei Aparecido Ribeiro, em Juízo, disse que dia 23 de outubro, em blitz no raio 3, foi encontrado na cela 118 micropontos de droga sintética. Eram 10 a 15 presos por cela. Não tem conhecimento de quem é cada local de dormir (gravação nos autos).<br>Já Luiz Carlos Candido de Lima foi claro ao narrar que feita blitz geral no pavilhão 3, encontraram objeto suspeito na 302. Fizeram contenção de quem habitava a 302 e indagado, o apelante se apresentou como proprietário da droga. Não lembra se ele estava na lista de presos monitorados como traficantes (gravação nos autos).<br>Desse modo, temos que os depoimentos dos agentes penitenciários foram coerentes, claros e harmônicos, sendo que narraram os fatos com precisão e riqueza de detalhes.<br>Eles foram unânimes em relatar que ao ser realizar fiscalização na cela que o apelante habitava, foi encontrado na cama inferior localizada próxima à entrada da cela, ao lado direito, um frasco com droga sintética, sendo que o apelante se apresentou como proprietário da mesma.<br>Daí porque inexiste nos autos qualquer elemento hábil a ilidir as falas dos agentes, que devem ser acolhidas com total credibilidade.<br>Registre-se que o Estado tem seus agentes concursados legalmente aptos a reprimir o crime e atuar em presídios, e seus depoimentos somente podem ser afastados se demonstrada eventual irregularidade ou interesse particular na condenação do acusado, o que não se deu no caso em tela.<br>As falas destes profissionais possuem fé-pública, sendo seus depoimentos dignos de crédito e plena validade, mesmo porque não restou provada qualquer intenção dos servidores em, de alguma forma, prejudicar o réu.<br>Assim, não se pode desmerecer o depoimento da testemunha policial apenas por sua condição de agente da lei, sendo firme a jurisprudência neste sentido:<br> .. <br>Ao contrário: é testemunha que depõe compromissada, com presunção de veracidade por ser funcionário público, narrando sobre os atos que, de ofício, foram praticados no exercício das suas funções.<br>Desse modo, as provas produzidas nos autos foram hábeis a confirmar materialidade e autoria delitiva, sendo que a prática do delito pelo apelante foi devidamente demonstrada, não havendo dúvidas de que as drogas pertenciam ao acusado e se destinavam à venda ilícita, sendo inviável falar-se em falta de provas de autoria.<br>Com efeito, os depoimentos dos agentes, a quantidade, forma como a droga estava posicionada, o local onde foi encontrada, são elementos hábeis à comprovação da traficância, sendo notório que no interior de penitenciárias as drogas funcionam inclusive como moeda de troca, permitindo que o preso alcance posição de liderança no estabelecimento prisional.<br>Evidente que, cada um destes elementos, isoladamente, não ensejaria a condenação.<br>Mas a reunião de todos eles, por óbvio, leva a certeza da prática do tráfico pelo réu.<br>Por outro lado, é cediço que para configuração do crime de tráfico não se faz necessário que ocorram atos de comercialização, ou seja, não se exige que o agente esteja efetivamente comprando ou vendendo as drogas a terceiros, eis que este delito é crime de ação múltipla, admitindo várias condutas, como trazer consigo e transportar a substância entorpecente, para fins de tráfico" (e-STJ, fls. 171-178)<br>Destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que, "para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).<br>Vale anotar, ainda, que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.<br>Nesse sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DEPOIMENTO DE AGENTE POLICIAL COLHIDO NA FASE JUDICIAL. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS. VALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do ora agravante pelo crime de associação para o tráfico, de modo que, para se concluir pela insuficiência de provas para a condenação, seria necessário o revolvimento do suporte fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado em recurso especial, a teor do Enunciado Sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.<br>2. São válidas como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes.<br>3. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017);<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus.<br>3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ.<br> .. <br>8. Habeas corpus não conhecido."<br>(HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017).<br>Especificamente quanto à confissão do paciente, cabe salientar que a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, nos autos do AREsp n. 2.123.334/MG, de minha relatoria, julgado em 20/6/2024, DJe de 2/7/2024, estabeleceu que a confissão extrajudicial, de fatos ocorridos a partir do dia seguinte à publicação da decisão, somente será admissível no processo judicial se feita formalmente e de maneira documentada, dentro de um estabelecimento estatal público e oficial.<br>Da análise dos autos, observa-se que a prática delitiva ocorreu em 25/10/2023, o que afasta a aplicação da nova tese, tornando válida a confissão extrajudicial como um dos elementos probatórios.<br>Desse modo, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de absolvição do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (HC 392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 7/6/2017; HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017).<br>No tocante à dosimetria penal, a Corte de origem consignou o seguinte :<br>"Quanto a dosimetria penal, a r. sentença não merece nenhum reparo.<br>Na primeira etapa, a pena base foi fixada em 1/3 acima do mínimo legal, diante dos maus antecedentes (fls. 28/32 - FA fls. 33/37), e em razão da quantidade de drogas encontradas. Ao contrário do que aduz a douta Defesa, não se trata de "5 gs de maconha" e, sim de 118 micropontos de substância Tetrahidrocannabinol (THC), droga sintética, de efeito lesivo alto.<br>Após, pela reincidência, justo e correto o aumento de 1/6, não havendo que se falar em aplicar a atenuante da confissão, já que em nenhum momento, o apelante confessou o crime, pelo contrário, sequer assumiu a propriedade da droga.<br>Por fim, a pena foi aumentada em razão da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas em 1/6, o que se mostrou justo e proporcional ao caso concreto" (e-STJ, fls. 174-179)<br>A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>Como cediço, "não existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria" (AgRg no HC 563.715/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020)<br>Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.<br>Na hipótese, a Corte de origem, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e 59 do Código Penal, considerou, além dos maus antecedentes, a quantidade e natureza da droga apreendida - 118 micropontos de substância Tetrahidrocannabinol (5,08g) - para elevar a pena-base do delito de tráfico de drogas na fração de 1/3.<br>Destacou, ademais, quanto aos vetores do art. 42 da Lei de Drogas, que apesar do peso não ser expressivo (cerca de 5 gramas), a gravidade da conduta está evidenciada na quantia de micropontos apreendidos (118), de substância sintética (THC), altamente lesiva à saúde.<br>Assim, tendo sido apresentado elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, elencados inclusive como circunstâncias preponderantes, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao referido delito (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.<br>Confiram-se alguns julgados que respaldam esse entendimento:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO DE 2 ANOS PELA QUANTIDADE DE DROGAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. DESPROPORCIONALIDADE PATENTE NÃO EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADA FUNDAMENTADAMENTE. PRESENÇA DE INDICATIVOS DE DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a aplicação da pena, na primeira fase da dosimetria, não se submete a um critério matemático, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada do juiz, tal como realizado pela Corte a quo.<br>2. O aumento da pena-base do delito de tráfico em 2 anos, em razão da grande quantidade de cocaína apreendida, não revela desproporcionalidade patente a ser revista na via do especial, em se considerando, sobretudo as penas mínima e máxima cominadas e o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06.<br>3. Devidamente fundamentada a negativa da minorante do tráfico privilegiado, pela dedicação à atividade criminosa, a pretendida revisão do entendimento encontra óbice na Súmula 7/STJ. Precedentes.<br>4. Agravo regimental improvido."<br>(AgRg no AREsp 1792930/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021);<br>"REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, § 1º, INCISO I, DA LEI N. 11.343/06. DOSIMETRIA. ELEVADA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA APREENDIDA. EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO BÁSICA. POSSIBILIDADE. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MINORANTE DE PENA. INAPLICABILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. VEDAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 7 E 83 DO STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.<br>1. Sabe-se que a dosimetria da pena é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal da sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado sendo que, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto.<br>2. Sobre o assunto, este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que nos delitos de tráfico a quantidade e a natureza da droga apreendida preponderam sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e autorizam a fixação da pena-base acima do mínimo legal.<br>3. Verifica-se, na espécie, que o magistrado singular exasperou a pena-base com fundamento na expressiva quantidade da substância apreendida, de modo que o Tribunal local, ao concluir pela existência de fundamentação suficientemente apta a lastrear a exasperação da pena-base, alinhou-se à jurisprudência desta Corte Superior de Justiça sobre o tema.<br> .. <br>7. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp 1005371/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/4/2018, DJe 25/4/2018).<br>No que se refere ao reconhecimento da atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no Enunciado Sumular n. 545, de que a confissão espontânea do réu sempre atenua a pena, na segunda fase da dosimetria, ainda que tenha sido parcial, qualificada ou retratada em juízo, se utilizada para fundamentar a condenação (AgRg no REsp 1.643.268/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, Julgado em 7/3/2017, DJe 17/3/2017).<br>Vale lembrar, conforme consignado acima, que o presente caso não se enquadra a tese firmada nos autos do AREsp n. 2.123.334/MG, de minha relatoria, julgado em 20/6/2024, DJe 2/7/2024, pelos fatos terem ocorrido antes da publicação da decisão.