DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, sem pedido liminar, impetrado em favor de WAGNER STUART FONTES, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 0065703-63.2016.8.26.0050.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 8 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 19 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 1571, § 2º, II e V, do Código Penal (e-STJ, fls. 51/60).<br>Irresignada, a defesa apelou e o Tribunal estadual negou provimento ao recurso (e-STJ, fls. 25/37), em acórdão assim ementado:<br>Apelação - Roubo majorado pelo concurso de agentes e restrição da liberdade da vítima - Sentença condenatória - Recurso defensivo Absolvição por insuficiência de provas - Não acolhimento - Materialidade e autoria suficientemente demonstradas - Elementos de convicção contundentes acerca da participação do recorrente na empreitada criminosa - Reconhecimento fotográfico na fase investigativa - Reconhecimento pessoal em Juízo mesmo, depois de transcorridos mais de 10 (dez) anos desde a prática delitiva e mesmo sendo exibido à vítima três indivíduos extremamente semelhantes ao acusado, o que confere plena validade probatória ao ato - A falta de atendimento à forma específica do reconhecimento de pessoas, previsto no artigo 226 do Código de Processo Penal, não enseja no esvaziamento de seu caráter probatório, notadamente quando há ratificação do reconhecimento em Juízo - Declarações da vítima corroboradas pelos depoimentos das testemunhas de acusação, prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa Inexistência de afronta ao artigo 155 do Código de Processo Penal Condenação mantida Dosimetria da pena bem aplicada pena-Pena-base fixada em 1/4 acima do mínimo legal, mediante fundamentação idônea, tendo em vista que os péssimos antecedentes criminais do apelante e o fato de que ele cometeu o delito em questão durante o cumprimento de pena - Reincidência específica Aumento da pena em 3/8 (três oitavos), na terceira etapa bem justificado, diante da prática do crime em concurso de pessoas e com restrição da liberdade da vítima, circunstâncias que demonstram, concretamente, maior reprovabilidade da conduta Patamar da pena corporal, circunstâncias judiciais desfavoráveis e reincidência específica que impedem a suspensão condicional da pena e justificam a imposição do regime inicial fechado Sentença mantida Recurso não provido.<br>No presente writ (e-STJ, fls. 2/24), o impetrante sustenta que o paciente sofre constrangimento ilegal na primeira fase da dosimetria de sua pena. Para tanto, alega que cada uma dessas circunstâncias judiciais deve ser analisada e valorada individualmente, não podendo o juiz simplesmente se referir a elas de forma genérica, quando de determinação da pena-base (e-STJ, fl. 14).<br>Diante disso, requer o redimensionamento das sanções do paciente, ante a redução de sua pena-base.<br>Suficientemente instruídos os autos, dispensei o envio de informações.<br>O Ministério Público Federal, em parecer exarado às e-STJ, fls. 104/105, opinou pelo não conhecimento do mandamus.<br>É o relatório. Decido.<br>De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja constatada a existência de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente.<br>Conforme relatado, busca-se o redimensionamento das sanções do paciente, ante a redução de sua pena-base.<br>Preliminarmente, cabe ressaltar que a revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).<br>Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.<br>Ademais, predomina nesta Corte Superior, o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior à fração de 1/6 (um sexto), demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão.<br>Vejam-se:<br>HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO.  ..  TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, D, DO CP. QUANTUM DE REDUÇÃO NÃO ESPECIFICADO NO CÓDIGO PENAL. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. DESPROPORCIONALIDADE. CONFISSÃO PARCIAL DA PRÁTICA DELITIVA. IRRELEVÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Se a confissão do agente é utilizada como fundamento para embasar a conclusão condenatória, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, deve ser aplicada em seu favor, pouco importando se a admissão da prática do ilícito foi espontânea ou não, integral ou parcial, ou se houve retratação posterior em juízo.<br>2. O quantum de diminuição pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não está estipulado no Código Penal, de forma que devem ser observados os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena.<br>3. Na hipótese, as instâncias de origem reduziram a pena do paciente em 2 (dois) meses de forma desproporcional, sendo patente, pois, o constrangimento ilegal imposto, devendo ser aplicada a redução de 1/6 (um sexto) em razão da confissão espontânea.<br> .. <br>3. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de redimensionar a pena imposta para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e multa, em regime inicial aberto. (HC n.º 408.154/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/9/2017, DJe 27/9/2017, grifei).<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. DISTRIBUIÇÃO EM VÁRIAS LOCALIDADES. FUNDAMENTOS SUFICIENTES. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO. PERCENTUAL DE APLICAÇÃO. PROPORCIONALIDADE.<br> .. <br>4. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena em razão da incidência das agravantes e das atenuantes genéricas. Diante disso, a doutrina e a jurisprudência pátrias anunciam que cabe ao magistrado sentenciante, nos termos do princípio do livre convencimento motivado, aplicar a fração adequada ao caso concreto em obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. E, no caso, tem-se por proporcional a diminuição de 1 ano, operada em decorrência do reconhecimento da atenuante da confissão.<br>5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n.º 1.672.672/CE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 7/11/2017, DJe 14/11/2017, grifei).<br>Sob essas diretrizes, ao julgar o apelo defensivo, o Relator do voto condutor do acórdão manteve as sanções do paciente, nos seguintes termos (e-STJ, fls. 35/36, grifei):<br> .. <br>Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 1/4 acima do mínimo legal, mediante fundamentação idônea, tendo em vista que os péssimos antecedentes criminais do apelante (fls. 480/486) e o fato de que ele cometeu o delito em questão durante o cumprimento de pena, o que justifica a exasperação da pena-base no patamar adotado.<br>Importante destacar que a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base pelo reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que a dosimetria da pena é passível de revisão apenas em hipóteses excepcionais de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no caso em apreço.<br> .. <br>O patamar da pena corporal (08 anos e 03 meses de reclusão, além do pagamento de 19 dias multa), as circunstâncias judiciais desfavoráveis sopesadas para exasperar a pena-base, bem como a reincidência específica do apelante, impedem a suspensão condicional da pena e justificam a imposição do regime inicial fechado, nos termos dos artigos 77, 33, §§ 2º, "a" e 3º, ambos do Código Penal.<br>Consoante visto acima, verifico que a pena-base do paciente foi exasperada na fração de 1/4, devido ao desvalor conferido a seus antecedentes criminais e à sua personalidade.<br>Os antecedentes criminais, em virtude de condenação anterior por delito de mesma natureza, conforme se atesta à e-STJ, fl. 47, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada no desvalor dessa vetorial.<br>A personalidade, como circunstância judicial resulta da análise do perfil subjetivo do agente, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia.<br>Na espécie, essa vetorial foi negativada, porque o paciente, além de ostentar várias condenações criminais, desde o ano de 1991, cometeu o delito tratado neste mandamus, enquanto estava em cumprimento de pena pela prática de crime anterior. Nesse contexto, reputo justificado o desvalor conferido a essa vetorial, inexistindo ilegalidade a ser sanada em seu desvalor.<br>Ilustrativamente, mutatis mutandis:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 121, §2º, I E IV, DO CÓDIGO PENAL . DOSIMETRIA. PENA-BASE. REVISÃO. EXCEPCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO EM FRAÇÃO INFERIOR À 1/6 DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).<br> .. <br>- No que tange à personalidade do paciente, tem-se que resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado independentemente de perícia. Na espécie, essa vetorial foi negativada ao argumento de que as condutas do requerente demonstram a sua insensibilidade e perversidade, diz-se isso porque: i) o revisionando escolheu cometer o crime em local no qual se encontravam várias crianças e adolescentes em momento de lazer; ii) colocou diversas pessoas em risco de vida e iii) induziu e auxiliou materialmente George dos Remedios Alves, à época menor de idade, a ser coautor do delito. Portanto, entendo como bem colocado no parecer do douto Procurador de Justiça, que essas circunstâncias estampam a distorção da personalidade de Max Roque de Souza Lima, uma vez que este, motivado por sua ambição, é capaz de arriscar a vida de menores de idade, demonstrando menosprezo e indiferença frente ao bem jurídico violado, utilizando-se da intrínseca condição de vulnerabilidade do adolescente para executar a sua atividade ilícita, algo que contraria profundamente os valores morais da sociedade (e-STJ fl. 37).<br> .. <br>2. Quanto aplicação da atenuante da confissão, saliente-se que nosso Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de diminuição de pena a serem aplicados em razão de circunstâncias atenuantes e agravantes, cabendo à prudência do magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação. Nesse contexto, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena- base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. - Na hipótese, verifica-se que a redução da pena em fração inferior a 1/6 encontra-se concretamente fundamentada, valendo ressaltar que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação ou diminuição da pena, o que ocorreu na espécie. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 793.221/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, Julgado em 18/9/2023, DJe 20/9/2023, grifei).<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA- BASE MAJORADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. COMETIMENTO DE DELITO ENQUANTO CUMPRIA PENA EM REGIME SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>2. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. Na hipótese, verifica-se que a majoração da pena-base pelas instâncias ordinárias no tocante ao desvalor da conduta social mostra-se bem fundamentada, pois o paciente estava cumprindo pena em regime , o que justifica asemiaberto quando da prisão em flagrante nestes autos exasperação da reprimenda em conformidade com o entendimento da Quinta e da Sexta Turma desta Corte Superior. Precedentes.<br>Habeas corpus não conhecido. (HC n. 425.172/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 3/4/2018, DJe 13/42018).<br>AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. RÉU QUE COMETE NOVO CRIME QUANDO CUMPRIA PENA EM REGIME SEMIABERTO. NÃO ASSIMILAÇÃO DOS OBJETIVOS DA REPRIMENDA. VOCAÇÃO PARA A VIDA OCIOSA. 1. O cometimento de novo crime ao longo do cumprimento de pena por crime anterior enseja a valoração negativa da conduta social do réu, ante a demonstração da vocação para a vida ociosa.<br>2. Extrai-se do édito condenatório que a majoração da pena-base deu- se pelo "fato de o réu ter cometido novo crime quando cumpria pena no regime semiaberto, por ocasião do trabalho externo,  ..  porque referida atitude demonstra, além da conduta desvirtuada do acusado perante a sociedade, total descaso com a justiça, bem como não ter assimilado o . objetivo da reprimenda antes imposta".<br>3. A fundamentação adotada pelo Tribunal a quo encontra agasalho na lição doutrinária e jurisprudencial que considera que a prática delitiva no curso de cumprimento de pena por crime anterior - seja em razão do regime que propicie contato com a sociedade, ou por benefícios externos - é circunstância apta a demonstrar conduta social inadequada, diante do propósito de tais medidas de buscar a ressocialização do agente. Precedentes.<br>4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 346.799/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 7/3/2017, DJe 21/3/2017, grifei).<br>Nesse contexto, não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada nos fundamentos apresentados para justificar o desvalor conferido às circunstâncias judiciais negativadas e, tampouco, no incremento operado, o qual encontra-se, inclusive, aquém do acréscimo normalmente empregado por esta Corte de Justiça, que adota a usual fração de 1/6, para cada circunstância judicial desfavorável.<br>Nesses termos, a pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente.<br>Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus.<br>Intimem-se.<br>EMENTA