DECISÃO<br>A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL impetrou habeas corpus em favor de LUIZ PINTO DE OLIVEIRA contra acórdão da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul que, ao desprover apelação defensiva, manteve a condenação do paciente pela prática de homicídio qualificado, nos termos do art. 121, § 2º, incisos III e IV, do Código Penal, à pena de 22 (vinte e dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado (fls. 3-18).<br>Sustenta a impetrante constrangimento ilegal na dosimetria da pena, especificamente na segunda fase, em que o juízo de primeiro grau reconheceu duas agravantes  reincidência e recurso que dificultou a defesa da vítima (art. 61, II, "c", do Código Penal)  e majorou a pena intermediária em 2/3, sem apresentar fundamentação concreta que justificasse fração sup erior ao parâmetro de 1/6 por agravante. Requer a aplicação de 1/6 para cada circunstância e o consequente redimensionamento da reprimenda.<br>Requisitadas informações à autoridade apontada como coatora e ao juízo de primeiro grau (fl. 758), vieram aos autos os ofícios do Tribunal de origem (fls. 768-782) e da Comarca de Caarapó/MS (fls. 785-791), confirmando a condenação pelo Tribunal do Júri por homicídio qualificado, com pena-base fixada em 13 (treze) anos e 6 (seis) meses, majorada em 2/3 na segunda fase, totalizando 22 (vinte e dois) anos e 6 (seis) meses.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 792-796, opinando pelo não conhecimento do habeas corpus, por se tratar de sucedâneo de recurso próprio, mas pela concessão da ordem de ofício, ante a flagrante ilegalidade na exasperação da pena intermediária, propondo a aplicação de 1/6 por agravante, em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior.<br>É o relatório. DECIDO.<br>Cuida-se de habeas corpus impetrado em substituição ao recurso especial cabível contra acórdão que, mantendo sentença condenatória, negou provimento à apelação defensiva.<br>A via constitucional do remédio heroico não deve ser utilizada como atalho processual para suprir a ausência de interposição da via recursal adequada. A orientação jurisprudencial desta Corte e do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio, sob pena de subverter o sistema recursal e banalizar o writ constitucional. Assim, quanto ao pedido formulado na inicial, não conheço do presente habeas corpus.<br>Todavia, a vedação ao conhecimento do remédio constitucional não obsta que se examine eventual constrangimento ilegal de natureza evidente, passível de correção de ofício, conforme expressamente autorizado pelo art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal.<br>Feita essa premissa, passo ao exame da dosimetria da pena aplicada ao paciente, área em que identifico flagrante ilegalidade passível de correção ex officio.<br>O paciente foi condenado pelo Tribunal do Júri às penas do art. 121, § 2º, incisos III e IV, do Código Penal, tendo o juízo sentenciante fixado a pena-base em 13 (treze) anos e 6 (seis) meses de reclusão, sem que se insurja quanto a esse ponto qualquer das partes (fls. 789-790).<br>Na segunda fase da dosimetria, reconheceu-se a incidência de duas agravantes: a reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal) e o recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa da vítima (art. 61, inciso II, alínea "c", do Código Penal). Para essas duas circunstâncias, o magistrado a quo majorou a pena em 2/3, elevando-a para 22 (vinte e dois) anos e 6 (seis) meses (fls. 792-793).<br>O Tribunal de origem, ao apreciar a apelação defensiva, manteve esse incremento sob o fundamento genérico de que a presença de duas agravantes legitimaria fração superior ao parâmetro de 1/6. Segundo o acórdão, "embora a jurisprudência considere que fração diversa de 1/6 demande fundamentação concreta, a situação é idônea porque há duas agravantes", referindo-se inclusive ao deslocamento de uma das qualificadoras para o rol de agravantes (fls. 768-772). Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados, mantendo-se a orientação.<br>A questão não é simples discussão sobre inconformismo quantitativo, mas revela vício jurídico substancial na aplicação da pena.<br>O Código Penal, nos arts. 59 e 68, estabelece o sistema trifásico de dosimetria, mas não prevê frações específicas para o aumento ou a diminuição de pena na segunda fase, em razão de agravantes e atenuantes. Diante dessa lacuna normativa, coube à jurisprudência construir parâmetros de racionalidade e proporcionalidade.<br>Este Superior Tribunal de Justiça, ao longo de anos de jurisprudência iterativa, consolidou o entendimento de que a fração de 1/6 é o parâmetro razoável e proporcional para cada agravante ou atenuante na fase intermediária da dosimetria.<br>Esse entendimento foi recentemente reafirmado e sistematizado pela Terceira Seção deste Tribunal, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, no REsp 2.003.716/RS (Tema 1.172), relatado pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, julgado em 24 de outubro de 2023:<br>RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. TEMA N. 1172. ART. 61, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO PARA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. REINCIDENTE ESPECÍFICO. ÚNICO FUNDAMENTO. 1/6. TRATAMENTO IGUALITÁRIO AO REINCIDENTE GENÉRICO. RESSALVA DE JUSTIFICATIVA CONCRETA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>1. Uma análise evolutiva do ordenamento jurídico nacional mostra que antes do Código Penal de 1940 a configuração da agravante da reincidência tinha como pressuposto o cometimento de crimes de mesma natureza. O CP/1940, em sua redação original, ampliou o conceito da agravante da reincidência ao permitir que o crime anteriormente cometido fosse de natureza diversa do atual, inaugurando a classificação da reincidência em específica e genérica, com ressalva expressa de que pena mais gravosa incidiria ao reincidente específico. Durante esse período histórico, a diferença de tratamento entre reincidência específica e genérica para fins de cominação de pena já era discutível, com posições jurídicas antagônicas.<br>2. Nesse contexto, sobreveio a vigência da Lei n. 6.416/1977 que, alterando o CP/1940, aboliu a diferenciação entre reincidência específica e genérica e, por consequência, suprimiu o tratamento diferenciado n o tocant e à dosimetria da pena. Assim, considerando que a redação vigente do Código Penal estatuída pela Lei n. 7.209/84 teve origem na Lei n. 6.416/1977, a interpretação da norma deve ser realizada de forma restritiva, evitando, com isso, restabelecer parcialmente a vigência da lei expressamente revogada. Inclusive, tal interpretação evita incongruência decorrente da afirmativa de que a reincidência específica, por si só, é mais reprovável do que a reincidência genérica.<br>3. Ainda para fins de inadmitir distinção de agravamento de pena entre o reincidente genérico e o específico, é importante pesar que o tratamento diferenciado entre os reincidentes pode ser feito em razão da quantidade de crimes anteriores cometidos, ou seja, da multirreincidência.<br>4. Fica ressalvada a excepcionalidade da aplicação de fração mais gravosa do que 1/6 mediante fundamentação concreta a respeito da reincidência específica.<br>5. Recurso especial parcialmente provido para alterar a fração incidente na segunda fase da dosimetria para 1/6 em razão de única reincidência específica.<br>TESE: "A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso."<br><br>(REsp n. 2.003.716/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 25/10/2023, DJe de 31/10/2023.)<br>A tese fixada, embora tratasse especificamente de reincidência específica, cristaliza princípio mais amplo aplicável a toda a segunda fase da dosimetria: "A reincidência específica, como único fundamento, só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que um sexto em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso."<br>A ratio decidendi desse precedente vinculante aplica-se integralmente ao caso concreto. O acórdão do Tribunal de origem não apresentou fundamentação concreta, individualizada e excepcional que justificasse a aplicação de fração de 2/3 em vez do parâmetro de 1/6 por agravante.<br>A mera menção de que "há duas agravantes" ou de que "houve deslocamento de qualificadora" não preenche o ônus argumentativo exigido pela jurisprudência. A existência de mais de uma agravante autoriza a aplicação sucessiva da fração de 1/6 sobre cada uma delas, mas não constitui, por si só, justificativa para elevar o quantum de cada uma delas acima desse parâmetro.<br>A jurisprudência desta Corte já sinalizava essa orientação há bastante tempo, sendo reiterada em inúmeros julgados das Quinta e Sexta Turmas ao longo dos anos, consolidando-se como diretriz interpretativa estável. A exigência de fundamentação concreta não é capricho formalista, mas decorrência dos princípios constitucionais da individualização da pena, da proporcionalidade e da motivação das decisões judiciais.<br>No presente caso, a simples afirmação de que existem duas agravantes não especifica em que medida a intensidade, a gravidade ou a repercussão de cada uma delas justificaria tratamento mais severo do que aquele já previsto como parâmetro geral. Não se demonstrou, concretamente, por que a reincidência do paciente, em suas particularidades, demandaria fração superior a 1/6.<br>Não se explicitou por que o recurso que dificultou a defesa da vítima, nas circunstâncias específicas do caso, justificaria incremento acima do parâmetro ordinário. A fundamentação permaneceu no plano abstrato e genérico, insuficiente para legitimar desvio do padrão jurisprudencial.<br>É preciso enfatizar que o magistrado possui, sim, margem de discricionariedade na aplicação da pena, dentro dos limites legais e constitucionais. Essa discricionariedade, contudo, não é arbitrariedade. Exige motivação, racionalidade, coerência com o sistema normativo e observância de parâmetros construídos pela jurisprudência. A fração de 1/6, consagrada pela experiência jurisprudencial, funciona como âncora de racionalidade, evitando tanto a imposição de penas excessivamente brandas quanto desproporcionalmente severas. Afastar-se desse parâmetro é possível, mas demanda justificativa robusta, ligada às peculiaridades do caso concreto, inexistente nos autos.<br>Além disso, a aplicação de fração de 2/3 para o conjunto de duas agravantes equivale, na prática, a aplicar 1/3 por agravante, patamar substancialmente superior ao padrão de 1/6. Essa elevação duplica o impacto de cada agravante na pena final, sem que tenha havido demonstração de circunstâncias excepcionais que o justifiquem. Trata-se de incremento desproporcional que vulnera o equilíbrio do sistema dosimétrico.<br>Vale registrar, ainda, que não se discute aqui a legitimidade do reconhecimento das próprias agravantes em si. O mérito da condenação, a subsunção típica, as qualificadoras e a existência das circunstâncias agravantes não estão em debate nesta sede estreita do habeas corpus. O que se corrige, de ofício, é exclusivamente a fração aplicada a essas agravantes na segunda fase da dosimetria, por violar parâmetro jurisprudencial consolidado e carecer de fundamentação idônea.<br>Quanto ao argumento de que uma das qualificadoras teria sido deslocada para o art. 61, inciso II, alínea "c", do Código Penal, registro que a jurisprudência admite, em tese, a utilização residual de qualificadoras na primeira ou na segunda fase da dosimetria quando há pluralidade de circunstâncias qualificadoras, desde que sem configuração de bis in idem.<br>Esse tema foi inclusive pacificado pela Terceira Seção deste Tribunal em julgamento que reconheceu ser possível o deslocamento de majorante ou qualificadora sobressalente para as fases anteriores da dosimetria, como forma de garantir a individualização adequada da pena. Entretanto, mesmo admitindo-se essa técnica, a aplicação da agravante assim reconhecida deve observar o parâmetro de 1/6, salvo fundamentação concreta em sentido diverso. Não é o deslocamento da qualificadora que autoriza, por si só, fração superior; ao contrário, uma vez deslocada para funcionar como agravante, submete-se ao mesmo regime de quantificação das demais agravantes.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso especial, mantendo a valoração negativa das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena em crime de homicídio qualificado.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a valoração negativa das circunstâncias judiciais, em razão do crime ter sido cometido na residência da vítima e do acusado, é legítima.<br>3. A questão também envolve a análise da alegação de bis in idem na aplicação simultânea do art. 121, § 2º, IV do CP com a agravante do art. 61, II, "c" do CP.<br>III. Razões de decidir<br>4. A fundamentação apresentada para valorar negativamente as circunstâncias do crime é considerada legítima, pois o delito foi praticado na residência dos familiares da vítima, o que está em conformidade com a jurisprudência consolidada.<br>5. A jurisprudência do Tribunal Superior permite a utilização de uma qualificadora para tipificar o delito e outra como agravante na dosimetria da pena, não configurando bis in idem quando condenação do recorrente se deu em duas qualificadoras do art. 121, §2º, do CP, especialmente, aquelas previstas nos incisos II e IV, sendo a primeira utilizada para qualificar o delito e a segunda como agravante.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. Os critérios usados para aumentar a pena-base devem ser devidamente fundamentados nas circunstâncias específicas do caso. 2. A prática do crime na presença de familiares da vítima pode ser considerada fundamento apto para valorar negativamente as circunstâncias do crime. 3. Havendo duas ou mais qualificadoras, uma pode ser utilizada para qualificar a conduta e outra como agravante na dosimetria da pena, sem configurar bis in idem".<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 59; Código Penal, art. 61, II, "c"; Código Penal, art. 121, § 2º, IV.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.801.920/GO, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18.02.2025;<br>STJ, AgRg no AREsp n. 2.549.278/TO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 12/11/2024; STJ, AgRg no HC n. 880.451/CE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025.<br><br>(AgRg no AREsp n. 2.836.784/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 15/8/2025.)<br>Diante do exposto, verifico a existência de flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, especificamente na segunda fase, por aplicação de fração superior ao parâmetro jurisprudencial de 1/6 por agravante, sem fundamentação concreta que o justifique. Essa ilegalidade é evidente, dispensando dilação probatória ou análise complexa de fatos, sendo aferível diretamente da leitura das decisões impugnadas confrontadas com a jurisprudência desta Corte. Impõe-se, portanto, a concessão da ordem de ofício para corrigir o vício dosimétrico.<br>Passo ao redimensionamento da pena.<br>A pena-base foi fixada em 13 (treze) anos e 6 (seis) meses de reclusão (162 meses), sem qualquer insurgência das partes quanto a esse ponto, devendo ser mantida.<br>Na segunda fase, reconheço a incidência das duas agravantes (reincidência e art. 61, II, "c", do Código Penal), mas aplico a fração de 1/6 para cada uma delas, sobre a pena-base.<br>Assim: pena-base  1/6 referente à reincidência  1/6 referente ao recurso que dificultou a defesa da vítima equivale a 18 (dezoito) anos de reclusão e 4 meses de reclusão. Não havendo causas de aumento ou diminuição na terceira fase, a pena definitiva deve ser fixada em 18 (dezoito) anos de reclusão e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mantidas as demais condições da condenação.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas CONCEDO A ORDEM DE OFÍCIO para redimensionar a pena imposta ao paciente LUIZ PINTO DE OLIVEIRA, fixando-a, definitivamente, em 18 (dezoito) anos de reclusão e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mantidas as demais condições da condenação.<br>EMENTA