DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de EDSON BUENO DA SILVA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500705-81.2022.8.26.0638).<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tendo sido fixada a pena definitiva em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, além de 778 dias-multa (e-STJ fl. 46). O regime inicial foi estabelecido como fechado e foi negado o direito de recorrer em liberdade (e-STJ fl. 47).<br>Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal, pleiteando a absolvição sob a alegação de que as drogas se destinavam ao consumo pessoal e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena, a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e o abrandamento do regime prisional (e-STJ fl. 59).<br>O Tribunal a quo negou provimento à apelação em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 59):<br>Apelação Tráfico de drogas Sentença condenatória Recurso defensivo Pretendida a absolvição Não acolhimento Materialidade e autoria comprovadas Depoimentos dos policiais militares que constituem meio de prova idôneo, mormente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade Quantidade de entorpecentes e demais circunstâncias da prisão que demonstram sua destinação ao consumo de terceiros Condenação por tráfico de drogas mantida Dosimetria da pena bem aplicada Réu multirreincidente Impossibilidade de aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos incabível Regime fechado adequado Sentença mantida Recurso não provido.<br>No presente writ, a Defensoria Pública alega ausência de elementos concretos de mercancia e requer a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, sustentando que a condenação pautou-se em suposições dos depoimentos policiais, sem observação direta de atos de tráfico, que o paciente confessou de forma coerente o uso pessoal e que não houve apreensão de instrumentos típicos de comércio ilícito (balança, embalagens, valores significativos), além de ter sido apreendida pequena quantidade de drogas.<br>Subsidiariamente, postula a redução da fração de aumento aplicada na primeira fase da dosimetria, por considerar desproporcional o acréscimo de 1/3 à pena-base sustentado na natureza da droga, remanescendo como desfavoráveis apenas os maus antecedentes (e-STJ fls. 22/23).<br>Pede, ao final: a concessão da ordem para desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei de Drogas e determinar a soltura imediata do paciente; subsidiariamente, a redução da pena-base na primeira fase da dosimetria (e-STJ fls. 23/24).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da impetração, por parecer assim ementado (e-STJ fl. 76):<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE.<br>CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE DENOTAM A TRAFICÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BSE.<br>FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS.<br>É o relatório. Decido.<br>Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Busca-se, no caso, a concessão da ordem para desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei de Drogas e, subsidiariamente, a redução da pena-base na primeira fase da dosimetria.<br>Quanto à autoria, o Tribunal de Justiça decidiu pela manutenção da condenação do Paciente, pois, segundo os depoimentos policiais (e-STJ fls. 60/63), "recaía sobre o apelante diversas denúncias de tráfico de drogas na cidade de Tupi Paulista, inclusive denúncias de que ele traficava juntamente com seu enteado conhecido como Ronde que residia com o apelante e está preso por tráfico de drogas. Relatou, ainda, que, indagado a respeito da droga, o apelante permaneceu em silêncio. Por sua vez, Manoel disse que era a quarta viagem que fazia com o apelante e tinha conhecimento de que o apelante pretendia buscar drogas". Destacou o acórdão, ainda, que "as circunstâncias em que foram localizados os entorpecentes (a porção maior escondida na região íntima); a existência de denúncias prévias dando conta da traficância exercida pelo apelante no Município de Tupi Paulista; o número de viagens feitas até outra cidade para buscar entorpecentes; e a quantidade de drogas apreendidas, denotam o dolo de praticar o tráfico de drogas" e "a versão de posse de drogas para consumo pessoal é infirmada pelo próprio interrogatório do acusado, que relatou consumir drogas apenas nos finais de semana. Se assim fosse, o acusado levaria cerca de 3 (três) meses para consumir todo o entorpecente adquirido; no entanto, a testemunha Manoel Messias Caetano relatou que transportou Edson até a cidade de Dracena 3 (três) vezes em uma única semana para que ele adquirisse entorpecentes (fl. 09), o que foi confirmado por seu depoimento em juízo".<br>Verifica-se, portanto, que a manutenção da condenação foi devidamente fundamentada, notadamente diante dos elementos colhidos na fase investigativa e corroborados em Juízo, com a oitiva dos policiais e de testemunha, que apontam que o paciente comercializava entorpecentes, inexistindo violação ao art. 155 do Código de Processo Penal. Nesse contexto, encontra-se suficientemente comprovada a prática do crime imputado na denúncia.<br>Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.<br>Nesse sentido:<br>HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO COMETIDO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EM CONCURSO DE AGENTES E COM RESTRIÇÃO À LIBERDADE DAS VÍTIMAS. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. CONDENAÇÃO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 155 DO CPP. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROVA DA AUTORIA COLHIDA EM JUÍZO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL CORROBORADA PELA PROVA JUDICIALIZADA. VALIDADE PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>II - O eg. Tribunal de Justiça, ao modificar a sentença absolutória para condenar o paciente, se fundamentou na prova coligida em Juízo, consistente no depoimento das vítimas e testemunhas, dentre elas policiais que realizaram a prisão em flagrante, os quais corroboraram os elementos constantes do inquérito policial, notadamente a confissão extrajudicial dos agentes, não havendo ofensa ao art. 155 do CPP.<br> .. <br>IV - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.<br>V - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido<br>(HC n. 471.082/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 30/10/2018).<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus.<br>3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 15/2/2016). Súmula 568/STJ.<br> .. <br>8. Habeas corpus não conhecido (HC n. 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017).<br>Como se não bastasse, registro que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar pedido de absolvição do tráfico de drogas ou de desclassificação para uso próprio, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites da via eleita.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM HABITUALIDADE DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória.<br>2. Na hipótese, a conclusão obtida pelas instâncias de origem, sobre a condenação do paciente por tráfico de drogas, foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante e na prova oral colhida em Juízo. Nesse contexto, inexiste ilegalidade em sua condenação ou na negativa de desclassificação do delito, sendo que, entendimento em sentido contrário, como pretendido, repito, demandaria a imersão vertical no acervo fático e probatório carreado aos autos, providência incabível na via processual eleita.<br>3. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos.<br>4. No caso, em que pese ser vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para negar o tráfico privilegiado, extrai-se que as instâncias ordinárias formaram o seu convencimento com base não apenas nesse fundamento, mas, também, com supedâneo no fato de que o acervo fático-probatório denota que o tráfico operado não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja, que o paciente se dedicava a atividades criminosas, tendo o voto condutor destacado que pelas informações constantes nos autos, o paciente era responsável pela distribuição de drogas na localidade.<br>5. Assim, para se desconstituir tal assertiva como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.<br>6. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 824.929/PB, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 23/10/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA À DIALETICIDADE. SÚMULA N. 182/STJ. ABSOLVIÇÃO. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. REGIME FECHADO. PENA SUPERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. CONTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. No tocante ao pleito de absolvição pelo delito pelos delitos imputados, cabe ressaltar que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar tal pedido, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do habeas corpus caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória.<br>2. No que tange ao delito de associação para o tráfico, verifica-se que a conclusão obtida sobre a condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico foi lastreada no acervo probatório - Na hipótese dos autos, observa-se que, presentes se encontram alguns indícios desfavoráveis ao réu, ora recorrente, os quais comprovam a prática, pelo mesmo, do delito de associação, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006. Tais indícios são os seguintes: apreensão de quantidade expressiva e variadas espécies de entorpecentes, em local conhecido como ponto de venda de material entorpecente, dominado por facção criminosa, e após o grupo de indivíduos, integrado pelo réu apelante, ter efetuado disparos de arma de fogo contra a guarnição policial (e-STJ fl. 41). Ademais, conforme consignado no depoimento do policial Douglas (e-STJ fl. 30), o paciente exercia a função de vapor. Dessa forma, desconstituir desse entendimento, repito, de fato demandaria amplo e aprofundado revolvimento probatório, a que a via estreita, de cognição sumária, do writ, não se presta.<br>3. Quanto ao pleito de reconhecimento da redutora do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é inviável a sua aplicação no crime de tráfico de drogas, pois a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a condenação pelo crime de associação para o tráfico evidencia que o agente se dedica a atividades criminosas, o que inviabiliza a incidência da referida minorante no crime de tráfico de drogas.<br>4. Por fim, não havendo redimensionamento da pena, não há se falar em regime inicial mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 833.889/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023.)<br>Analisando a dosimetria realizada pelo Tribunal de origem, verifica-se que a pena-base do delito de tráfico de drogas foi exasperada aos seguintes fundamentos:<br>Desse modo, na primeira fase, a pena foi fixada em 1/3 acima do mínimo legal, perfazendo 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além de 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa, em razão dos maus antecedentes (processos nº 0004588-86.2017.8.26.0638; 0001209-16.2012.8.26.0638 e 0002321-10.2018.8.26.0638 fls. 56/58) e da natureza altamente nociva da droga apreendida, o que encontra respaldo tanto no artigo 59 do Código Penal, quanto no artigo 42 da Lei 11.343/06, desmerecendo modificação, não se olvidando que o C. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que é possível o aumento da pena-base, levando em conta não só a quantidade, mas a natureza da droga apreendida (e-STJ fl. 64).<br>Com efeito, o aumento da pena-base em razão da natureza, da quantidade e da variedade de droga apreendida está em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/20 06 e com a jurisprudência firmada nesta Corte acerca do tema.<br>Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA. COCAÍNA E CRACK. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. ANTECEDENTES. FRAÇÃO. 1/6. WRIT NÃO CONHECIDO.<br>1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.<br>2. O aumento da pena-base do paciente em razão da natureza da droga apreendida (cocaína e crack) está em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06.<br>3. No que diz respeito aos antecedentes, o aumento foi de 1/6, não 1/3, com fundamento em condenação anterior transitada em julgado, em conformidade com o disposto no art. 59 do Código Penal - CP. Nesse sentido: HC 524.452/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 24/9/2019.<br>4. Habeas corpus não conhecido (HC 539.623/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 28/11/2019).<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉ QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. HIPÓTESE DISTINTA DA JULGADA NO ARE 666.334/AM. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. PRISÃO DOMICILIAR. PERDA DE OBJETO. MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.<br>2. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.<br>3. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade e a natureza da droga apreendida - 3 tijolos de cocaína (2.984,10 g) - para estabelecer a sanção básica em 1 ano e 8 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional.<br>4. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>5. Concluído pela instância antecedente, com fundamento na quantia de droga apreendida, assim como nos demais elementos constantes dos autos, que a paciente se dedica ao tráfico de drogas, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.<br>6. Esta Corte tem entendimento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM.<br>7. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em razão da aferição negativa das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>8. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).<br>9. O pedido de prisão domiciliar está superado, uma vez que deferido pelo Juízo de primeiro grau.<br>10. Habeas corpus não conhecido (HC 529.831/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 17/12/2019).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.<br>1. A dosimetria da pena é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal da sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado.<br>2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, na fixação da pena deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>3. Na hipótese, foram considerados elementos concretos - a quantidade e a natureza da droga apreendida - para agravar a reprimenda em 1/5 (um quinto) na primeira fase da dosimetria, evidenciando que o aresto objurgado está em consonância com o entendimento pacificado nesta Corte. Precedentes.<br>4. Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp 1553085/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 13/12/2019).<br>No caso, porém, a despeito de válido o entendimento esposado pela Corte local, a quantidade de droga apreendida, tendo em vista a sua natureza (2 pedras de crack, uma com massa líquida de 0,08g e outra com 9,72g - e-STJ fl. 60) o que justifica o afastamento da valoração negativa do referido vetor, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e do art. 59 do Código Penal.<br>Assim, tendo em vista as parâmetros usualmente utilizados por esta Corte, a apreensão da referida quantidade de droga não é fundamento suficiente para, por si só, valorar negativamente as circunstâncias do delito.<br>Nos exatos termos do referido entendimento, destaco o seguinte precedente:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO MANIFESTAMENTE DESPROPORCIONAL. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PEQUENO TRAFICANTE. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. Embora a natureza da substância entorpecente constitua, de fato, circunstância preponderante a ser considerada na dosimetria da pena - a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 - e não obstante a cocaína seja, de fato, dotada de alto poder viciante, a quantidade de drogas apreendidas com o paciente foi muito pequena, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tal circunstância para justificar a exasperação da pena-base.<br>2. Esta Corte Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por ambas as Turmas, que a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Precedentes também do Supremo Tribunal Federal. No entanto, no caso específico dos autos, os processos pela prática de atos infracionais existentes em desfavor do paciente, além de serem relativamente antigos, não interferem na compreensão de que se está diante de um pequeno traficante ou de um traficante ocasional, notadamente quando verificado que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância, tais como armamentos, balança de precisão ou anotações acerca da contabilidade do tráfico de drogas.<br>3. Tendo em vista a pequena quantidade de drogas apreendidas, mostra-se adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3 em decorrência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>4. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela possibilidade de aplicação da referida minorante não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. O caso em análise requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para negar ao réu a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.<br>11.343/2006.<br>5. Uma vez que o paciente foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n.<br>11.343/2006.<br>6. A favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve a ordem ser concedida também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto.<br>7. Ordem concedida, para: a) reduzir a pena-base do paciente ao mínimo legal; b) reconhecer a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, aplicá-la no patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, diminuir a sua sanção para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; c) fixar o regime aberto;<br>d) determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, com base nas particularidades do caso concreto (HC 601.514/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).<br>Deve-se, assim, manter a exasperação da pena-base apenas em razão dos maus antecedentes, o que resulta em uma pena-base de 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa.<br>Na segunda fase, ante a multirreincidência do paciente, a pena foi aumentada em 1/6, resultando em uma pena definitiva de 6 anos, 9 meses e 20 dias, e 680 dias-multa.<br>Ante a existência de maus antecedentes e a reincidência, inviável a fixação de regime prisional mais brando ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Ante o exposto, com base no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para aplicar as penas de 6 anos, 9 meses e 20 dias, e 680 dias-multa, devendo ser mantidos os demais termos da condenação .<br>Intimem-se.<br>EMENTA