DECISÃO<br>Em análise, recurso especial interposto por MARDISA VEICULOS S/A contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO (fls. 309-312), assim ementado:<br>CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REGIME NÃO-CUMULATIVO DO PIS/COFINS. DEFINIÇÃO. ATRIBUIÇÃO LEGAL. ART. 195, § 12, DA CF. TESE FIRMADA NO TEMA 69/STF. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA PELA MP 1.159/2023 E PELA LEI 14.592/2023. LEGALIDADE. CONSTITUCIONALIDADE. CRÉDITOS DE PIS/COFINS COM A INCLUSÃO DO ICMS INCIDENTE COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.<br>1. Trata-se de apelação interposta por MARDISA VEÍCULOS S/A contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária de Sergipe, que denegou a segurança impetrada, que objetivava assegurar o direito à apropriação de créditos de PIS e COFINS sobre o valor de ICMS incidente na operação de aquisição de bens adquiridos e serviços tomados.<br>2. Em suas razões recursais, a apelante argumenta, em síntese: 1) a matéria tratada por meio da Medida Provisória nº 1.159/2023 é reservada à Lei Complementar, conforme art. 146, III, "c", da CF; 2) o art. 62, §1º, III, da CF, expressamente, veda a edição da Medida Provisória sobre matéria reservada à Lei Complementar; 3) inconstitucionalidade da exclusão do ICMS da base de cálculo de crédito do PIS e da COFINS; 4) As contribuições para o PIS e para a COFINS estão previstas na Constituição Federal, no artigo 195, I, "b", cuja base de cálculo é a receita ou o faturamento auferido pela pessoa jurídica; 5) os créditos de PIS/COFINS são apurados a partir dos valores das entradas, não a partir do montante efetivamente pago dos tributos nas etapas anteriores; 6) a MP nº 1.159/2023 tenta equiparar a apuração dos créditos do PIS/COFINS de forma idêntica ao do ICMS e IPI, apesar de inexistir disposição constitucional que assimile regramentos tão distintos; 7) as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 não exigem a vinculação da entrada da mercadoria ou serviço diretamente à saída do produto final fornecido pela empresa; 8) é de extrema insegurança jurídica que o legislador ordinário possa promover as alterações que bem entender na lógica não-cumulativa das contribuições ao PIS e à COFINS; 9) a recorrida demonstra sua irresignação com a decisão do STF no Tema 69 de Repercussão Geral e tenta, por vias indevidas, compensar as perdas.<br>3. Cinge-se a controvérsia acerca da legalidade da exclusão, promovida pela MP 1.159/2023, do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS gerados com a aquisição de mercadorias destinadas à revenda.<br>4. A Constituição Federal, em seu art. 195, § 12, atribui à lei a definição dos setores da atividade econômica para os quais o PIS e a COFINS, na qualidade de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento, serão não-cumulativas. Por seu turno, no julgamento do RE 841.979 (Tema 756), o STF firmou entendimento pela autonomia do legislador ordinário para disciplinar a não-cumulatividade prevista no referido dispositivo, desde que respeitados os preceitos constitucionais. Do mesmo modo, no julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69), o STF fixou a tese de que " O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Posteriormente, foi editada a Medida Provisória 1.159/2023 (publicada em 12/01/2023), que alterou as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 (as quais dispõem sobre o regime não-cumulativo do PIS/COFINS, respectivamente), cujos arts. 1º e 2º expressamente excluem o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e, em contrapartida, vedam expressamente a possibilidade de descontar créditos calculados em relação ao ICMS que tenha incidido na operação de aquisição. Em seguida, entrou em vigor a Lei 14.592/23 (publicada em 30/05/2023), a qual positivou as previsões da MP 1.159/23, para, em seus arts. 6º e 7º, alterar a redação do art. 3º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, a fim de estabelecer que "não dará direito a crédito" de PIS/COFINS o valor ". A alteração promovida pela MP 1.159 e"do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição pela Lei 14.592/23 revela a devida atuação do legislador ordinário, descabendo se falar em violação ao princípio da anterioridade.<br>5. A exclusão do ICMS do preço do produto para fins de apuração das contribuições devidas a título de PIS/COFINS foi motivada pelo entendimento firmado pelo STF no julgamento do Tema 69. Na prática, a Medida Provisória ajusta a forma de aproveitamento de créditos do ICMS pelos contribuintes e fortalece o cenário de segurança jurídica no país, alinhando o tema a uma decisão já tomada pelo STF e com legítimo amparo constitucional ao próprio princípio da não-cumulatividade (art. 195, § 12º da CF), não havendo que se falar em matéria reserva à lei complementar, como alegado pela apelante. Não se pode admitir que o contribuinte se credite relativamente a valores excluídos e que não foram considerados para a formação da base de cálculo dos tributos. As insurgências dirigidas à medida provisória em questão não merecem guarida já que, conforme asseverado anteriormente, atualmente a matéria é tratada pela Lei 14.592/2023, que sobre a qual não padece qualquer vício de inconstitucionalidade, tampouco em relação à referida MP.<br>6. Anote-se que a MP 1.159/2023 (publicada em 12/01/2023) expressamente previu que a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos das contribuições de PIS e da COFINS produzirá efeitos a partir de 1º de maio de 2023, justamente com o objetivo de observar os princípios da segurança jurídica e da anterioridade nonagesimal, não havendo qualquer mácula a tais princípios. Nesse sentido, apontam-se os seguintes desta 7ª Turma: 08103806720234050000, Des. Federal Leonardo Augusto Nunes Coutinho, 7ª T. j. 07/11/2023; 08130986620234058300, Des. Federal Frederico Wildson Da Silva Dantas, 7ª T., j. 21/11/2023.<br>7. Apelação não provida. Sem condenação em honorários por se tratar de mandado de segurança.<br>A parte recorrente opôs embargos de declaração contra a decisão recorrida, tendo sido estes rejeitados (fls. 350-354).<br>Em seguida, interpôs o presente recurso especial, admitido na origem com fundamento no art.105, III, a, da Constituição Federal, no qual sustenta que o acórdão recorrido teria violado o art. 3º, §1º, I e II, §2º, III, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003.<br>É o relatório.<br>Passo a decidir.<br>Inicialmente, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça não está subordinado ao juízo prévio de admissibilidade proferido pelo Tribunal de origem, haja vista a verificação dos pressupostos do recurso estar sujeita a duplo controle.<br>O acórdão recorrido decidiu a questão nos seguinte termos (fl. 310):<br>Cinge-se a controvérsia acerca da legalidade da exclusão, promovida pela MP 1.159/2023, do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS gerados com a aquisição de mercadorias destinadas à revenda.<br>A Constituição Federal, em seu art. 195, § 12, atribui à lei a definição dos setores da atividade econômica para os quais o PIS e a COFINS, na qualidade de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento, serão não-cumulativas.<br>Por seu turno, no julgamento do RE 841.979 (Tema 756), o STF firmou entendimento pela autonomia do legislador ordinário para disciplinar a não-cumulatividade prevista no referido dispositivo, desde que respeitados os preceitos constitucionais.<br>Do mesmo modo, no julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69), o STF fixou a tese de que " O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".<br>Posteriormente, foi editada a Medida Provisória 1.159/2023 (publicada em 12/01/2023), que alterou as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 (as quais dispõem sobre o regime não-cumulativo do PIS/COFINS, respectivamente), cujos arts. 1º e 2º expressamente excluem o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e, em contrapartida, vedam expressamente a possibilidade de descontar créditos calculados em relação ao ICMS que tenha incidido na operação de aquisição.<br>Em seguida, entrou em vigor a Lei 14.592/23 (publicada em 30/05/2023), a qual positivou as previsões da MP 1.159/23, para, em seus arts. 6º e 7º, alterar a redação do art. 3º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, a fim de estabelecer que "não dará direito a crédito" de PIS/COFINS o valor "do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição". A alteração promovida pela MP 1.159 e pela Lei 14.592/23 revela a devida atuação do legislador ordinário, descabendo se falar em violação ao princípio da anterioridade.<br>Vê-se, portanto, que a exclusão do ICMS do preço do produto para fins de apuração das contribuições devidas a título de PIS/COFINS foi motivada pelo entendimento firmado pelo STF no julgamento do Tema 69. Na prática, a Medida Provisória ajusta a forma de aproveitamento de créditos do ICMS pelos contribuintes e fortalece o cenário de segurança jurídica no país, alinhando o tema a uma decisão já tomada pelo STF e com legítimo amparo constitucional ao próprio princípio da não-cumulatividade (art. 195, § 12º da CF), não havendo que se falar em matéria reserva à lei complementar, como alegado pela apelante. Não se pode admitir que o contribuinte se credite relativamente a valores excluídos e que não foram considerados para a formação da base de cálculo dos tributos.<br>As insurgências dirigidas à medida provisória em questão não merecem guarida já que, conforme asseverado anteriormente, atualmente a matéria é tratada pela Lei 14.592/2023, que sobre a qual não padece qualquer vício de inconstitucionalidade, tampouco em relação à referida MP.<br>Anote-se que a MP 1.159/2023 (publicada em 12/01/2023) expressamente previu que a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos das contribuições de PIS e da COFINS produzirá efeitos a partir de 1º de maio de 2023, justamente com o objetivo de observar os princípios da segurança jurídica e da anterioridade nonagesimal, não havendo qualquer mácula a tais princípios.<br>Verifica-se que a controvérsia foi dirimida, pelo Tribunal de origem, sob enfoque eminentemente constitucional, competindo ao Supremo Tribunal Federal eventual reforma do acórdão recorrido, sob pena de usurpação de competência inserta no art. 102 da Constituição Federal.<br>É incabível o recurso especial porque a tese recursal é eminentemente constitucional, ainda que se tenha indicada nas razões do recurso especial violação ou interpretação divergente de dispositivos de lei federal.<br>Isso posto, com fundamento no art. 932, III, do CPC e art. 255, § 4º, I, do RISTJ, não conheço do recurso especial.<br>Deixo de majorar os honorários de sucumbência recursal, visto que se trata, na origem, de mandado de segurança.<br>Previno as partes que a interposição de recurso contra esta decisão, se declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar a condenação ao pagamento das penalidades fixadas nos arts. 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º, do CPC/15.<br>Intimem-se.<br>EMENTA