DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por MARCO ANTONIO CORREA DA SILVA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO no julgamento da Apelação Criminal n. 0256747-12.2022.8.19.0001, assim ementado (fl. 283):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO POR ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO NA MODALIDADE TENTADA. CONDENAÇÃO ÀS PENAS DE 02 ANOS E 04 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME SEMIABERTO, E PAGAMENTO DE 05 DIAS-MULTA. O APELO DEFENSIVO PUGNA PELA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. SUBSIDIARIAMENTE, REQUER (I) O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, COM A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE SIMPLES DO FURTO; (II) A FIXAÇÃO DA PENA- BASE NO MÍNIMO LEGAL; (III) A ADOÇÃO DO REGIME ABERTO; E (IV) A SUBSTITUIÇÃO DA PPL POR PRD. DESCABIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. OS DEPOIMENTOS DOS PMS CONFIRMAM A PRÁTICA DO DELITO E CORROBORAM AS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS, NOS AUTOS, DESDE A FASE INQUISITORIAL. INEXISTE MOTIVO PARA DUVIDARMOS DA RETIDÃO DOS TESTEMUNHOS DOS PMS, NÃO HAVENDO NENHUMA INCONGRUÊNCIA QUE TORNE SUSPEITAS AS SUAS PALAVRAS. SÚMULA Nº 70 DESTE TJRJ. O ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO RESTOU PLENAMENTE DEMONSTRADO PELAS FOTOGRAFIAS DE FLS. 17/18 E PELOS RELATOS DOS PMS, QUE VIRAM O ACUSADO QUEBRAR O VIDRO DO VEÍCULO. DOSIMETRIA IRRETOCÁVEL QUE SE MANTÉM. RECRUDESCIMENTO DA PENA- BASE EM PATAMAR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL DEVIDO AOS PÉSSIMOS ANTECEDENTES DO RÉU. REGIME SEMIABERTO QUE SE MOSTRA ADEQUADO, ESPECIALMENTE DIANTE DA REINCIDÊNCIA E DAS CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA, CONFORME ART. 44, III, DO CP. SENTENÇA QUE SE MANTÉM NA ÍNTEGRA. APELO DEFENSIVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 05 (cinco) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 155, §4º, I, na forma do art. 14, II, ambos do Código Penal.<br>Nas razões do recurso especial, a parte alega que o acórdão recorrido teria violado o artigo 59 do Código Penal, e os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, ao manter a pena-base fixada acima do mínimo legal.<br>Sustenta que as condenações anteriores do recorrente, utilizadas para justificar a majoração pelos antecedentes, seriam antigas, ocorridas há mais de 13 anos, não podendo ser consideradas para majorar a pena basilar.<br>Aduz que não seria admissível a utilização dos antecedentes para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.<br>Afirma que a fração de aumento de 1/6 (um sexto) seria o parâmetro usualmente aplicado para cada circunstância judicial negativa, sendo desproporcional a majoração em dobro da pena-base.<br>Requer, ao final, o provimento do recurso para redimensionar a pena-base.<br>Contrarrazões apresentadas às fls. 329-340.<br>O recurso especial foi admitido (fls. 342-349).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento do recurso especial (fls. 368-374).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Preenchidos os requisitos formais, passo ao exame do recurso especial.<br>Em relação aos antecedentes do réu, o Tribunal de origem manifestou-se nos seguintes termos (fls. 291-292):<br>Do mesmo modo, é descabido o pleito Defensivo de redução da pena-base ao mínimo legal.<br>Isso porque o Juízo "a quo", acertadamente, fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 04 anos de reclusão e pagamento de 10 dias- multa, "tendo em vista as cinco condenações estampadas na FAC" (fls. 217).<br>De fato, é irreparável a exasperação da pena em virtude dos fundamentos apresentados pelo Juízo "a quo", merecendo ser recrudescida a pena-base em razão dos péssimos antecedentes do acusado, conforme FAC de fls. 168/177.<br>Esclareço que não há óbice legal para que condenações transitadas em julgado, ainda que pretéritas e ultrapassado o prazo depurador de 05 anos, caracterizem os maus antecedentes do acusado e evidenciem que tem sua personalidade voltada para a prática de crimes, justificando, assim, a exasperação.<br>A respeito do tema, colaciono o entendimento fixado pelo STF ao apreciar o Tema nº 150 de Repercussão Geral, nos autos do Recurso Extraordinário nº 593.818: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal".<br>(..)