<br>No caso, a Corte de origem deixou de reconhecer a referida atenuante, por entender que o paciente em nenhum momento confessou o crime nem sequer assumiu a propriedade das drogas.<br>No entanto, de uma leitura atenta do acórdão impugnado, constata-se que o paciente confessou extrajudicialmente a propriedade das drogas aos agentes penitenciários responsáveis pela revista, o que foi considerado pelas instâncias ordinárias para fundamentar sua condenação, a partir dos depoimentos prestados pelas referidas testemunhas (e-STJ, fls. 174-179).<br>Impõe-se, portanto, o reconhecimento da atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal, ainda que a confissão do réu tenha sido retratada em juízo.<br>Nesse sentido:<br>"PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.<br>1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva.<br>2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular.<br>3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório).<br>4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador.<br>5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça.<br>6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral).<br>7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais.<br>8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda.<br>9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei.<br>10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória.<br>11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada".<br>(REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)<br>No que se refere à compensação, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, realizado em 10/4/2013, firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência", uma vez que são igualmente preponderantes.<br>Assim, verificado que uma condenação transitada em julgado foi considerada na segunda etapa da dosimetria, é devida, portanto, a compensação integral da atenuante de confissão espontânea com a agravante da reincidência.<br>No mesmo sentido:<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA COM ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. AUMENTO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL NA TERCEIRA FASE. CRITÉRIO MATEMÁTICO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA/STJ 443. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br> .. <br>2. Segundo entendimento firmado na Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".<br>3. Tratando-se de condenado que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica, como na hipótese dos autos.<br>4. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no REsp 1534671/SP, minha relatoria, julgado em 14/3/2017, DJe 22/3/2017);<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. ART. 67 DO CÓDIGO PENAL. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA E CONFISSÃO. ÚNICA CONDENAÇÃO ANTERIOR. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I - A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp n. 1.154.752/RS, consolidou o posicionamento de que a atenuante da confissão espontânea também é circunstância preponderante, na segunda fase da aplicação da pena, devendo ser compensada com a agravante da reincidência, uma vez que ambas envolvem a personalidade do agente.<br>II - É possível a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica, tratando-se de condenado que registra apenas uma condenação transitada em julgado, de acordo com o entendimento desta Corte Superior (precedentes).<br>III - De todo modo, " ..  as instâncias ordinárias não declinaram qualquer circunstância específica que pudesse obstar a compensação pretendida" (HC n. 353.126/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/9/2016).<br>IV - O fato de o apenado haver sido detido em flagrante não impede a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal. A respeito já decidiu este Superior Tribunal de Justiça que "a referida atenuante deve ser aplicada em favor do sentenciado ainda que a confissão somente corrobore a autoria delitiva já evidenciada pela prisão em flagrante" (AgRg no HC n. 201.797/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 2/2/2015).<br>Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC 363.566/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 1º/2/2017).<br>Passo, assim, ao redimensionamento da pena.<br>A pena-base foi estabelecida em 6 anos e 8 de reclusão e pagamento de 667 dias-multa, em razão dos maus antecedentes do paciente e da quantidade de entorpecentes apreendida, a teor dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, a qual fica mantida na segunda etapa, diante da compensação integral da atenuante de confissão espontânea com a agravante de reincidência. Na terceira fase, incide a causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6, resultando a sanção final em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão mais pagamento de 778 dias-multa.<br>Estabelecida a sanção em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, ficam mantidos o regime inicial fechado e a negativa de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, e 44, I e II, do Código Penal, em razão da reincidência do acusado.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reconhecer a atenuante de confissão espontânea e compensá-la integralmente com a agravante de reincidência, resultando a sanção final do paciente em em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão mais pagamento de 778 dias-multa., mantido o regime inicial fechado.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA