DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de GUSTAVO DO NASCIMENTO MARTINS contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC n. 1500841-73.2022.8.26.0575).<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime de roubo majorado (art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do Código Penal), à pena de 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 24 dias-multa (e-STJ fls. 51/53). Na sentença, foi reconhecida a agravante da dissimulação (art. 61, II, "c", do Código Penal) e aplicadas as causas de aumento referentes ao concurso de agentes (1/3) e ao emprego de arma de fogo (2/3)" (e-STJ fls. 52/53).<br>Irresignada, a defesa interpôs apelação, sustentando, em síntese, a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, o afastamento da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo (e-STJ fl. 25).<br>O Tribunal a quo deu parcial provimento à apelação para reduzir a pena para 10 anos, 7 meses e 28 dias de reclusão, mantendo, no mais, a condenação, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 25):<br>APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO QUALIFICADO ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS IMPOSSIBILIDADE No crime de roubo, o depoimento da vítima, seguro e corroborado pelos demais elementos de prova, possui grande relevância e é suficiente para embasar decreto condenatório, máxime quando não se vislumbra nenhuma razão para ele incriminar falsamente o réu. Recurso parcialmente provido, somente para reduzir as penas.<br>No presente writ, a defesa alega, em síntese, a ilegalidade do reconhecimento da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, por ausência de apreensão e perícia do artefato, pugnando pelo seu decote na terceira fase da dosimetria (e-STJ fls. 21/22).<br>Sustenta, por conseguinte, a necessidade de fixação do regime inicial semiaberto, pois a exclusão da majorante acarretaria pena inferior a 8 anos (e-STJ fls. 22/23).<br>Requer, ao final, o conhecimento e a concessão da ordem para excluir a majorante do emprego de arma de fogo e, por consequência, estabelecer o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena (e-STJ fl. 23).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ, por parecer assim ementado (e-STJ fl. 167):<br>PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. EXCLUSÃO DA MAJORANTE RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. REGIME INICIAL.<br>ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.<br>1. O habeas corpus não deve ser conhecido, porque não é a via adequada para rediscussão da ação penal quando o processo ordinário já transitou em julgado e estão ausentes flagrante ilegalidade, nulidade absoluta ou teratologia a serem sanadas.<br>2. O referido impeditivo é ultrapassado apenas em casos excepcionais, nos quais a ilegalidade é tão flagrante que não escapa à pronta percepção do julgador, o que não ocorre na espécie.<br>- Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus.<br>É o relatório. Decido.<br>Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Busca-se, no caso, a concessão da ordem para excluir a majorante do emprego de arma de fogo e, por consequência, estabelecer o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.<br>Quanto ao primeiro tema, asseverou o acórdão impugnado (e-STJ fl. 33):<br>As causas de aumento do emprego de arma e do concurso de agentes, como exposto, também foram demonstradas pela prova oral, toda no sentido de que o roubo foi cometido pelo apelante e seu comparsa, os quais abordaram a vítima e, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, subtraíram a motocicleta dela, após o que empreenderam fuga.<br>Registre-se que é possível o reconhecimento da causa de aumento com base na palavra da vítima, exclusivamente, na medida em que, se o testemunho do ofendido tem força bastante para a confirmação da autoria e da materialidade do delito, com mais razão deve ser aceito para reconhecer as causas de aumento incidentes.<br>Consigne-se ainda que o fato de a arma não ter sido apreendida e submetida a exame pericial não é suficiente para o afastamento da qualificadora, na medida em que demonstrada, sobejamente, pela prova oral, conforme exposto, que, de fato, o apelante e seu comparsa utilizaram uma arma de fogo para subjugar a vítima.<br>Quanto ao pedido de afastamento da majorante relativa ao emprego de arma de fogo, esta Corte Superior firmou o entendimento no sentido de que a incidência da mencionada majorante prescinde de apreensão e perícia da arma, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou mesmo de testemunhas.<br>Nesse contexto, uma vez comprovado, no caso dos autos, por meio do depoimento da vítima, a utilização de arma de fogo, a ausência de apreensão do objeto não é capaz de afastar a incidência da causa de aumento de pena, prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal.<br>Nesse sentido, confira-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO APREENDIDA E NÃO PERICIADA. AFASTAMENTO DA MAJORANTE. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA POTENCIALIDADE LESIVA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte perfilha no sentido de que a apreensão ou sua ausência e a consequente impossibilidade de realização de perícia não afastam a causa de aumento de pena, se presentes outros elementos que demonstrem sua efetiva utilização nos crimes de roubo praticados com emprego de arma.<br>2. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 1695539/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 01/02/2018).<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO TENTADO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 440/STJ. REGIME ABERTO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da majorante, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização nos crimes de roubo e extorsão, como na hipótese, em que há farta comprovação testemunhal atestando o seu emprego.<br>3. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito"; e com a Súmula 719/STF, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".<br>4. Os fundamentos genéricos utilizados no decreto condenatório não constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), contrariando a Súmula 440 deste Superior Tribunal. Nesse diapasão, tratando-se de réu primário, cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, por força do disposto no art. 33, §§ 2º, alínea "b", e 3º, do Código Penal, deve a reprimenda ser cumprida, desde logo, em regime aberto.<br>5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime prisional aberto para o desconto da sanção corporal, salvo se, por outro motivo, o paciente estiver descontando pena em regime mais severo (HC 411.423/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 07/12/2017, DJe 14/12/2017).<br>Por fim, para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena.<br>No caso, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que justificou a exasperação da pena-base, é fundamento idôneo para justificar o estabelecimento do regime mais gravoso, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior.<br>Ademais, trata-se de pena superior a 8 anos de reclusão.<br>Desse modo, inexiste ilegalidade a ser sanada na fixação do regime prisional inicialmente fechado, nos termos do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>Ante todo o exposto, ausente o apontado constrangimento ilegal, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.<br>Intimem-se.<br>EMENTA