DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de LEANDRO PEREIRA DA SILVA, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO proferido na Apelação Criminal n. 1500321-10.2023.8.26.0598.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas privilegiado), às penas de 3 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 300 dias-multa.<br>A apelação manejada pela defesa foi desprovida, em aresto assim sintetizado:<br>"Apelação da Defesa - Tráfico de drogas - Provas suficientes às condenações - Materialidade e autoria do delito comprovadas - Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes - Transporte de 2,6 quilos de maconha - Confissão judicial do acusado Leandro e negativa do corréu Kauê - Consistentes depoimentos dos policiais militares quanto à confissão informal deste acusado - Provas suficientes para as condenações de ambos os réus - Penas-base fixadas em 1/6 acima do mínimo legal em razão da quantidade de droga apreendida - Redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas, aplicado na fração de metade - Inadmissibilidade de incidência do patamar máximo - Não comprovação do exercício de atividade lícita - Redução máxima que deve se voltar às hipóteses em que o acusado não faz da narcotraficância seu meio de vida - Regime inicial semiaberto fixado em benefício dos acusados - Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes - Recursos de apelação desprovidos" (fl. 68).<br>No presente writ, a defesa insurge-se contra a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, sob o argumento de ser inviável a aplicação de regime mais gravoso ao que teria direito, se considerado o quantum estabelecido na sentença condenatória, sob pena de afronta às orientações das Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ.<br>Busca, assim, a fixação do regime aberto e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.<br>A liminar foi indeferida em decisão de fls. 81/82.<br>Informações prestadas às fls. 85/88 e 94/114.<br>O Ministério Público Federal - MPF opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 119/121).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>O acórdão enfrentou o tema controvertido sob o seguinte fundamento:<br>"O regime inicial semiaberto fica mantido, pois em que pese a primariedade de ambos os acusados, a MM. Juíza bem justificou a existência de circunstância judicial desfavorável, relacionada à quantidade de droga apreendida, a autorizar a fixação de regime prisional diverso do legalmente previsto, na forma do artigo 59 do Código Penal" (fl. 77).<br>No tocante ao pleito de abrandamento do regime inicial, registra-se que, a despeito da pena ser inferior a 4 anos, a autorizar a fixação do regime aberto, deve ser mantido o semiaberto ante a existência da circunstância judicial negativa referente à quantidade de drogas apreendidas. Ressalte-se, ainda, a insuficiência da substituição da pena corporal por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do Código Penal - CP, também com fundamento na circunstância judicial desabonadora.<br>Nessa direção:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente habeas corpus, mantendo a condenação do agravante por tráfico de drogas, com pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 167 dias-multa.<br>2. O Tribunal de origem fixou o regime inicial semiaberto em razão da quantidade de droga apreendida (8,975kg de maconha), considerada como circunstância judicial desfavorável.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida pode justificar a fixação de regime inicial mais gravoso, mesmo após a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.<br>4. A defesa argumenta que a quantidade de droga, isoladamente, não deve impedir o estabelecimento do regime inicial aberto, especialmente quando as circunstâncias do caso e do indivíduo assim recomendarem.<br>III. Razões de decidir<br>5. A jurisprudência dominante admite a fixação do regime inicial semiaberto quando as circunstâncias judiciais não forem totalmente favoráveis, mesmo para réus primários com pena inferior a 4 anos, como no caso, em que a pena-base foi majorada em razão da considerável quantidade de droga apreendida.<br>6. O acórdão do Tribunal de origem está amparado no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que permite a fixação da pena com lastro na natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.<br>7. A aplicação da Súmula Vinculante n. 59 do STF não é aplicável, pois foi reconhecida circunstância judicial desfavorável ao agravante, não sendo cabível, assim, o regime inicial aberto.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A quantidade de droga apreendida pode justificar a fixação de regime inicial semiaberto, mesmo após a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 2. A aplicação da Súmula Vinculante n. 59 do STF não é cabível quando há circunstância judicial desfavorável."<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; art. 42; Código Penal, art. 59.Jurisprudência relevante citada:<br>STF, Súmula Vinculante n. 59; STJ, AgRg no AREsp n. 2.565.985/MS, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, julgado em 04.11.2024; STJ, AgRg no HC n. 891.055/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22.04.2024.<br>(AgRg no HC n. 1.005.365/SC, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 18/8/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DOMICILIAR. JUSTA CAUSA EXISTENTE. DOSIMETRIA DA PENA. PROPORCIONALIDADE . REGIME PRISIONAL ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, fixando a pena em 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 222 dias-multa, por tráfico de drogas.<br>2. O agravante alega nulidade processual decorrente de invasão domiciliar sem ordem judicial e pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal ou a aplicação da fração de 1/6 na primeira fase, além de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a entrada dos policiais na residência do agravante sem mandado judicial configura nulidade, considerando a alegação de flagrante delito e consentimento do morador.<br>4. Outra questão em discussão é a adequação da dosimetria da pena, especialmente quanto à aplicação do redutor do tráfico privilegiado e a fixação do regime inicial de cumprimento da pena.<br>III. Razões de decidir<br>5. A entrada dos policiais na residência do agravante foi justificada pela existência de flagrante delito e consentimento do morador, não configurando nulidade.<br>6. A dosimetria da pena foi fundamentada na quantidade e variedade de drogas apreendidas, justificando a fixação da pena-base acima do mínimo legal e a aplicação do regime semiaberto.<br>7. Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos e havendo circunstância judicial desfavorável, o regime semiaberto é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, "b", c/c art. 59 do CP.<br>8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi considerada insuficiente devido à falta de atendimento do pressuposto subjetivo, conforme art. 44, III, do Código Penal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Agravo improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A entrada em domicílio sem mandado judicial é válida em caso de flagrante delito e consentimento do morador. 2.<br>A quantidade e variedade de drogas justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal e a aplicação do regime semiaberto.<br>3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inadequada diante da quantidade e qualidade das drogas apreendidas".<br>Dispositivos relevantes citados: CR/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; CP, art. 44, III. Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 666.334/RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 06.05.2014; STJ, AgRg no HC 597.003/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16.11.2021, DJe 19.11.2021.<br>(AgRg no REsp n. 2.171.829/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1º/7/2025, DJEN de 4/7/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 218-A DO CP. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CP. TRAUMA PSICOLÓGICO MENCIONADO NO ACÓRDÃO ESTADUAL. ELEMENTO IDÔNEO PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA BASILAR. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS (ART. 44 DO CP). REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. O abalo psicológico devidamente descrito no acórdão autoriza o incremento da pena basilar. Precedentes.<br>2. Embora a pena final seja inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a existência de circunstância judicial negativa justifica tanto a fixação do regime inicial semiaberto quanto o indeferimento da substituição de penas.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.322.078/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023.)<br>Dessa forma, inexiste flagrante constrangimento ilegal a autorizar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA