DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por Washington Luiz Pereira contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação Criminal n. 0014330-56.2014.8.26.0278 (fls. 418/423).<br>Apontou o recorrente que o acórdão negou vigência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pelo fato de que a causa de diminuição de pena foi afastada, a despeito da satisfação dos requisitos legalmente estabelecidos.<br>Ao final da peça recursal, requereu o provimento do recurso, aplicando-se a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente afastamento da natureza hedionda do crime (fl. 450).<br>Oferecidas contrarrazões (fls. 546/550), o recurso especial foi admitido na origem (fl. 554).<br>A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento do recurso especial ou, caso conhecido, pelo desprovimento (fls. 566/567).<br>É o relatório.<br>Quanto à incidência da causa de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, destaco a manifestação do Tribunal de origem sobre o ponto (fl. 423):<br> .. <br>Importante salientar que o redutor previsto no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas era mesmo inaplicável, uma vez que os sentenciados foram flagrados em posse de significativa quantidade de entorpecentes (vale dizer: 211,7g de maconha e 55,1g de cocaína, totalizando 184 porções), capaz de atingir número indeterminado de pessoas e, com isso, causar grande prejuízo à saúde m pública, tudo isso em ponto já conhecido pelo tráfico de drogas, a demonstrar seus sérios envolvimentos com a atividade criminosa.<br> .. <br>A partir do excerto colacionado, observa-se o Tribunal de origem não aplicou a minorante pela quantidade e variedade de drogas apreendidas com o recorrente, situação que demonstraria sua dedicação a atividades criminosas.<br>No entanto, a despeito da fundamentação adotada, a mera menção à quantidade e à variedade de drogas apreendidas não serve a caracterizar a dedicação a atividades criminosas. Em verdade, para esse fim, mostrava-se imprescindível a indicação de evidências firmes e específicas da atuação delitiva pelo réu, a exemplo de operações policiais específicas ou demais diligências investigativas empreendidas em seu desfavor.<br>Diante desse cenário, observo que a fundamentação adotada pelo Tribunal a quo se encontra em desconformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada no sentido de que a causa de diminuição de pena somente pode ser afastada com base em elementos concretos que revelem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.<br>Sublinho, ademais, que é assente o entendimento nesta Corte que a significativa quantidade de drogas, isoladamente considerada, também é insuficiente a afastar a causa de diminuição de pena.<br>A propósito: AgRg no AREsp n. 2.331.192/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.<br>Por todas essas razões, não subsistindo elementos para caracterizar dedicação a atividades criminosas, deve incidir a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Entretanto, diferentemente do que apontado pela defesa, a causa de diminuição não pode ser aplicada em sua fração máxima.<br>De acordo com o entendimento desta Corte Superior, é possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida para fins de modulação da causa de diminuição de pena, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena (Habeas Corpus n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 1º/6/2022).<br>A partir disso, imperativa a modulação da minorante, com diminuição da pena em fração distinta da máxima. Isso porque a droga apreendida - cocaína - apresenta caráter extremamente nocivo à saúde humana, além de alto teor de dependência. Não bastasse, a quantidade apreendida não pode ser considerada ínfima ou irrisória, com possibilidade de difusão entre múltiplos usuários, na linha apontada pela Corte de origem.<br>Fixadas essas premissas, passo a redimensionar a pena do réu.<br>Na primeira e segunda fases, a pena foi estabelecida no mínimo legal, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa (fl. 423), a qual fica mantida, pela inexistência de justificativa à exasperação.<br>Na terceira fase, impõe-se a aplicação da fração de redução de pena no patamar de 1/2 e, consequentemente, o redimensionamento da reprimenda em 2 anos e 6 meses de reclusão, mais pagamento de 250 dias-multa, à razão unitária mínima.<br>Nesse contexto, incide a Súmula Vinculante 59:<br>É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.<br>Assim, fixa-se o regime inicial aberto e substitui-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.<br>Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/2, ficando a pena final redimensionada para 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais pagamento de 250 dias-multa, à razão unitária mínima, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (211,7 G DE MACONHA E 55,1 G DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA. VIABILIDADE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. FUNDAMENTO INIDÔNEO À DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.<br>Recurso especial parcialmente provido nos termos do dispositivo.