DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de FABIO ALESSANDRE RATEIRO e FABIO MAZZOLA RATEIRO contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 0002528-33.2013.8.26.0040.<br>Consta dos autos que, em 2/3/2023, os pacientes, Fábio Alessandro Rateiro e Fábio Mazzola Rateiro, foram condenados, pela prática dos crimes tipificados no artigo 121, caput, c/c o artigo 14, inciso II, por duas vezes, em concurso material, e no artigo 129, caput, todos do Código Penal, respectivamente, às penas de 9 (nove) anos, 6 (seis) meses e 8 (oito) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 4 (quatro) meses e 2 (dois) dias de detenção, em regime inicial aberto, e às penas de 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 6 (seis) dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 3 (três) meses de detenção, em regime inicial aberto (e-STJ fls. 50/58).<br>Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, alegando, conforme relatado pela Corte local, "que há nulidades a macular o processo, vez que a decisão proferida é contrária à prova dos autos e, além disso, a quesitação foi irregular, especialmente no que diz respeito ao induzimento dos jurados e à ausência de questionamento acerca de circunstâncias que elevaram as penas dos réus. No mérito, pugnam pela redução da pena aplicada com o afastamento da causa de aumento prevista no art. 61, II, "c", do Código Penal e, doutro lado, a majoração do percentual aplicado em razão da atenuante da confissão e da causa de diminuição da tentativa. Pleiteiam, ainda, o afastamento do concurso material com o reconhecimento da continuidade delitiva" (e-STJ fl. 70).<br>Em sessão de julgamento realizada no dia 30/11/2023, a Corte local negou provimento ao recurso defensivo por unanimidade, afastou as preliminares e, no mérito, deu parcial provimento ao apelo para reduzir as penas para 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 3 (três) meses de detenção, em regime inicial aberto, para Fábio Alessandro Rateiro, e 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 3 (três) meses de detenção, em regime inicial aberto, para Fábio Mazzola Rateiro.<br>O acórdão recebeu a seguinte ementa (e-STJ fl. 70):<br>Homicídios tentados e lesão corporal simples Sentença condenatória - Recurso defensivo - Preliminares afastadas - Decisão que não está em manifesta contrariedade aos elementos de convicção colhidos nos autos -Penas que comportam mitigação Continuidade delitiva reconhecida -Adequação do regime para início do desconto da sanção - Regime semiaberto que melhor se ajusta à hipótese - Recurso parcialmente provido.<br>Daí o presente habeas corpus substitutivo de revisão criminal, no qual a defesa sustenta a nulidade absoluta no julgamento em plenário em razão da ausência de quesitos obrigatórios referentes a causas de aumento de pena reconhecidas na pronúncia.<br>Ainda, sustenta o equívoco na dosimetria da pena, tendo em vista o bis in idem na utilização de uma qualificadora para exasperar a pena-base e, simultaneamente, como agravante na segunda fase.<br>Ao final, enumera os seguintes pedidos (e-STJ fl. 6):<br>a. A concessão da medida liminar, inaudita altera pars, para suspender imediatamente a ordem de prisão e a execução das penas impostas aos Pacientes FABIO ALESSANDRE RATEIRO e FABIO MAZZOLA RATEIRO, até o julgamento de mérito do presente writ;<br>b. A notificação da Autoridade Coatora para prestar as informações que julgar necessárias;<br>c. A posterior oitiva do douto representante do Ministério Público Federal;<br>d. No mérito, a concessão definitiva da ordem de Habeas Corpus para:<br>d.1) Principalmente, reconhecer a nulidade absoluta do julgamento realizado pelo Tribunal do Júri, em razão da ausência de quesito obrigatório, determinando que os Pacientes sejam submetidos a novo julgamento, nos termos da Súmula 156/STF;<br>d.2) Subsidiariamente, caso não seja o entendimento de Vossa Excelência, que seja reconhecida a flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, com o decote do aumento indevido decorrente do bis in idem, redimensionando-se as penas aplicadas.<br>O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 92/94).<br>As informações foram devidamente prestadas pela Corte local (e-STJ fls. 99/138), segundo a qual houve a certificação do trânsito em julgado da condenação dos pacientes e não consta registro de ajuizamento de revisão criminal pela defesa.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, em parecer assim ementado (e-STJ fl. 142):<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. LESÃO CORPORAL. DOSIMETRIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. NÃO CABIMENTO. CAUSA DE AUMENTO. QUESITAÇÃO OBRIGATÓRIA. PRECLUSÃO. CONCLUSÃO NÃO IMPUGNADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. CULPABILIDADE. BIS IN IDEM. INOVAÇÃO RECURSAL. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DO ATO COATOR. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.<br>Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus.<br>Prioridade de julgamento, considerando que os fatos remontam ao ano de 2013.<br>É o relatório. Decido.<br>O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, exemplificativos dessa nova orientação das Cortes Superiores do País: HC n. 320.818/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 21/5/2015, DJe de 27/5/2015, e STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, DJe de 28/2/2014.<br>Mais recentemente: STF, HC n. 147.210-AgR, Relator Ministro EDSON FACHIN, DJe de 20/2/2020; HC n. 180.365-AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe de 27/3/2020; HC n. 170.180-AgR, Relatora Ministra CARMEM LÚCIA, DJe de 3/6/2020; HC n. 169.174-AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe de 11/11/2019; HC n. 172.308-AgR, Relator Ministro LUIZ FUX, DJe de 17/9/2019; HC n. 174.184-AgRg, Relator Ministro LUIZ FUX, DJe de 25/10/2019. STJ: HC n. 563.063-SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; HC n. 323.409/RJ, Relator p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018, DJe de 8/3/2018; e HC n. 381.248/MG, Relator p/ acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe de 3/4/2018.<br>Assim, de início, incabível o presente habeas corpus substitutivo de recurso. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.<br>Busca-se, na presente impetração, o reconhecimento da nulidade do julgamento dos pacientes pelo Tribunal do Júri, diante da ausência de quesitação obrigatória referente às causas de aumento de pena reconhecidas na pronúncia e, subsidiariamente, o reconhecimento da ocorrência de flagrante ilegalidade na dosimetria, ao argumento de que circunstâncias idênticas foram utilizadas em fases distintas para majorar a pena, incorrendo em violação ao princípio do ne bis in idem.<br>A respeito da alegada nulidade por irregularidades na quesitação e indevida indução dos jurados, o Tribunal a quo assentou o seguinte (e-STJ fls. 71/73):<br> .. <br>Feito o introito, insta destacar que não se vislumbra a existência de nulidades processuais.<br>Isto porque, a despeito do alardeado, os quesitos foram elaborados de forma clara e objetiva, e abordaram as teses debatidas em plenário, tal como exigido pelo artigo 482 do Código de Processo Penal.<br>In casu, especificamente em relação ao quesito nº 03, impugnado nas razões recursais, nota-se que não há qualquer tentativa de manipulação dos jurados. Ao contrário do que afirma a defesa, o quesito trata de questões debatidas em plenário, conforme se observa da transcrição abaixo:<br>"3. O réu deu início à execução de um crime de homicídio, que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, porque Rodrigo Daniel Fascineli gritou que pegaria uma arma de fogo " (cf. fls. 695).<br>Mais a mais, não se entrevê qualquer vicissitude com relação à quesitação. Como dito, os quesitos foram elaborados de forma ordenada e completa, segundo determina o artigo 483 do Código de Processo Penal, com a formulação de tudo quanto ali exigido, o que abarcou, inclusive, as teses esposadas pela defesa do apelante.<br>Além disso, não se formulou a insurgência em momento oportuno, como se denota da Ata da Sessão de Julgamento (fls. 698/703), estando, agora, em sede de apelo preclusa a questão. Nesse sentido: RTJ 76/435; 69/712; STF, RTJ 161/466 e RT 775/528.<br>Também nesse sentido entendimento assentado pelo Supremo Tribunal Federal, mutatis mutandis:<br> .. <br>A par disso, não há pálida demonstração sequer de prejuízos resultantes dos supostos vícios, pelo que inviável o reconhecimento de qualquer nulidade, em obediência ao brocardo pas de nullité sans grief, capitulado no artigo 563 do Código de Processo Penal. - negritei.<br>Como se vê, a conclusão da Corte local sobre a alegada nulidade por ausência de quesitação obrigatória não destoa da pacífica jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que: as nulidades ocorridas durante a sessão de julgamento do júri devem ser suscitadas na própria sessão, com o respectivo registro em ata. Sem isso, a matéria torna-se preclusa, nos termos do 571, VIII, do CPP. Precedentes. (AgRg no HC n. 848.471/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 13/3/2024).<br>Assim, além da Corte local ter constatado a regularidade dos quesitos à luz dos arts. 482 e 483 do CPP, destacou, em suma, a ausência de irresignação defensiva em plenário, com registro em ata, sobre o suposto vício, motivo pelo qual a matéria foi alcançada pela preclusão temporal, de acordo com o art. 571, inciso VIII, do Código de Processo Penal.<br>No mesmo sentido:<br>HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. ABSOLVIÇÃO. PROVA EXCLUSIVAMENTE INQUISITORIAL. NULIDADE. UTILIZAÇÃO DE MATÉRIA JORNALÍSTICA PARA INFLUENCIAR OS JURADOS. DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. MATÉRIAS NÃO SUBMETIDAS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA N. 713 DO STF. NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE QUESITO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA NÃO ALEGADA PELA DEFESA. NÃO IMPUGNAÇÃO EM ATA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>1. Ante o efeito devolutivo restrito da apelação contra decisões do Júri, encontra óbice na Súmula n. 713 do STF a análise de matérias não submetidas à instância recursal. Assim, as teses não analisadas pela Corte de origem não podem ser conhecidas diretamente pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.<br>2. Os quesitos relativos à causa de diminuição de pena devem ser formulados de forma específica, diante das teses suscitadas pela defesa, o que, na hipótese, não tem como ser averiguado, dada a deficiência de instrução deste writ, somada às informações constantes da ata de julgamento, que dão conta da inexistência de causa de diminuição de pena levantada pela defesa em sessão plenária e de qualquer insurgência quanto à nulidade apontada pelo impetrante.<br>3. A alegação de nulidade por vício na quesitação deverá ocorrer no momento oportuno, isto é, após a leitura dos quesitos e a explicação dos critérios pelo Juiz presidente, sob pena de preclusão, nos termos do art. 571 do CPP.<br>4. Habeas corpus não conhecido.<br>(HC n. 217.865/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/5/2016, DJe de 24/5/2016.) - negritei.<br>AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SUPOSTO VÍCIO ESTRUTURAL NA QUESITAÇÃO. MATÉRIA NÃO REGISTRADA EM ATA DE JULGAMENTO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. CONTRADIÇÃO NAS RESPOSTAS DOS JURADOS. INEXISTÊNCIA. ART. 490 DO CPP. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE OMISSÃO DO ACÓRDÃO A QUO. ART. 619 DO CPP. CONFISSÃO QUALIFICADA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. REFORMA PARCIAL DO ACÓRDÃO A QUO.<br>1. No Tribunal do Júri, a alegação de nulidade por vício na quesitação deverá ocorrer no momento oportuno, isto é, após a leitura dos quesitos e explicação dos critérios pelo Juiz presidente (art. 571 do CPP).<br>2. A defesa técnica não registrou oportunamente, em ata de julgamento, seu inconformismo em relação a quaisquer intercorrências na sessão do Tribunal do Júri, a provocar a preclusão da matéria (art. 571, VIII, do CPP).<br>3. Para a revisão do critério de valoração das provas adotado pelo Tribunal a quo, necessária seria a incursão aprofundada no material cognitivo produzido perante a instância de origem, o que se mostra incabível na via estreita do recurso especial em decorrência do óbice da Súmula 7/STJ.<br>4. Não se pode afirmar que a incidência das qualificadoras da surpresa e do motivo fútil seriam manifestamente improcedentes e descabidas; pelo contrário, ficaram demonstradas, de forma fundamentada, com base na prova colhida na instrução criminal, as razões pelas quais o réu deveria ser pronunciado em relação a elas, motivo por que não se afigura possível sua exclusão, sob pena de afronta à soberania do Tribunal do Júri.<br>5. É firme o entendimento deste Superior Tribunal de que a confissão, mesmo que qualificada, isto é, aquela na qual o agente agrega teses defensivas discriminantes ou exculpantes, enseja a aplicação da atenuante prevista na alínea d do inciso III do art. 65 do Código Penal.<br>6. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada.<br>7. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no REsp n. 1.516.358/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/10/2015, DJe de 5/11/2015.) - negritei.<br>Noutro giro, no que tange ao pleito subsidiário, relacionado ao alegado bis in idem na dosimetria da pena, verifica-se que a insurgência não foi submetida ao Tribunal de origem, porquanto não constou das razões de apelação, motivo pelo qual esta Corte Superior fica impedida de se antecipar à matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.<br>Nesse viés, cumpre anotar que: A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que mesmo nulidades absolutas ou matérias de ordem pública devem ser previamente debatidas nas instâncias originárias para possibilitar o exame por esta Corte Superior (AgRg no HC n. 920.564/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 4/6/2025).<br>Somado a isso, conforme bem anotado pelo Ministério Público Federal, constata-se a afronta ao princípio da dialeticidade, segundo o qual aquele que impugna uma decisão judicial, tem o ônus de demonstrar, satisfatoriamente, o equívoco dos fundamentos nela consignados. Veja-se (e-STJ fl. 147): Ao tratar da suposta ocorrência de bis in idem, a defesa sustenta, de forma genérica, que "Uma análise da r. sentença condenatória (doc. anexo) revela que circunstâncias idênticas foram utilizadas em fases distintas para majorar a reprimenda, o que é vedado" (fl. 03) e "Portanto, a dosimetria da pena padece de vício insanável, devendo ser corrigida por esta via heroica para decotar o aumento indevido e, consequentemente, reduzir a pena final imposta aos Pacientes" (fl. 04). Note-se que não há a descrição de qual teria sido a ilegalidade praticada pelo Tribunal, ou seja, a defesa deixa ao julgador a incumbência de verificar, de forma abstrata, a existência de eventual teratologia na dosimetria, o que não se admite, uma vez que esse procedimento é incompatível com a natureza e os limites da via eleita e, de toda forma, essa Corte Superior não atua como terceira instância. A propósito: "a defesa apontou violação aos arts. 59 e 68 do CP e ao art. 387 do Código de Processo Penal - CPP, ao fundamento de que a pena-base deveria ter sido fixada no mínimo legal, aduzindo que o TJ "exasperou de forma indevida por meio da análise incompatível com as circunstâncias judiciais". A manifestação recursal apresentou-se totalmente genérica nesse ponto, de maneira que não foi possível saber qual teria sido especificamente o desacerto do aresto indigitado" (STJ, AgRg no AR Esp n. 2.354.290/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, D Je de 15/2/2024) (g. n.). E no tocante à suposta nulidade do julgamento em razão da ausência de quesitação obrigatória referente à causa de aumento, verifica-se que a defesa deixou de impugnar as conclusões do acórdão recorrido, o que também caracteriza violação ao princípio da dialeticidade.<br>Inexistente, portanto, o alegado constrangimento ilegal a justificar a concessão, de ofício, da ordem po stulada.<br>Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.<br>Intimem-se.<br>EMENTA