DECISÃO<br>Cuida-se de agravo de EVERALDO BENEDITO DE JESUS contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1500618-88.2023.8.26.0542.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06, à pena de 12 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.200 dias-multa (fls. 841/850).<br>Recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido para afastar a valoração desfavorável da circunstância da personalidade do agente e alterar a fração quanto ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06, redimensionando, assim, a reprimenda para 8 anos e 6 meses de reclusão e 850 dias-multa (fl. 1.512 - acórdão sem ementa).<br>Embargos de declaração opostos pelos corréus foram rejeitados (fls. 1.660/1.662).<br>Em sede de recurso especial (fls. 1.530/1.564), a defesa apontou violação ao art. 20 do Código Penal - CP, por entender que houve erro de tipo, ante a ausência de dolo na conduta, uma vez que a presença do acusado no evento criminoso não comprova sua intenção de praticar a conduta ilícita e porque o recorrente não tinha conhecimento da substância entorpecente armazenada.<br>Alega, ainda, ofensa ao art. 59 do CP, ao argumento de que a reprimenda restou fixada de forma desproporcional, uma vez que a jurisprudência desta Corte indica a fração de 1/8 de aumento para cada circunstância judicial valorada desfavoravelmente.<br>Alega, também, a negativa de vigência ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sob o fundamento de que a quantidade de droga de forma isolada não pode servir como fundamento para afastar a concessão da causa especial de diminuição de pena.<br>Requer a absolvição ou o reconhecimento do tráfico privilegiado e a alteração da fração na primeira fase da dosimetria penal, com a consequente alteração do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 1.719/1.732).<br>O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão dos óbices das Súmulas n. 283 do STF e n. 7 do STJ (fls. 1.773/1.775).<br>Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 1.792/1.833).<br>Contraminuta do Ministério Público (fls. 1.882/1.885).<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo não conhecimento do agravo ou pelo desprovimento do recurso especial (fls. 1.908/1.916).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.<br>Sobre a violação ao art. 20 do CP, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO afastou a alegação de erro de tipo por ausência de dolo do recorrente nos seguintes termos do voto do relator:<br>"A materialidade e a autoria delitiva estão bem demonstradas, especialmente, pelo auto de exibição e apreensão (fls. 35/36), pelo laudo de exame químico-toxicológico (fls. 449/451) e pela prova oral colhida.<br> .. <br>Adilson, policial civil, disse que recebeu informação de entrega de drogas na região de Tamboré, carregada em veículo Doblô ou Fiorino, e que haveria reunião no shopping, local em que, durante trabalho de campo, viram reunidos os réus Carlos, Vagner e Leandro, além de duas pessoas não identificadas. Os réus estavam hospedados no Ibis. Perto do "Rancho da Pamonha", policiais abordaram Leandro e Everaldo, dentro de um veículo, Fiat Doblô, contendo 120 "tijolos" de cocaína, homiziados em compartimento secreto; o carro também estava carregado com carnes. Carlos foi detido pouco depois, no Rancho da Pamonha; estavam em campana quando o Doblô ali chegou, descendo do carro Carlos e indivíduo não identificado, e permaneceram Everaldo e Leandro no automóvel. Informalmente, Carlos insinuou ser proprietário da droga e os demais ficaram em silêncio. Não viu Vagner perto do carro, no Rancho da Pamonha. Vagner foi preso no hotel Ibis, onde estava acompanhado de uma moça.<br>Roberto, investigador do Denarc, ratificou terem recebido informação de entrega de drogas nas proximidades de Santana de Parnaíba, perto do Rancho da Pamonha, região conhecida pelo tráfico. Foram fornecidas características dos envolvidos. O trabalho de campo indicou que algumas pessoas se reuniriam no shopping Tamboré para a transação, identificando-se, em campana, que os réus instalaram-se no hotel Ibis; um dos suspeitos conduzia uma caminhonete Hilux. No dia dos fatos, um dos suspeitos foi ao Rancho da Pamonha, encontrou-se com outro indivíduo e, rapidamente, chegou um "Furgão" prata, aparentemente carregado, próximo de um posto. Leandro conversava com o réu Carlos, quando surgiu uma caminhonete preta e todos saíram juntos. Os ocupantes do veículo preto fugiram; conseguiram parar apenas o "Furgão" em que estavam Everaldo, condutor, e Leandro, passageiro. Ambos estavam nervosos e disseram que não se conheciam. No veículo, havia caixas térmicas com espetinhos e churrasco e foi alegado que trabalhavam com carnes. Os "tijolos" de cocaína estavam em um fundo falso. No posto, abordaram o réu Carlos, que estava sozinho, falando ao telefone, o qual jogou fora, ao avistar os policiais. As outras equipes abordaram Vagner no hotel Ibis. Os presos não tinham sido investigados anteriormente. Viu os demais indivíduos juntos, com mulheres e com outros rapazes, mas Everaldo não foi visto nos dias anteriores. De início, todos negaram a prática delitiva. Leandro não queria muito falar; a esposa dele não estava no local. Everaldo mostrou-se surpreso e era quem estava "menos fechado"; ele "não quis travar o telefone". Não ouviram o que foi conversado na reunião no shopping. As características de Vagner constavam da denúncia recebida, indicando-se que não possuía parte do dedo da mão.<br> .. <br>Com efeito. Os policiais foram firmes em seus relatos, não havendo nos autos elementos indicativos de que tivessem motivação para falsa imputação.<br>Apontaram a existência de denúncia dando conta de carregamento de cocaína, a ser entregue em Santana de Parnaíba, próximo ao "Rancho da Pamonha". A partir desses dados, foram efetuadas diligências que resultaram na prisão dos ora apelantes e na apreensão da vultosa quantidade de cocaína.<br>Frise-se que os réus Everaldo e Carlos alegaram ocupação lícita de venda e entrega de espetinhos de churrasco, mas não explicaram o motivo de veículo de terceiro, que teria contratado o réu Carlos para levar as drogas, estar justamente com mercadorias desta natureza.<br>Vale parêntesis, nesse ponto, de que, quando da abordagem policial ao veículo Fiat/Doblô, conforme narrado pela testemunha Roberto (v. mídia), Everaldo disse que trabalhava com espetinhos de carne; a mercadoria, certamente, servia de disfarce, já que acondicionada em caixas que estavam sobre o compartimento secreto, onde homiziada a droga.<br>No mais, percebe-se divergência no relato dos acusados Everaldo e Carlos, porquanto este disse ter pedido favor àquele e que sequer conversaram a respeito de eventual pagamento de seus gastos com o deslocamento. Já Everaldo disse que Carlos comprometeu-se a pagar-lhe a passagem de volta para casa.<br>A propósito, o réu Everaldo percorreria distância considerável, partindo de seu endereço residencial (Vila Guiomar, em Santo André) até a casa de carnes em cidade diversa (situada à av. Mogi das Cruzes). Ainda, do referido estabelecimento (casa de carnes), foi ao Rancho da Pamonha, em Santana de Parnaíba, trajetos que, efetivamente, apresentavam distâncias consideráveis.<br>Causa estranheza imaginar que alguém peça gentileza a conhecido, supostamente inocente, para que circule com veículo que lhe foi confiado por indivíduo envolvido com o tráfico de drogas, para percorrer longas distâncias.<br>Em arremate, o réu Everaldo detalhou que, após retirar o automóvel Doblô de estacionamento em frente à casa de carnes, Carlos pediu-lhe que parasse na Rodovia Castelo Branco e pegasse Leandro. Everaldo relata que assim procedeu e, quando chegaram ao Rancho da Pamonha, Leandro conversou com Carlos, que pediu que levasse Leandro ao hotel Ibis e, de lá, fosse embora.<br>Sem sentido pensar que Everaldo, que deixaria com Carlos o Fiat/Doblô, no Rancho da Pamonha, sequer desceria do automóvel; e quem o fez foi apenas Leandro (o que foi confirmado pelo policial Roberto). Somente depois, segundo Everaldo, é que Carlos pediu-lhe que levasse Leandro ao hotel.<br>Ao final, pela versão do réu Everaldo, deixaria o automóvel com drogas em poder de Leandro, já no hotel Ibis, para que se encontrasse com Vagner, e de lá iria embora para sua residência.<br>Leandro, porém, disse que ficaria no hotel e, quando Carlos tivesse resolvido o problema do automóvel dele, avisaria para que pegassem um táxi ao destino onde estava a escavadeira. Mencionou não saber se Everaldo levaria o carro para Carlos, o que colide com a versão de Everaldo, que disse que o veículo ficaria no hotel, com Leandro.<br>A versão de Everaldo, de que iria do hotel Ibis para casa, também contraria o que foi dito pelo próprio réu Carlos, que afirmou ter pedido que ele fosse ao hotel levar Leandro e depois lhe trouxesse o automóvel de volta, no Rancho da Pamonha.<br>Frise-se, ainda, que os réus Leandro, Vagner e Carlos alegaram tratativas de aquisição de máquina de terceiro, mas nada comprovaram a esse respeito, sequer houve menção a valores, aliás.<br>Leandro narrou que se hospedaram no Ibis, mesmo local em que estava Carlos (o qual, porém, declarou que, por dificuldades financeiras, permanecia em "kitnets mais baratas").<br>Outrossim, vale pontuar que o réu Carlos disse ter comentado com Vagner que tinha um conhecido que vendia o maquinário, ou seja, teria falado diretamente ao corréu sobre isso. No entanto, Vagner declarou a situação de modo diverso: contou que, em ocasião em que pilotava um barco (contratado por senhor chamado Osvaldo), ouviu Carlos comentar com terceiro, presente na embarcação, sobre venda de máquinas, o que o levou a buscar o contato dele com a pessoa de Osvaldo, ao saber da intenção de aquisição de Leandro (v. mídia).<br>E, além de não demonstrada a suposta tratativa de aquisição da retroescavadeira, Leandro nada trouxe para provar que a caminhonete Hilux teria sido deixada em oficina, nem mesmo que houve a hospedagem em hotel em suas proximidades.<br>Visível que, para cada movimentação praticada durante as tratativas ilícitas, os acusados tentaram criar justificativas idôneas de seus passos, mas sem sucesso.<br>Já os policiais, reitere-se, a respeito dos quais não há indícios de motivação para que fizessem falsa imputação contra os ora apelantes, narraram que a investigação deu-se por notícia de que chegaria carregamento de drogas na região de hospedagem dos réus, que os envolvidos se reuniriam no shopping (ao lado do hotel) e que o entorpecente estariam em um veículo Doblô ou em uma Fiorino.<br>Realizaram campanas e conseguiram identificar os suspeitos, que verificaram que ocupavam quartos no hotel Ibis. Depois, constataram que, efetivamente, reuniram-se no shopping.<br>O investigador Roberto detalhou terem visto que um dos acusados saiu com caminhonete Hilux, mas não conseguiram acompanhá- lo. Também verificaram que um outro foi ao Rancho da Pamonha, encontrando-se com terceiro, ali chegando rapidamente um "Furgão" prata (o Fiat/Doblô). Foi presenciada conversação entre os réus Leandro e Carlos. Depois, chegou uma caminhonete preta e todos saíram juntos. Inclusive, esse carro preto fugiu ao perceber a abordagem feita aos ocupantes do Doblô, o que apenas demonstra que tinham conhecimento da atividade ilícita.<br>Apurou-se, ainda, que Carlos, ao perceber que seria abordado, desfez-se de seu telefone celular.<br>Vagner, conforme relatou o policial, foi preso no hotel Ibis, quando já tinha as malas prontas, de saída. A testemunha Débora, em juízo, disse que estava dormindo e acordou com os policiais chamando, e Vagner já estava do lado de fora, não sabendo precisar se saiu antes de os investigadores ali chegarem.<br>A testemunha Roberto, ademais, respondendo a questionamentos da Defesa, disse que a informação sobre o tráfico não apontava a identidade dos envolvidos, mas trazia característica física do réu Vagner (que não teria uma parte de um dos dedos da mão).<br>Como bem consignado na r. sentença, "(..) EVERALDO é a única pessoa de São Paulo, que conecta os réus do Mato Grosso (LEANDRO e VAGNER/Vaguinho) com o réu o Rio de Janeiro (CARLOS). (..) Patente o liame subjetivo, bem como o elemento volitivo, tendo em vista que sequer é possível dizer que apenas escolheram não enxergar que estavam envolvidos em uma prática ilícita (teoria da cegueira deliberada), pois, muito mais que isso, há claros elementos de que assentiram com a divisão de tarefas que se amoldam aos verbos do tipo do tráfico de drogas".<br>As testemunhas da Defesa não presenciaram os fatos e nada trouxeram a abalar o quadro explicitado, não se podendo falar em absolvição por insuficiência de provas, nem tampouco por erro de tipo ou falta de dolo, mostrando-se, de rigor, a condenação" (fls. 1.493/1.506).<br>Extrai-se do trecho acima que o Tribunal de origem, amparado em todas as provas produzidas sob o contraditório, manteve a condenação do recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas, concluindo comprovadas a autoria e a materialidade do delito, bem como entendeu que o ora agravante não agiu movido por erro de tipo, considerando que tinha consciência da prática do ilícito.<br>Assim, para se entender de forma diversa, ou seja, pela ausência de provas acerca do dolo ou de que o recorrente teria agido por erro de tipo, seria necessário o reexame do conjunto probatório, o que é vedado pela Súmula n. 7 desta Corte. Nesse sentido:<br>RECURSO ESPECIAL. COMPARTILHAMENTO E ARMAZENAMENTO. ARQUIVOS CONTENDO CENA DE SEXO E/OU NUDEZ DE CRIANÇA E/OU ADOLESCENTE NA INTERNET. VIOLAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP E DOS ARTS. 76 E 119, AMBOS DO CP. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RECONHECIDA (NA ORIGEM) EM RELAÇÃO A UMA DA CONDUTAS IMPUTADAS (ART. 241-B DO ECA). CIRCUNSTÂNCIA APTA A AFASTAR O ÓBICE OBJETIVO CIRCUNSTANCIADO PARA A OFERTA DE ANPP. RETORNO DO AUTOS AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 5º, LVI E 109, V, AMBOS DA CF, C/C O ART. 157, § 1º, DO CPP. INADMISSIBIIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE COMANDO NORMATIVO SUFICIENTE. SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO DO ARTS. 156 E 158-A, AMBOS DO CPP. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 156 DO CPP. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 241-C DO ECA. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 20 DO CP. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO E SÚMULA 7/STJ.<br> .. <br>7. O exame e eventual acolhimento da tese de erro de tipo demanda o reexame de provas, o que é vedado em recurso especial, conforme Súmula 7/STJ.<br>8. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido, apenas para reconhecer o preenchimento do requisito objetivo (pena mínima inferior a 4 anos) para oferecimento de ANPP (art. 28-A do CPP) com determinação de retorno do autos ao Juízo de primeiro grau, a fim de que o órgão acusatório avalie a possibilidade de ofertar a benesse.<br>(REsp n. 2.136.718/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 19/3/2025; sem grifos no original.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E ARMAZENAMENTO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO.<br>I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. O agravante foi condenado por estupro de vulnerável e por possuir e armazenar material pornográfico envolvendo crianças e adolescentes, à pena de 21 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 10 dias-multa.<br>2. O Tribunal de origem manteve a condenação, rejeitando a alegação de erro de tipo quanto ao delito de estupro de vulnerável, ao entender que a materialidade e a autoria foram comprovadas, e que o agravante tinha ciência da idade da vítima.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a alegação de erro de tipo, em razão do desconhecimento da idade da vítima, pode afastar o dolo no crime de estupro de vulnerável, e se houve excesso na dosimetria da pena.<br>III. Razões de decidir<br>4. A análise do erro de tipo demandaria o reexame de provas, o que é vedado na via eleita, conforme a Súmula n. 7 do STJ.<br>5. A jurisprudência do STJ estabelece que o crime de estupro de vulnerável se configura com a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o consentimento da vítima ou sua experiência sexual anterior.<br>6. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, devendo ser realizada de acordo com os parâmetros legais, sem obrigatoriedade de fração específica para cada circunstância judicial negativa.<br>7. A aplicação da fração máxima de 2/3 pela continuidade delitiva foi justificada pelo número de vezes que as condutas foram praticadas, em consonância com a jurisprudência do STJ.<br>IV. Dispositivo e tese8. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. O erro de tipo, em razão do desconhecimento da idade da vítima, não pode ser analisado na via eleita por demandar reexame de provas. 2. O crime de estupro de vulnerável se configura com a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o consentimento da vítima. 3. A dosimetria da pena é discricionária e deve ser fundamentada nos parâmetros legais, sem obrigatoriedade de fração específica para cada circunstância judicial negativa."<br>Dispositivos relevantes citados: CP, art. 217-A; CP, art. 71; ECA, art. 241-B. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1.756.188/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 27.6.2019; STJ, AgRg no AR Esp n. 2.417.296/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 18/3/2024; STJ, HC n. 853.972/RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 27/11/2023.<br>(AgRg no AREsp n. 2.521.200/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 11/2/2025; sem grifos no original.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VIA INADEQUADA. DOLO. ABSOLVIÇÃO. SÚM. 7/STJ. VIOLAÇÃO AO ESTATUTO DO IDOSO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. A suposta ofensa ao art. 5º, caput, da CF/88, não pode ser apreciada por esta Eg. Corte, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpar competência constitucionalmente atribuída ao Supremo Tribunal Federal (art. 102, inciso III, da CF).<br>2. Concluindo as instâncias ordinárias, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, que o recorrente praticou o delito de estelionato, chegar a entendimento diverso, proclamando a absolvição, implica em exame aprofundado do material fático-probatório, inviável em recurso especial, a teor da Súm. n. 7/STJ.<br>3. A alegada violação ao art. 34 da Lei n. 10.741/2003 não foi objeto de análise pelas instâncias ordinárias, atraindo a incidência das Súmulas 282 e 356 do STF.<br>4. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no AREsp n. 1.975.220/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/2/2022.)<br>Já no que se refere à alegação de ofensa ao art. 59 do CP, o Tribunal de origem alterou a fração do aumento de pena quanto ao art. 42 da Lei n. 11.343/06 e manteve a concernente às circunstâncias do delito em acórdão assim fundamentado:<br>"De outra parte, não se pode afastar o aumento pela quantidade da droga (120 Kg, vale lembrar, de cocaína), porquanto, efetivamente, é exacerbada, com potencial alcance a milhares de usuários, cabendo ajuste da fração em 1/2 (ou seja, acrescendo 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa), de modo proporcional ao caso concreto (ao invés de dobrar a pena).<br>Também, de ser mantida a exasperação de 1/5 (a saber, mais 1 ano de reclusão e 100 dias-multa) pelas circunstâncias do crime, cometido em pluralidade de agentes, oriundos de estados diferentes, com divisão de tarefas e inserindo, no cenário, pessoa que sabiam inocente (a testemunha Débora).<br>Importa mencionar que as frações acima se deram justamente à proporção do caso concreto, diante da quantidade de droga e da pluralidade de elementos negativos tocantes às circunstâncias do crime, bem detalhados na r. sentença, sem imposição, legal ou jurisprudencial, de percentual específico.<br>Nesse sentido:  .. " (fls. 1.506/1.508).<br>Preliminarmente, cabe ressaltar que "a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito" (AgRg no AREsp 864.464/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 30/5/2017).<br>Ademais, convém salientar que, considerando a ausência de previsão legal, este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que ficam observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade com a exasperação da pena-base na fração de 1/6 da pena mínima cominada para o delito, ou 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o tipo penal, para cada circunstância judicial desfavorável, salvo diante de fundamentação concreta que justifique incremento diferenciado, assim como ocorreu neste feito, já que restaram apreendidos 120 kg de cocaína e o crime foi "cometido em pluralidade de agentes, oriundos de estados diferentes, com divisão de tarefas e inserindo, no cenário, pessoa que sabiam inocente (a testemunha Débora)" (fl. 1.506).<br>No mesmo sentido, citam-se precedentes (grifos nossos):<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. FRAÇÃO DE AUMENTO PROPORCIONAL. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS QUE INDICAM DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PRECEDENTES DESTA CORTE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. MERA TRANSCRIÇÃO DE EMENTAS. ACÓRDÃO DE HABEAS CORPUS APONTADO COMO PARADIGMA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Não há bis in idem na hipótese em que se utiliza a quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e afasta-se a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, levando em consideração não apenas a quantidade das drogas, mas as circunstâncias do crime.<br>Precedentes desta Corte.<br>2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a apreensão de petrechos utilizados para mercancia indica que o agente não se trata de traficante eventual e permite o afastamento do redutor do tráfico privilegiado por demonstrar dedicação a atividades criminosas. Precedentes.<br>3. Tendo a Corte de origem concluído que o agravante se dedica às atividades criminosas para afastar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a modificação de tal entendimento demanda a reapreciação do acervo fático-probatório, providência obstada nesta via especial perante a incidência do óbice contido na Súmula n. 7 do STJ. Precedentes.<br>4. No caso dos autos, a natureza das drogas apreendidas (aproximadamente 2,5kg de cocaína e 19,324g de maconha) são fundamentos idôneos para a exasperação da pena-base e adoção da fração superior a 1/6, exatamente nos termos do que preconiza o art. 42 da lei n. 11.343/2006. Prec edentes.<br>5. No tocante ao dissídio jurisprudencial, a parte recorrente não realizou o cotejo analítico nos moldes exigidos no art. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil - CPC e no art. 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ.<br>6. A jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que não se admite como paradigma para comprovar eventual dissídio, acórdão proferido em habeas corpus, mandado de segurança, recurso ordinário em habeas corpus, recurso ordinário em mandado de segurança e conflito de competência.<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.521.350/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 27/8/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.<br>2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006<br>3. No caso, as instâncias ordinárias, em conformidade com o art. 42 da Lei de Drogas, considerara, a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas (129 g de cocaína e 26 g de maconha), para elevar a pena em 1/6, o que não se mostra desproporcional. Cabe consignar que, com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) (AgRg no HC 639.783/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 6/8/2021).<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 875.690/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)<br>DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL EM SITUAÇÃO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS PARA O AUMENTO DA PENA-BASE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado em favor de condenado por lesão corporal em situação de violência doméstica, questionando o aumento da pena-base.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em saber se é cabível o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, e se há flagrante ilegalidade na dosimetria.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR.<br>3. O habeas corpus não é admitido como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Pacífico o entendimento de que " a  legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Ademais, predomina nesta Corte Superior, o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior à fração de 1/6 (um sexto), demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão" (AgRg no HC n. 799.939/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023), colmo ocorreu no presente caso.<br>5. Não há desproporção no aumento da pena-base, uma vez que há motivação particularizada em decorrência da gravidade concreta da conduta, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ex vi do art. 59 do CP.<br>IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>(HC n. 786.949/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024.)<br>Por fim, no que se refere à alegad a negativa de vigência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o Tribunal de origem assim dispôs (grifos nossos):<br>"Ausentes modificadoras, a pena define-se em 8 anos e 6 meses de reclusão e 850 dias-multa, para cada acusado, destacado que não é cabível, apesar da primariedade, o redutor do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06.<br>Como bem explicitado pelo juízo "a quo": "Inviável ser reconhecida, no caso, a causa de diminuição prevista no §4º do Art. 33 da novel Lei de Tóxicos. Tecnicamente, não há reincidência, mas, a quantidade drogas demonstra que integram estruturada organização criminosa, pois, não existe "livre-comércio" de drogas, só sendo admitido que integrantes de facções tenham acesso à expressiva quantidade de drogas apreendida - 120kg de cocaína. Como bem destacado pela juíza Patrícia Álvares Cruz, diretora do DIPO, em entrevista ao jornal Folha de São Paulo "(..) Todo traficante, por menor que seja, trabalha, direta ou indiretamente, para o PCC, já que toda a droga vendida no estado é distribuída pela facção. Sem ele, toda uma estrutura criminosa deixaria de existir. E situações como a que vemos hoje no Rio seriam evitadas." (..) Considerando o valor difundido de US$ 5,00 por grama da substância, a quantidade apreendida representaria cerca de R$ 3.000.000,00. Caso tenham comprado diretamente dos produtores, o valor ainda seria entre R$ 500.000,00 e R$ 1.000.000,00, não havendo prova de que os acusados teriam acesso a tal quantia por meios próprios e lícitos. (..) Ninguém faz "bico" de traficante, principalmente para transportar tal quantidade de drogas. (..)".<br>E, frise-se, não há que se falar em "bis in idem", porque não se trata de mera consideração da quantidade da substância, por si só. Como explanado, o contexto dos fatos e suas circunstâncias denotam que réus integram estruturada organização criminosa. Ora, apurou-se emprego de veículo automotor adaptado, com compartimento secreto, para homiziar a droga, que ratifica a inserção na atividade ilícita, deduzida, de modo lógico e coerente, pelo juízo na origem.<br>Aliás, nem seria preciso relembrar a movimentação empregada na ação e a capacidade com gastos de hospedagem e deslocamento, incompatível com a de pequenos traficantes, aos quais se destina a figura do privilégio, mas, ao contrário, o cenário apurado é indicativo de criminalidade organizada e estruturada, não ocasional, o que, frise-se, guarda sentido com o raciocínio empregado na r. sentença, reitere- se: "Caso tenham comprado diretamente dos produtores, o valor ainda seria entre R$ 500.000,00 e R$ 1.000.000,00, não havendo prova de que os acusados teriam acesso a tal quantia por meios próprios e lícitos" (fls. 1.508/1.509).<br>Nesse contexto, nota-se que as instâncias ordinárias não se valeram somente da quantidade de droga apreendida para afastar a causa especial de diminuição de pena, mas sim de outros elementos concretos dos autos que demonstraram que o recorrente integrava organização criminosa estruturada, considerando o uso de veículo automotor adaptado com compartimento secreto e os valores gastos em hospedagem e para o deslocamento do grupo.<br>Desse modo, tendo o Tribunal de origem apontado elementos concretos dos autos para negar a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, torna-se inviável a sua desconstituição para aplicar o redutor do tráfico privilegiado, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ.<br>Nesse sentido:<br>RECURSOS ESPECIAIS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONTRARIEDADE A PRECEITO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE. DESCABIMENTO. VIA RECURSAL INADEQUADA. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. LOCAL ABERTO AO PÚBLICO. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. LICITUDE DAS PROVAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE. ENUNCIADO N. 7 DO STJ. MINORANTE. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7 DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA. ARTS. 33, 59 E 68, TODOS DO CÓDIGO PENAL. FALTA DE DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA N.º 284 DO STF. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE QUE O DIREITO AO SILÊNCIO EXERCIDO PELO RÉU FOI FUNDAMENTO ESSENCIAL PARA A CONDENAÇÃO. INSUBSISTENTE. ÉDITO CONDENATÓRIO FUNDAMENTADO NAS PROVAS AMEALHADAS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. DETRAÇÃO PENAL. RECURSOS ESPECIAIS DE HILTON FERREIRA DOS SANTOS, DIEGO FELIPE DE PAULA E JEAN MARCEL SILVESTRE DE SOUZA PARCIALMENTE CONHECIDOS E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDOS. RECURSO ESPECIAL DE JOSÉ CARLOS MARTINS DE OLIVEIRA NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>7. Constatada, pelas instâncias ordinárias, a dedicação dos Recorrentes às atividades criminosas, a modificação desse entendimento, com o objetivo de fazer incidir a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, exigiria aprofundado reexame probatório, o que não é possível no recurso especial, conforme se extrai da Súmula n. 7/STJ.<br> .. <br>(REsp n. 1.978.262/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 27/6/2022.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DO COTEJO ANALÍTICO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. PEDIDO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. REGIME INICIAL. ANÁLISE DO ARTIGO 33, § 2º, ALÍNEA B, E 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTUM DE PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. REGIME MAIS GRAVOSO FUNDAMENTADO NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 718/STF. SÚMULA 719/STF. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>II - No que se refere à violação ao artigo artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o presente apelo raro não comporta conhecimento, porque verifico que o eg. Tribunal de origem declinou, de forma explícita, as razões pelas quais concluiu que as provas, devidamente conjugadas, comprovaram que o agente dedicava-se às atividades criminosas, de modo que, para dissentir do sobredito entendimento, seria, de fato, imprescindível o revolvimento fático-probatório.<br> .. <br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 1.995.806/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe de 17/5/2022.)<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial, e com fundamento no art. 34, XVIII, "b", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ e na Sú mula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA