DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por Município de João Pessoa, manejado com fundamento no art. 10 5, inciso III, a e c, da Constituição Federal, desafiando o acórdão do Tribunal de Justiça da Paraíba assim ementado (e-STJ, fls. 510-511):<br>REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE ITBI INCIDENTE SOBRE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. IMPOSTO QUE TEM COMO FATO GERADOR A TRANSFERÊNCIA DO BEM NO REGISTRO DE IMÓVEIS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. DESPROVIMENTOS.<br>Nas razões de recurso especial (e-STJ, fls. 530-535), a parte recorrente apontou, além da divergência jurisprudencial, a violação ao art. 35 do Código Tributário Nacional e à tese vinculada ao ARE 1.294.969 RG (Tema 1124/STF).<br>Nesse sentido, defendeu que, diante do registro do contrato de promessa de compra e venda em cartório, opera-se a transmissão de direito real e, portanto, a ocorrência do fato gerador do Importo sobre Transmissão de Bens Imóveis - ITBI.<br>Aduziu ainda que a incidência tributária perquirida não desrespeita o Tema 1.124 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, mormente em virtude da transferência definitiva da propriedade dos imóveis decorrente do registro do aludido contrato em cartório.<br>Contrarrazões às fls. 537-544 (e-STJ).<br>O processamento do apelo especial não foi admitido pela Corte de origem (e-STJ, fls. 550-553), o que ensejou a interposição do presente agravo (e-STJ, fls. 557-565).<br>Brevemente relatado, decido.<br>Cinge-se a controvérsia acerca da exigibilidade do Importo sobre Transmissão de Bens Imóveis - ITBI sobre contrato de promessa de compra e venda e sobre cessão de direitos devidamente registrados em Cartório, sem que tenha havido o fracionamento do imóvel condominial.<br>O Tribunal de Justiça da Paraíba negou provimento à remessa oficial pelos seguintes fundamentos (e-STJ, fls. 521-526 - sem grifo no original ):<br> .. <br>Analisando detidamente o caderno processual, tenho que não merece reforma a sentença vergastada.<br>"In casu", pretende o ente público a incidência de imposto de transmissão sobre o valor total de imóvel em que há projeto para construção de condomínio, argumentando que o ITBI deve ser calculado com base no valor venal do terreno adquirido, ainda que a operação em questão refira-se à venda de fração ideal do terreno em questão.<br>Pois bem. Estabelece o art. 35 do CTN c/c art. 156, inciso II, da Constituição Federal os fatos geradores do IBTI - Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis:<br>"Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:<br>I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;<br>II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;<br>III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II".<br>"Art.156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:<br>(..)<br>II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição".<br>Por sua vez, o Decreto Municipal nº 6.829 que regulamenta o Código Tributário Municipal assim dispõe acerca do fato gerador do ITBI:<br>"Art. 501. Considera-se ocorrido o fato gerador do ITBI:<br>I - nos casos de transmissão da propriedade ou de direitos reais sobre bens imóveis, no momento do registro do título aquisitivo no Cartório de Registro de Imóveis respectivo;<br>II - nos casos de cessão de direitos relativos às transmissões descritas no inciso anterior, no momento da lavratura do respectivo instrumento. (Redação do inciso dada pelo Decreto Nº 3890 DE 27/11/2014).<br>Parágrafo único. Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, apenas para os casos em que o cedente seja titular da propriedade do imóvel, considera-se ocorrido o fato gerador no momento em que, cumulativamente, tenha se dado a quitação e a entrega da posse do imóvel. (Redação do parágrafo dada pelo Decreto Nº 3890 DE 27/11/2014)." (Sem destaque na redação original).<br>No caso em comento, extrai-se da leitura dos autos que a parte Impetrante projetou a construção do imóvel em regime de condomínio, repartindo-a em frações ideais para vendas de imóveis ainda em planta.<br>Alegam os impetrantes, em resumo, que protocolaram perante a Prefeitura Municipal de João Pessoa/PB uma solicitação de emissão de Guia de ITBI fracionado, instruí da com a certidão do cartório de registro de imóvel e o contrato de compra e venda de fração ideal sobre imóvel, no qual foi negada pela edilidade sob o argumento de existirem nos registros do terreno indicativos de que no mesmo será construído um prédio.<br>Com o simples repasse de direitos do cessionário originário inexiste comprovação de lavratura do instrumento sobre o terreno em sua totalidade, ou mesmo configuração da quitação ou a entrega de posse do imóvel completo, fatos jurídicos mencionados em legislação municipal como ensejadores para a cobrança do tributo.<br>Ademais, observa-se que, de fato, como bem pontuado na sentença proferida, está sendo exigido dos apelados o recolhimento do tributo em momento anterior ao da lavratura da Escritura Pública, situação que se mostra aparentemente contrária ao ordenamento jurídico.<br>Segundo o disposto nos arts. 1.227 e 1.245, ambos do Código Civil, a transmissão da propriedade aperfeiçoa-se com o registro do respectivo título no Cartório de Registro de Imóveis, não havendo que se falar, portanto, em incidência do ITBI em momento anterior, ainda quando da celebração do negócio jurídico translativo da cessão de direitos.<br>Na lição de Leandro Pilsen, na obra Curso de Direito Tributário, o "fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência, conforme a redação do art. 114 do CTN. Isso porque não se pode deixar de exigir o tributo quando o fato corresponda a hipótese de incidência, tampouco entender que seja devido relativamente à situação não abarcada por ela. Para que incida a norma, é imprescindível e basta que ocorra o que ela prevê como situação geradora da obrigação tributária; nada mais, nada menos." (p.236).<br>Portanto, considerando que o fato gerador do ITBI só ocorre com a transferência efetiva da propriedade, mediante o registro no Cartório Imobiliário, com a lavratura de escritura pública, não há como exigir o recolhimento do imposto no repasse de unidades que ainda estão em projeto.<br>A propósito, o Supremo Tribunal Federal no ARE 1294969 RG/SP, com Repercussão Geral, Tema 1124, firma a seguinte TESE:<br>"O fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade mobiliária, que se dá mediante registro" (ARE 1294969 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 11/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO D Je-031 DIVULG 18-02-2021 PUBLIC19-02-2021).<br>No presente caso, o Impetrado indeferiu a expedição das guias de ITBI (Imposto de Transmissão de Bens Imóveis) para cada uma das partes adquiridas, sob o argumento de que no registro do imóvel existem apontamentos de que será construído um prédio no local, a despeito do que dispõem as Súmulas nº 470 e 110 do STF:<br>"Súmula 470 do STF: O imposto de transmissão "inter vivos" não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada, inequivocamente, pelo promitente comprador, mas sobre o valor do que tiver sido construído antes da promessa de venda."<br>"Súmula 110 do STF: O imposto de transmissão "inter vivos" não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada pelo adquirente, mas sobre o que tiver sido construído ao tempo da alienação do terreno<br>Por este lado, aliada à inexistência de fato gerador, observa-se, ainda, que não há provas irrefutáveis acerca da fase da obra no momento da aquisição das unidades mediante repasse de condômino originário, o que, de toda forma, não favorece a tese do ente público impetrado.<br>Assim, o fato gerador do ITBI somente se realiza na oportunidade da transmissão da propriedade imobiliária, acerca das construções efetivamente realizadas no imóvel e na sua proporção ideal, quando do registro público do negócio, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.<br>Isso posto, NEGO PROVIMENTO à Remessa Oficial, para manter inalterada a sentença proferida.<br>A partir da leitura da fundamentação acima transcrita, extrai-se que o acórdão impugnado decidiu a causa com base em argumentos constitucionais e infraconstitucionais, tendo a parte insurgente interposto unicamente o recurso especial.<br>É evidente que, existindo fundamento de índole constitucional, suficiente para a manutenção do acórdão recorrido, cabia à parte recorrente a interposição concomitante do recurso extraordinário, de modo a desconstituir a convicção obtida pela Corte local, o que não ocorreu. Por conseguinte, ausente tal providência, o conhecimento do recurso especial é inviabilizado pelo óbice da Súmula 126/STJ.<br>Ilustrativamente (sem destaques no original):<br>PROCESSUAL CIVIL. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDADO EM MATÉRIA CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126/STJ.<br> .. <br>3. Não obstante isso, a Corte a quo, ao reconhecer a imunidade tributária, o fez sob a ótica constitucional e infraconstitucional, situação que desafia o manejo não só do Recurso Especial, mas também do Recurso Extraordinário. Entretanto, o recorrente não interpôs o cabível Apelo extraordinário, atraindo a aplicação da Súmula 126 do STJ.<br>4. Cumpre ressaltar que a entrada em vigor do CPC/2015 não afetou a higidez da Súmula 126 do STJ, segundo a qual "é inadmissível o recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário", razão pela qual não há se falar em aplicação do art. 1.032 do CPC/2015 à espécie.<br>5. Agravo conhecido para não conhecer do Recurso Especial.<br>(AREsp n. 1.589.148/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/3/2020, DJe de 19/5/2020.)<br>No que concerne à apontada violação ao art. 35 do CTN, em específico, denota-se que a Corte estadual, levando em consideração que a transmissão da propriedade somente ocorre com o registro do respectivo título no Cartório de Registro de Imóveis (e não por ocasião da celebração do negócio jurídico translativo da cessão de direito), consignou que:<br>(i) "inexiste comprovação de lavratura do instrumento sobre o terreno em sua totalidade, ou mesmo configuração da quitação ou a entrega de posse do imóvel completo, fatos jurídicos mencionados em legislação municipal como ensejadores para a cobrança do tributo" (e-STJ, fl. 515).<br>(ii) "está sendo exigido dos apelados o recolhimento do tributo em momento anterior ao da lavratura da Escritura Pública, situação que se mostra aparentemente contrária ao ordenamento jurídico" (e-STJ, fl. 515).<br>(iii) "não há provas irrefutáveis acerca da fase da obra no momento da aquisição das unidades mediante repasse de condômino originário" (e-STJ, fl. 517).<br>Com efeito, para alterar a conclusão posta no acórdão guerreado, seria imprescindível o revolvimento do acervo fático-probatório do processo em exame, não sendo o caso de revaloração das provas, atraindo, com isso, a Súmula 7/STJ.<br>Ilustrativamente:<br>TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ITBI. FATO GERADOR. REGISTRO DO IMÓVEL EM CARTÓRIO DE REGISTRO IMOBILIÁRIOS. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, DIANTE DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS, CONSTATOU A INEXISTÊNCIA DO REGISTRO DE TRANSMISSÃO IMOBILIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>I. Agravo Regimental interposto contra decisão publicada na vigência do CPC/73.<br>II. Na origem, VALOIS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. ajuizou Ação Declaratória, em desfavor do DISTRITO FEDERAL, objetivando fosse declarada a nulidade da cobrança de ITBI, bem como sua condenação na devolução do indébito, referente à importância paga pela autora.<br>III. No caso dos autos, considerando a fundamentação do acórdão objeto do Recurso Especial, no sentido de que não houvera o registro da permuta, no Cartório de Registro de Imóveis - necessário à transmissão imobiliária, quando, então, seria exigível a exação -, os argumentos utilizados pela parte recorrente, no sentido de que já ocorreu o registro da permuta, somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o necessário reexame de matéria fática, não cabendo a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa, reavaliar o conjunto probatório dos autos, em conformidade com a Súmula 7/STJ.<br>IV. Agravo Regimental improvido.<br>(AgRg no AREsp n. 565.423/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/8/2016, DJe de 1/9/2016.)<br>Por fim, independentemente de maiores considerações a respeito de a parte ora agravante ter, ou não, procedido ao necessário cotejo analítico entre os julgados, "é pacífico o entendimento desta Corte Superior de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c, ficando prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica" (AgInt no AREsp n. 2.074.854/DF, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe de 19/9/2024).<br>Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ITBI. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. REGISTRO EM CARTÓRIO. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. 1. ACÓRDÃO RECORRIDO AMPARADO EM FUNDAMENTO DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DO NECESSÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 126/STJ. 2. ALEGADA AFRONTA AO ART. 35 DO CTN. CONCLUSÃO EXTRAÍDA A PARTIR DA ANÁLISE DOS ELEMENTOS FÁTICOS E PROBATÓRIOS DOS AUTOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 3. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. 4. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.