DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por JSL S/A contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, que não admitiu recurso especial fundado na alínea "a" do permissivo constitucional e que desafia acórdão assim ementado (e-STJ fl. 318):<br>APELAÇÃO CÍVEL DIREITO ADMINISTRATIVO AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE QUANTIA RETIDA PELA SECRETARIA DE SEGURANÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CONTRATOS CELEBRADOS DE VENDA DE VEÍCULOS NOVOS PARA A POLÍCIA MILITAR E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE GESTÃO E MANUTENÇAS DAS FROTAS DOS VEÍCULOS ADQUIRIDOS APÓS LICITAÇÃO EM 2007 E 2008 BLOQUEIO DE VALORES REFERENTES À CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) E IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ). Alega a autora que após o início da execução dos contratos, inclusive com aditamentos, no ano de 2010, recebeu ofício da Secretaria de Segurança relatando procedimento instaurado no TCE/RJ, no sentido de que fossem restituídos os valores pagos a título de IRPJ e CSLL, sob o argumento de que não representariam tais tributos os gastos específicos para o cumprimento do contrato. Com efeito, segundo Jurisprudência do próprio Tribunal de Contas da União, "(..) Todos os fatores de risco do empreendimento devem estar previstos no BDI, em item único e próprio, e não como custo direto na planilha orçamentária da obra, o que caracterizaria infração ao disposto no art. 7º, § 4º, da Lei 8.666/1993, uma vez que o BDI é o elemento orçamentário destinado a cobrir as despesas não diretamente relacionadas à execução do objeto contratado. Ou seja, o prestador de serviço não pode repassar à administração pública os encargos fiscais referentes ao IRPJ e a CSLL, uma vez que estes, sendo impostos diretos, decorrem da atividade desenvolvida pela sociedade prestadora do serviço e não da execução do contrato administrativo.<br>Contudo, há de se destacar recente consulta, da Defensoria Pública da União, no que diz respeito à inclusão nas planilhas de custo e de formação de preços em contratações da Administração, do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica e da contribuição Social sobre o Lucro Líquido, mais especificamente em relação aos ajustes celebrados anteriormente ao paradigmático Acórdão 950/2007 - TCU- Plenário, publicado em 28/05/2007, segundo o qual "(..) a glosa das despesas com IRPJ e CSLL incluídas como parcelas de custos diretos ou inseridas no BDI deve ser feita em contratos celebrados a partir da data de publicação da deliberação paradigma (Acórdão 950/2007- TCU-Plenário) no DOU, ou seja, a partir de 28/5/2007. (..)". Assim sendo, considerando que do primeiro termo aditivo de re-ratificação ao contrato celebrado (03/0/SESEG/2007) consta a informação de que o referido Termo Aditivo de Re-ratificação, tem por objeto alterar as disposições de cláusulas do contrato original assinado em 01/11/2007, tem-se que as glosas temas do presente recurso são pertinentes, de acordo com a modulação referida no Acórdão acima parcialmente transcrito. Escorreito agir da Administração, na hipótese, vez que a Corte de Contas Estadual notificou à parte autora sobre a inclusão indevida na planilha de custos dos valores de IRPJ e CSLL e que, após o contraditório, procedeu à glosa dos valores pagos sob essas rubricas. Como bem observado pelo Magistrado sentenciante a empresa ré não apresentou elementos de fato ou jurídicos que desqualifiquem os procedimentos fiscais efetuados.<br>Nesse diapasão, não carece de reforma o julgado de primeiro grau.<br>Recurso que se conhece e ao qual se nega provimento.<br>Embargos de declaração rejeitados (e-STJ fls. 347/353, 583/590 e 617/627).<br>Em suas razões, a parte recorrente aponta vulneração dos arts. 3º, 78, I a XII e XVII; 79, I e 80, IV, da Lei n. 8.666/1993, argumentando, em suma, que, fora do caso de rescisão unilateral do contrato pelo Poder Público, não há previsão legal para a retenção de parte da parcela do preço devido pela prestação do serviço executado em contratos administrativos (e-STJ fls. 639/653).<br>Contrarrazões às e-STJ fls. 667/674.<br>O apelo nobre recebeu juízo negativo de admissibilidade pelo Tribunal de origem (e-STJ fl. 672/692).<br>Passo a decidir.<br>Considerando que os fundamentos da decisão de inadmissibilidade foram devidamente atacados (e-STJ fl. 718/728), é o caso de examinar o recurso especial.<br>Trata-se de ação "ajuizada pela JSL S.A. contra o ESTADO DO RIO DE JANEIRO, objetivando à restituição da importância de R$ 1.082.910,63 (um milhão, oitenta e dois mil, novecentos e dez reais e sessenta e três centavos)", a título de glosa de valores referentes à prestação de serviço de gestão/manutenção da frota de veículos adquiridos pela Secretaria de Segurança, decorrentes do repasse à Administração Pública dos encargos fiscais do IRPJ e da CSLL.<br>Anotou a Corte local que a "questão se limita à interpretação do contrato administrativo celebrado entre as partes quanto à possibilidade de se efetuar glosa de valores referente a pagamento indevido de IRPJ e CSLL da sociedade prestadora de serviço." (e-STJ fl. 323).<br>Nesse desiderato, deixou consignado que, consoante orientação da Corte de Contas Estadual, "o prestador de serviço não pode repassar à administração pública os encargos fiscais referentes ao IRPJ e a CSLL, uma vez que estes, sendo impostos diretos, decorrem da atividade desenvolvida pela sociedade prestadora do serviço e não da execução do contrato administrativo." (e-STJ fl. 324).<br>E prosseguiu com a seguinte fundamentação (e-STJ fl. 326):<br>Assim sendo, considerando que do primeiro termo aditivo de re- ratificação ao contrato celebrado (03/0/SESEG/2007) consta a informação de que o referido Termo Aditivo de Re-ratificação, tem por objeto alterar as disposições de cláusulas do contrato original assinado em 01/11/2007, tem-se que as glosas temas do presente recurso são pertinentes, de acordo com a modulação referida no Acórdão acima parcialmente transcrito.<br>Vislumbra-se o escorreito agir do Estado na hipótese, vez que a Corte de Contas Estadual notificou à parte autora sobre a inclusão indevida na planilha de custos dos valores de IRPJ e CSLL e que, após o contraditório, procedeu à glosa dos valores pagos sob essas rubricas.<br>Como bem observado pelo Magistrado sentenciante a empresa ré não apresentou elementos de fato ou jurídicos que desqualifiquem os procedimentos fiscais efetuados. Nesse diapasão, não carece de reforma o julgado de primeiro grau.<br>Ao examinar os aclaratórios ali opostos, o Tribunal de origem foi expresso ao afirmar, após se pronunciar sobre a decisão da Corte de Contas e os aditivos do contrato, que não verificava "nenhuma ilegalidade no Ato Administrativo capaz de dar azo à infringência ao instrumento convocatório ou à vantajosidade da proposta, na medida em que os Atos Administrativos podem ser revistos pela própria Administração Pública." (e-STJ fl. 626).<br>Ainda acerca da legalidade da retenção de parte do crédito que a contratada, ora agravante, tinha a receber do Estado, assim se pronunciou o Tribunal estadual (e-STJ fls. 589/590):<br>Alega, a autora/embargante, que a inclusão do IRPJ, na memória de cálculo, é irrelevante, tendo em vista que a proposta apresentada, pela sociedade empresária autora, foi a de menor valor comparativamente às propostas dos demais licitantes.<br>Assevera, ainda, a autora/embargante, que a retenção de valor integrante do preço implica ofensa à equação econômico-financeira do contrato, protegida e assegurada a partir do momento em que aceita a proposta financeira da licitante pela Administração.<br>Esclarece que, quanto à CPMF, em que pese as planilhas de custo terem feito referência à apontada contribuição, esta não foi refletida na composição do custo de tributos sobre os serviços de gestão/manutenção da frota de veículos adquiridos pela Secretaria de Segurança.<br>Pontua que, por não integrar o custo, não havia qualquer justificativa que autorizasse a retenção indevida ora questionada.<br>Salienta que, segundo a Lei Geral de Licitações, a retenção de créditos decorrentes do contrato só é possível no caso de rescisão contratual determinada por ato unilateral e escrito da Administração.<br>Pois bem.<br>O fato de a Lei nº 8.666/1993 mencionar a possibilidade de retenção dos créditos decorrentes do contrato, em caso de rescisão contratual, não significa que só pode reter os créditos, nessa hipótese. Observe-se que a autora recebeu ofício da Secretaria de Segurança relatando procedimento instaurado no TCE/RJ, no sentido de que fossem restituídos os valores pagos a título de IRPJ e CSLL (fl.4 - indexador 03)<br>Nessa toada, se Estado pagou valores indevidos à autora/embargante, escorreito o agir da Administração Pública, em que pese não se tratar de rescisão contratual.<br>Divergir do julgado recorrido para concluir que, independente da indicação dos valores relativos aos tributos, a proposta ofertada foi a mais vantajosa ao Estado, ou para atestar a ilegalidade do ato administrativo de retenção de parte do preço demandam o reexame do acervo probatório e nova interpretação das cláusulas contratuais , providências sabidamente vedadas no âmbito do apelo nobre em face do teor das Súmulas 5 e 7 desta Corte, assim enunciadas respectivamente: "a simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial", e "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".<br>Nesse sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. OFENSA AO ARTIGO 535, INCISO II, DO CPC. AUSÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO E DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 5 E N. 7 DO STJ.<br>I - Cuida-se, na origem, de mandado de segurança em que se pretendia a declaração de nulidade de ato praticado por Presidente da Comissão Especial de Licitações, consistente em manter classificada proposta comercial da empresa vencedora do certame, no qual se objetivava a contratação para a execução de obras de saneamento básico.<br>II - Não há violação do artigo 535 do CPC/73 quando não se vislumbra omissão, contradição ou obscuridade no acórdão recorrido capaz de tornar nula a decisão impugnada no especial, sendo que as alegações da parte agravante limitam-se a mero inconformismo com o mérito da contenda.<br>III - O Tribunal de origem, com base no acervo fático-probatório da causa e nas cláusulas do Edital de Licitação, pontuou que a Concorrência promovida pela concessionária de serviço público não foi eivada de nulidade, sendo que a proposta comercial apresentada pela empresa vencedora preencheu as condições de participação.<br>Incidência das Súmulas n. 5 e n. 7 do STJ.<br>IV - Agravo interno improvido.<br>(AgInt no AREsp 929094/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/11/2016, DJe de 23/11/2016.).<br>ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS DECORRENTES DO PLANO REAL. RETENÇÃO UNILATERAL DE VALORES. MEDIDA ABUSIVA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ.<br>1. O Tribunal de origem, após ampla análise do conjunto fático probatório dos autos, concluiu que a conduta adotada pela Sabesp, consubstanciada na realização, unilateral, de glosa de valor apurado em outro contrato, configurou-se manifestamente abusiva. A revisão da conclusão a que chegou o Tribunal a quo demanda o reexame dos fatos e provas constantes dos autos e principalmente a interpretação das cláusulas dos contratos em questão, o que é vedado no âmbito do recurso especial, nos termos das Súmulas 5 e 7/STJ.<br>2. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp 153603/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 8/5/2014, DJe de 19/5/2014.).<br>Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial.<br>Caso exista nos autos prévia fixação de honorários de advogado pelas instâncias de origem, determino a majoração dessa verba, em desfavor da parte recorrente, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA