DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, que deu parcial provimento aos recursos defensivos para, entre outras questões, afastar a aplicação da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "h", do Código Penal.<br>Os fatos subjacentes referem-se a ação penal na qual o recorrido foi condenado pela prática de crimes de furto, tendo como uma das vítimas pessoa maior de 60 anos de idade.<br>Em primeira instância, o magistrado singular aplicou a agravante do art. 61, inciso II, alínea "h", do CP, considerando que a vítima era idosa.<br>Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, obtendo êxito parcial. O Tribunal a quo afastou a mencionada agravante, sob o fundamento de que não restou demonstrado que o acusado teria se aproveitado da condição de idosa da vítima para a prática delitiva, consignando que "o acusado se valeu mais do repouso noturno do que da idade da vítima propriamente dita".<br>O Ministério Público estadual opôs embargos de declaração, que foram rejeitados.<br>Sustenta o recorrente, em síntese, que: a) o acórdão violou o disposto no art. 61, inciso II, alínea "h", do Código Penal; b) a agravante possui natureza objetiva, independendo do conhecimento prévio do agente acerca da idade da vítima ou da comprovação de que tal circunstância facilitou a prática delitiva; c) a vulnerabilidade do idoso é presumida pela legislação; d) a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica quanto ao caráter objetivo da circunstância agravante. Requer, ao final, o conhecimento e provimento do recurso especial para restabelecer a agravante prevista no art. 61, inciso II, "h", do Código Penal (fls. 738/747).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento e provimento do recurso especial (fls. 779/782).<br>É o relatório. DECIDO.<br>A questão submetida a julgamento consiste em definir se a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "h", do Código Penal possui natureza objetiva ou subjetiva, especificamente no que concerne à necessidade (ou não) de comprovação de que o agente tinha conhecimento da idade da vítima, ou de que se aproveitou dessa condição para a prática delitiva.<br>O acórdão recorrido assim fundamentou a dosimetria da pena (fls. 692/693):<br>Por outro lado, deve ser afastado o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, I, "h", do CP.<br> .. <br>À luz disso, verifica-se que não há nos autos a comprovação de que o réu tenha se aproveitado da condição de idosa da vítima para a prática dos delitos. Embora não se ignore o fato de que o réu já conhecia a ofendida, ela mesma declarou em juízo que estava dormindo e que apenas percebeu o ocorrido pela manhã, ao acordar. Observa-se, na realidade, que o acusado se valeu mais do repouso noturno do que da idade da vítima propriamente dita.<br>O art. 61, inciso II, alínea "h", do Código Penal, estabelece como circunstância agravante o cometimento do crime "contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida".<br>A redação atual foi conferida pela Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), que substituiu a expressão "velho" por "maior de 60 (sessenta) anos". Tal alteração não representou inovação legislativa substancial, mas sim a substituição de conceito jurídico indeterminado por critério objetivo e de fácil verificação.<br>A razão do dispositivo reside no reconhecimento de que determinadas categorias de pessoas se encontram em situação de maior vulnerabilidade, merecendo proteção penal diferenciada. No caso específico dos idosos, a presunção de fragilidade decorre não apenas de eventuais limitações físicas, mas também da maior exposição a situações de risco e menor capacidade de reação frente a investidas criminosas.<br>No caso da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "h", do CP, a jurisprudência reconhece sua natureza objetiva, uma vez que se refere a característica inerente à vítima (sua idade), elemento externo ao dolo e à culpabilidade do agente.<br>Dos autos, extrai-se que a vítima possuía idade superior a 60 anos à época dos fatos, circunstância incontroversa e reconhecida pelas instâncias ordinárias.<br>Tal constatação, por si só, é suficiente para a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "h", do Código Penal, sendo irrelevante o elemento subjetivo do agente ou o nexo causal entre a idade da vítima e a consumação delitiva.<br>O Tribunal de origem, ao afastar a agravante sob o fundamento de ausência de comprovação de aproveitamento da condição de idosa, incorreu em violação ao disposto no art. 61, inciso II, alínea "h", do Código Penal, contrariando a jurisprudência pacífica desta Corte Superior.<br>Assim, constatado que a vítima tinha mais de sessenta anos à época dos fatos, deve ser aplicada a agravante do art. 61, inciso II, alínea "h", do CP (REsp n. 1.050.547/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2016, DJe de 28/4/2016; AgRg no AREsp n. 2.083.523/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.837.495/BA, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 5/5/2020, DJe de 18/5/2020).<br>Passo a redimensionar a pena:<br>"Do fato ocorrido na residência da vítima por volta de 00h40min do dia 18/11/2023 (art. 155, § 4º, II, do CP)"<br>Na primeira fase, mantendo as premissas do Tribunal de origem, a pena fica fixada em 4 (quatro) anos de reclusão, e pagamento de 34 (trinta e quatro) dias-multa.<br>Na segunda fase, reconhecida a agravante da reincidência, bem como a agravante do art. 61, inciso II, alínea "h", do CP (vítima maior de 60 anos), seguindo as proporções de aumento das instâncias ordinárias, elevo a pena em 1/2 (metade), resultando em 6 (seis) anos de reclusão, e pagamento de 51 (cinquenta e um) dias-multa.<br>Terceira fase, não há causas de diminuição ou de aumento de pena a serem aplicadas.<br>Torno, pois, definitiva a pena em 6 (seis) anos de reclusão, e pagamento de 51 (cinquenta e um) dias-multa.<br>"Dos fatos praticados mediante a utilização do cartão bancário da vítima entre 03h42min e 07h03min do dia 18/11/2023"<br>a - (art. 155, "caput", do CP, por cinco vezes)<br>Na primeira fase, mantendo as premissas do Tribunal de origem, a pena fica fixada em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, e pagamento de 28 (vinte e oito) dias-multa, para cada um dos delitos.<br>Na segunda fase, conforme fundamentação supra, elevo a pena em 1/2 (reincidência e vítima maior de 60 anos), resultando em 3 (três), 2 (dois) meses e 7 (sete) dias de reclusão, e pagamento de 42 (quarenta e dois) dias-multa, para cada um dos delitos.<br>Terceira fase, não há causas de diminuição ou de aumento de pena a serem aplicadas.<br>b - (art. 155, § 4º, IV, do CP, por cinco vezes)<br>Na primeira fase, mantendo as premissas do Tribunal de origem, a pena fica fixada em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 28 (vinte e oito) dias-multa, para cada um dos delitos.<br>Na segunda fase, conforme fundamentação supra, elevo a pena em 1/2 (reincidência e vítima maior de 60 anos), resultando em 5 (cinco) e 3 (três) meses de reclusão, e pagamento de 42 (quarenta e dois) dias-multa, para cada um dos delitos.<br>Terceira fase, não há causas de diminuição ou de aumento de pena a serem aplicadas.<br>c - continuidade delitiva<br>No caso, é de se aplicar a causa de aumento relativa ao crime continuado, pois o réu praticou, pelo que restou comprovado, dez crimes, no período apontado. Assim, entendo que deve ser aplicada a pena de um dos crimes, com o aumento de 2/3 (dois terços)..<br>A Súmula 659 do Superior Tribunal de Justiça dispõe:<br>"A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações".<br>Diante desse quadro, nos termos do art. 71, caput do Código Penal, aplico a pena do crimes mais grave - 5 (cinco) e 3 (três) meses de reclusão, e 42 (quarenta e dois) dias-multa - por serem diferentes, aumentada de 2/3 (dois terços), totalizando em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, e pagamento de 70 (setenta) dias-multa, a qual torno definitiva.<br>Concurso material<br>Reconheço o concurso material entre os delitos (furto praticado na residência da vítima e os demais furtos praticados mediante a utilização do cartão bancário), de modo que as penas serão somadas, conforme dispõe o artigo 69 do Código Penal, totalizando 14 (quatorze) anos e 9 (nove) meses de reclusão, e pagamento de 121 (cento e vinte e um) dias-multa, a qual torno definitiva.<br>No mais, ficam mantidos os demais termos da condenação.<br>Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial, nos termos da fundamentação retro, a fim de restabelecer a agravante do art. 61, inciso II, "h", do CP (vítima maior de 60 anos) e redimensionar a pena definitiva para 14 (quatorze) anos e 9 (nove) meses de reclusão, e pagamento de 12 1 (cento e vinte e um) dias-multa, mantendo os demais termos da condenação.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA