DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por KEVIN SOUSA MENDES, em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 461):<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA MANTIDA. PRESERVAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA NA DIMINUIÇÃO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Comprovada a autoria e a materialidade delitivas - em especial pelas versões dos policiais que atuaram no caso, pelas versões do usuário de drogas, que confirmou ter adquirido a porção apreendida do ora Apelante; pelas mensagens de WhatsApp trocadas por eles; pelo auto de apresentação e apreensão e pelas provas periciais - inviável absolver o Apelante, devendo ser mantida a condenação pelo delito de tráfico de drogas. 2. Havendo provas de que o Apelante se dedica ao tráfico - mensagens de WhatsApp e versão do usuário - inviável aplicar a fração máxima de redução pelo privilégio, devendo ser mantida a mínima prevista (1/6), conforme restou reconhecido na sentença. 3. Recurso conhecido e desprovido.<br>Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 475/494), fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 e do artigo 386, inciso VII, do CPP. Sustenta: (i) a ausência de prova concreta para a condenação; (ii) a incidência do benefício do tráfico privilegiado no patamar diverso de 1/6.<br>Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 507/511), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 516/518), tendo sido interposto o presente agravo. O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo não conhecimento do agravo e, caso conhecido, pelo seu desprovimento (e-STJ fls. 576/583).<br>É o relatório. Decido.<br>Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo.<br>O recurso merece parcial acolhida.<br>De início, no presente caso, o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a manter a condenação do acusado pelo crime de tráfico (e-STJ fls. 450/455).<br>Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pela absolvição, por ausência de prova concreta para a condenação, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.<br>Busca-se, ainda, a aplicação do benefício do tráfico privilegiado em patamar superior a 1/6.<br>Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).<br>Assim, a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser consideradas para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes: AgRg nos EDcl no REsp n. 2.051.500/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 16/9/2025, DJEN de 23/9/2025; AgRg no HC n. 991.872/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/9/2025, DJEN de 22/9/2025; AgRg no REsp n. 2.134.366/MG, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 8/9/2025; AgRg no REsp n. 2.195.503/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025; AgRg no AREsp n. 2.312.238/BA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 2/9/2025; AREsp n. 2.954.276/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 25/8/2025.<br>O Tribunal a quo, ao apreciar o caso, manteve a aplicação da referida causa de diminuição em 1/6 para o acusado, conforme trecho abaixo (e-STJ fl. 458):<br>Por fim, na , não havendo causa de aumento, foi reconhecida a causaterceira fase de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, motivo pela qual, a pena foi reduzida no patamar de 1/6 (um sexto), ficando a pena definitiva estabelecida em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão.<br>No que se refere à causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, verifico que o Juízo a aplicou no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), asseverando que "a informação prestada pelo usuário LORRAN no sentido de que já havia adquirido droga outras vezes com o réu opera como circunstância que denota que o acusado se encontra numa situação limítrofe de ser considerado ou não traficante eventual. Com isso, tenho por bem aplicar a causa de diminuição na fração de 1/6 (um sexto)."<br>Apesar a Defesa contestar a afirmação do usuário, aduzindo que ela teria sido genérica e imprecisa e pode ser inverídica, entendo que ela se mostra coerente com as mensagens de trocadas entre os envolvidos, segundo as quais o Apelante fala que não está conseguindo cortarWhatsApp a droga naquele momento, porque o sogro estava na casa dele; o usuário fala que já está com o dinheiro e o Apelante fala que vai reservar a droga para ele pegar no outro dia; o Apelante diz a Lorran, ainda, que o que indica que ele já tinha uma quantidade de droga para fins de"já está nas últimas daquela lá", comercializar.<br>Analisando as referidas mensagens em conjunto com a declaração judicial do usuário, entendo comprovado que o Apelante, mesmo sendo primário e portador de bons antecedentes, vendeu drogas para o usuário anteriormente, o que denota que ele se dedica ao tráfico.<br>Nesse contexto, apesar de entender que esse seria fundamento não autorizativo do privilégio, sendo recurso exclusivo da Defesa, mantenho o benefício na fração mínima de 1/6 (um sexto), preservando a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão.<br>Observa-se que os argumentos utilizados não foram suficientes para aplicar a causa de diminuição no patamar de 1/6, tendo em vista que não demonstrou com dados concretos que o envolvido se dedicava às atividades criminosas, demonstrando apenas a prática do próprio delito de tráfico, não uma situação limítrofe de ser considerado ou não traficante eventual.<br>Nesse contexto, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 2/3, em razão da pequena quantidade da droga apreendida (12,29g de maconha), o que se mostra razoável e proporcional.<br>Assim, mantidos os critérios da Corte de origem, aplicado o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, fica a reprimenda do envolvido em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 167 dias-multa.<br>No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante n. 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.<br>Dessa forma, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, o mesmo faz jus ao regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das execuções.<br>Ante o exposto, com fundamento no artigo 932, inciso V, alínea "b", do CPC c/c o artigo 253, parágrafo único, inciso II, alínea "c", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e dar-lhe provimento, para aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 2/3, redimensionando a pena do acusado KEVIN SOUSA MENDES para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 167 dias-multa, e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a ser fixadas pelo Juízo da Execução, mantidos os demais termos da condenação.<br>Intimem-se.<br>EMENTA