<br>Concluo, assim, que o recrudescimento da pena-base com base nos maus antecedentes e na conduta social negativa, na hipótese, revela-se acertado, não havendo "bis in idem".<br>Do excerto acima, observa-se que o Tribunal a quo deixou de apreciar a tese relativa ao direito ao esquecimento, no viés ora delineado pela defesa, no sentido de que as condenações utilizadas na dosimetria da pena supostamente se referem a fatos ocorridos há mais de dez anos.<br>A ausência de oposição de embargos de declaração pela parte recorrente, com o propósito de sanar a omissão, configura a falta do indispensável prequestionamento o que, por conseguinte, atrai os óbices das Súmulas n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.<br>Nesse sentido: AgRg no REsp 2114650/PR, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024 e AgRg nos EDcl no AREsp 1619760/PE, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.<br>No mais, a defesa sustenta que a conduta social não poderia ter sido considerada desfavorável na primeira fase, bem como defende que a fração de aumento na pena-base pelos maus antecedentes não se mostra razoável.<br>De fato, no tocante à conduta social, verifica-se que o Tribunal estadual apresentou fundamentação inidônea para valorar negativamente a aludida circunstância judicial, porquanto considerou apenas a folha de antecedentes criminais do apenado para tanto.<br>Sobre o tema, cumpre consignar o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça constante do Tema Repetitivo n. 1.077 no sentido de que  c ondenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente (REsp n. 1.794.854/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021).<br>Nesse contexto, de rigor o provimento do recurso a fim de afastar o desvalor da conduta social na dosimetria da pena.<br>Quanto à alegada desproporcionalidade no quantum de aumento da reprimenda basilar, nota-se que a reprimenda inicial restou fixada no dobro do mínimo legal, com base nas cinco condenações anteriores que o réu possui.<br>Acerca da questão, esta Corte Superior entende que a presença de múltiplas condenações anteriores permite que a pena-base seja exasperada em maior proporção do que ocorreria com apenas uma condenação, em observância aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NULIDADE AFASTADA. OBEDIÊNCIA AO DISPOSITIVO LEGAL. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO QUE DEMANDA REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FRAÇÃO DE AUMENTO. MAUS ANTECEDENTES. PROPORCIONALIDADE. MAJORANTE. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA. PALAVRAS DAS VÍTIMAS. AFASTAMENTO QUE ENCONTRA ÓBICE NA SÚMULA N. 7 DO STJ. CUMULAÇÃO DE MAJORANTES. ART. 68 DO CÓDIGO PENAL - CP. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>(..)<br>5. O Tribunal de Justiça aplicou a fração de 1/5 considerando os maus antecedentes do agente, que conta com duas condenações anteriores. Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual a existência de multiplicidade de condenações valorada s a título de maus antecedentes, justifica o incremento da pena-base em fração mais gravosa, exatamente como se verificou na hipótese, não havendo falar em desproporcionalidade na pena aplicada.<br>(..)<br>9 . Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.114.612/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 18/9/2024.)<br>Com efeito, a presença de diversas condenações a serem sopesadas como antecedentes permite a exasperação da pena em patamar superior ao cabível se o réu ostentasse apenas um título a ser valorado, corolário do princípio da proporcionalidade e da individualização da pena (HC n. 567.731/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 1/6/2020).<br>No caso concreto, constata-se que o réu possui cinco condenações anteriores que foram utilizadas para exasperar a pena-base em 02 (dois) anos acima do mínimo legal. No entanto, o aumento da pena no dobro do mínimo destoa da jurisprudência deste STJ, conforme precedentes abaixo colacionados:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS CONCEDIDO. FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. REPRIMENDA-BASE. FRAÇÃO UTILIZADA PARA NEGATIVAÇÃO DE VETORES E PARA COMPENSAÇÃO PARCIAL DE CONFISSÃO E MULTIRREINCIDÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE. PENA REDIMENSIONADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE SE IMPÕE.<br>1. Deve ser mantida a decisão monocrática que redimensionou a pena imposta por se tratar de constrangimento ilegal manifesto, uma vez que utilizada fração desproporcional nas fases primeira e segunda, situação excepcional que possibilita a revisão de dosimetria em sede de habeas corpus. Precedente.<br>2. A negativação do vetor antecedentes, fundamentada na existência de quatro condenações, justifica a utilização da fração de 1/3. Precedente.<br>3. A compensação parcial da atenuante da confissão com a agravante da reincidência, em razão da multirreincidência, proporciona um incremento de 1/12 na segunda fase. Precedente.<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 932.110/PE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 25/10/2024.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR COMO MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. FRAÇÃO DE AUMENTO. INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO IMPOSITIVO. AUMENTO JUSTIFICADO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>(..)<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de recurso próprio, conforme entendimento consolidado pelo STF e STJ, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso.<br>4. A exasperação da pena-base em 1/3, com fundamento nos maus antecedentes e reincidência específica do paciente, é legítima e está devidamente fundamentada, considerando as cinco condenações definitivas anteriores, o que justifica o aumento além do patamar usual de 1/6, de acordo com a jurisprudência desta Corte.<br>5. A individualização da pena é uma prerrogativa do julgador, que pode fixar a pena acima do mínimo legal quando existirem circunstâncias judiciais desfavoráveis, observando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Não há ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>IV. DISPOSITIVO<br>6. Habeas corpus não conhecido.<br>(HC n. 937.944/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 18/12/2024.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. AÇÕES DISTINTAS DAS SOPESADAS PARA FINS DE REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTO VÁLIDO. AGRAVAMENTO DA PENA EM FRAÇÕES SUPERIORES A 1/6. PROPORCIONALIDADE. PLURALIDADE DE CONDENAÇÕES ANTERIORES. CONSTRANGIMNTO ILEGAL NÃO VERFICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>(..)<br>3. Hipótese em que o Tribunal a quo valorou negativamente os maus antecedentes do acusado (4 condenações definitivas não sopesadas para fins de reincidência), para exasperar a pena-base do delito de tráfico em 1/3.<br>4. Portanto, apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda e levando-se em conta as penas máxima e mínima abstratamente cominadas ao delito referido (5 a 15 anos), não se mostra desproporcional o quantum de pena imposto, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte, sobretudo diante da pluralidade de condenações anteriores do acusado transitadas em julgado.<br>(..)<br>7. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 890.106/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024.)<br>Assim, deve ser provido o recurso especial a fim de, na primeira fase da dosimetria, afastar a valoração negativa da conduta social, bem como aplicar a fração de 1/3 (um terço) pela multiplicidade de condenações anteriores do apenado.<br>Fixadas essas premissas, passo à nova dosimetria do recorrente.<br>Na primeira fase, considerando a existência de cinco condenações transitadas em julgado, aplico a fração de 1/3 (um terço) para fixar a pena-base em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 13 (treze) dias-multa.<br>Na segunda etapa, mantenho o acréscimo de 1/6 (um sexto) pela reincidência, totalizando a pena de 3 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, e 15 (quinze) dias-multa.<br>Na última fase, pela tentativa, mantenho a redução de 1/2 (metade), o que conduz à pena de 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 07 (sete) dias-multa, a qual torna-se definitiva à míngua de outras causas modificativas.<br>Por fim, fica mantido o regime inicial semiaberto em virtude do quantum da pena e da reincidência do recorrente.<br>Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial a fim de redimensionar a pena final do recorrente para 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 07 (sete) dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão recorrido.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA