DECISÃO<br>Trata-se de um habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de GUILHERME CAPECE CÚRCIO em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 anos de reclusão em regime inicial fechado e de 500 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>O impetrante alega que a decisão impugnada afastou o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 exclusivamente pela quantidade e variedade de drogas, sem apoio em elementos concretos que demonstrem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.<br>Afirma que o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas exige requisitos cumulativos e que, no caso, estão comprovados a primariedade e os bons antecedentes do paciente, inexistindo prova idônea de dedicação criminosa ou de vínculo associativo.<br>Defende que a mera quantidade e diversidade de entorpecentes não bastam para afastar a minorante.<br>Aduz que precedentes recentes deste Tribunal Superior reiteram a insuficiência da quantidade e variedade de drogas, isoladamente, para negar o tráfico privilegiado, razão pela qual a decisão combatida estaria em desconformidade com a jurisprudência.<br>Requer, liminarmente e no mérito, o redimensionamento da pena com aplicação do redutor do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com ajuste do regime inicial.<br>Indeferido o pedido de liminar, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus.<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 - grifo próprio.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 - grifo próprio.)<br>Portanto, não se pode conhecer da impetração.<br>Por outro lado, observada a possibilidade de concessão da ordem de ofício, prevista no art. 647-A do Código de Processo Penal, anoto que a controvérsia refere-se à incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Quanto à suposta ilegalidade, para melhor elucidação da questão, colhe-se do acórdão impugnado a seguinte fundamentação (fls. 23-24, grifei):<br>Na terceira fase, reputo ausentes os requisitos do artigo 33, §4º, da Lei nº. 11.343/06.<br>Embora controversa a questão relativa à possibilidade, ou não, de se considerar a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido para embasar conclusão acerca da dedicação a atividades ilícitas ou participação em organização criminosa ligada ao tráfico (Tema 1154, STJ - REsp 1963433/SP, R Esp 1963489/MS e REsp 1964296/MG ), por ora, filio-me ao entendimento de que a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos indicam dedicação a atividade criminosa e participação em organização criminosa ligada ao tráfico. E, no caso vertente, reputo descaracterizada a hipótese de reconhecimento do redutor, notadamente porque a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas deixaram de ser sopesadas na primeira fase da dosimetria.<br>As circunstâncias que ensejaram a prisão em flagrante do réu, somada à expressiva quantidade e diversidade de drogas apreendidas (137g de cocaína, 4,2g de "haxixe" e 404,3g de "maconha"), bem como o fato de o acusado não ter demonstrado condições para ter em seu poder tal quantidade de droga sem estar associado ao tráfico, evidenciam que ele se dedicava à atividade criminosa, não podendo ser tratado como aquele pequeno traficante que comercializa tóxico no varejo para sustentar seu vício.<br>Como observado, o Tribunal local afastou a minorante do tráfico privilegiado, entendendo que o paciente dedicava-se a atividades criminosas, com base, notadamente, na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos - 137 g de cocaína, 4,2 g de haxixe e 404,3 g de maconha -, o que consubstancia o alegado constrangimento ilegal.<br>Não obstante a quantidade e a natureza da droga apreendida, por si sós, não constituírem fundamento idôneo para afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tais elementos, quando não utilizados na primeira fase da dosimetria, tal como ocorrido no caso dos autos, podem ser considerados na modulação da benesse. Nesse sentido: AgRg no HC n. 933.802/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024; e EDcl no HC n. 818.421/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024.<br>Assim, considerando que o paciente é primário e não há nos autos nenhum elemento adicional - além da quantidade de droga apreendida - que indique sua vinculação a organização criminosa, uso de arma, envolvimento de menores ou apreensão de apetrechos/instrumentos voltados ao refino da droga, é cabível a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/2, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte Superior.<br>Nesse mesmo sentido:<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. I - AGRAVO QUE NÃO COMBATEU OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DENEGATÓRIA DE ADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 182 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. II - TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DE MAIOR REDUÇÃO. CABIMENTO. AGRAVO DE ROMILDA VIEIRA DOS SANTOS NÃO CONHECIDO E AGRAVO DE DANIEL RAMOS DA SILVA CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br>1. É inviável o agravo que deixa de atacar os fundamentos da decisão denegatória de admissibilidade. Incidência do verbete n. 182 da Súmula desta Corte.<br>2. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>3. No caso, o único elemento considerado na escolha da fração foi a quantidade apreendida (334g de maconha e 56g de cocaína), o que comporta a aplicação na fração de 1/2 (metade), conforme precedentes desta Corte.<br>4. Agravo de ROMILDA VIEIRA DOS SANTOS não conhecido e agravo de DANIEL RAMOS DA SILVA conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial. Extensão dos efeitos desta decisão para a corré Romilda Vieira dos Santos.<br>(AREsp n. 2.807.225/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 25/8/2025, grifei.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. MODULAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REGIME MAIS GRAVOSO . INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AGRAVO DESPROVIDO.<br> .. <br>4. A quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas (43,10g de cocaína, 22,80g de crack e 180,00g de maconha) justificam a modulação da causa de diminuição de pena em fração de 1/2, conforme entendimento consolidado no Tribunal Superior.<br>5. A fixação do regime inicial semiaberto está em consonância com o art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas.<br>6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviabilizada pela quantidade e natureza das drogas, conforme precedentes desta Corte.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas podem justificar a modulação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado em fração distinta do máximo. 2. A fixação do regime inicial semiaberto é justificada pela quantidade e natureza das drogas apreendidas. 3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviabilizada pela quantidade e natureza das drogas apreendidas".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>CP, art. 33, § 2º, "c", e § 3º; CP, art. 44, III. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 928.850/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 02.04.2025; STJ, AgRg no HC 739.550/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, julgado em 23.08.2022.<br>(AgRg no AREsp n. 2.660.089/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/5/2025, DJEN de 26/5/2025.)<br>Passo ao redimensionamento da pena.<br>Sobre a pena intermediária estabelecida pela Corte de origem (5 anos de reclusão e 500 dias-multa), incide na terceira fase o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/2, ficando a reprimenda definitiva do paciente em 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa.<br>No tocante ao regime de cumprimento de pena, cabe ressaltar que, segundo a jurisprudência deste Tribunal Superior, a natureza e a quantidade de droga autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg no HC n. 910.018/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1º/7/2024).<br>Desse modo, fixo o regime prisional semiaberto, visto que o quantum de pena aplicado (2 anos e 6 meses de reclusão), associado à quantidade de entorpecente apreendida, justifica o recrudescimento do modo carcerário. A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. A decisão que fixou o regime inicial para o cumprimento da reprimenda está de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a fixação do regime mais gravoso.<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 1.022.449/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/9/2025, DJEN de 29/9/2025, grifei.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente do habeas corpus, contudo, concedo a ordem de ofício a fim de redimensionar a reprimenda do paciente para 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, bem como fixar o regime inicial semiaberto.<br>Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA