DECISÃO<br>THALES CAMILO ZUCCHINI agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais na Apelação Criminal n. 1.0450.09.016979-51001.<br>O agravante foi condenado a 6 anos de reclusão mais multa, no regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Nas razões do recurso especial, a defesa alega violação dos arts. 156 do Código de Processo Penal; 28 e 33, da Lei de Drogas.<br>Requer a absolvição por falta de provas ou a desclassificação da conduta para porte de drogas para consumo pessoal ante a apreensão de quantidade não expressiva de drogas.<br>O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que motivou a interposição deste agravo.<br>O Ministério Público Federal, em parecer do Subprocurador-Geral da República Onofre de Faria Martins, manifestou-se pelo provimento do recurso a fim de desclassificar a conduta.<br>Decido.<br>O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial.<br>I. Desclassificação - possibilidade<br>O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a conduta perpetrada pelo recorrente se amolda ao tipo previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 ou ao delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da mesma lei).<br>Não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível nesta via recursal, a teor do que estabelecido na Súmula n. 7 do STJ.<br>Decerto que, no processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação.<br>Na espécie, contudo, entendo que as instâncias ordinárias não apontaram elementos suficientes para concluir pela prática do delito de tráfico de drogas, senão vejamos.<br>O Tribunal de origem manteve a condenação do réu pelos seguintes fundamentos (fls. 666-667):<br>- Da Autoria<br>Igualmente, a autoria atribuída à Apelante foi comprovada ao longo da instrução processual.<br>Perante Autoridade Policial (fI. 13), Thales Camilo Zucchini negou a prática do Crime de Tráfiço de Drogas. Para tanto, sustentou que no dia dos fatos, teria se deslocado ate"" Lan House", ocasião em que teria se encontrado com o Corréu Percival e o Adolescente Daniel. Disse que o Menor teria convidado Thales e Percival para darem uma volta na cidade, o que foi aceito pelos mesmos, os quais adentraram em veículo do Corréu, em direção ao Bairro Residencial Parque das Árvores.<br>Aduziu que, ao retornarem para a Cidade de Nova Ponte, o Adolescente Daniel teria retirado invólucro de cor preta contendo cocaína, tendo presenciado o Menor fazendo uso da substância entorpecente.<br>Relatou que, em seguida, teriam sido abordados pela Policia Militar.<br>Afirmou que não estava praticando o comércio ilícito de drogas, bem como que não tinha conhecimento de que Daniel estava podando cocaína.<br>A saber:<br>Thales Camilo Zucchini (Apelante) - IP "(..) QUE na data de ontem por volta das 19:00 horas o declarante saiu de sua residência com a finalidade de ir até uma Sorveteria; QUE após sair da sorveteria, o declarante foi até uma Lan House localizada próximo à Rodoviária desta cidade; QUE chegando na Lan House, o declarante encontrou com o envolvido Percival; QUE pouco tempo depois, o envolvido DANIEL chegou na Lan House e convidou o declarante e Percival para darem uma volta pela cidade; QUE o declarante e Percival aceitaram o convite de DANIEL e os três indivíduos entraram no carro de propriedade de Percival e ambos foram em direção ao Bairro Residencial Parque das Árvores; QUE ao retornarem para Nova PontefMG Percival parou o carro e na ocasião, DANIEL tirou um invólucro de cor preta contendo certa quantidade de cocaína; QUE o declarante afirma que só tomou conhecimento de que DANIEL estava de posse de drogas, no momento em que DANIEL as tirou do bolso; QUE o declarante alega que visualizou DANIEL usando a droga, alegando desconhecer em qual meio utilizado; QUE o declarante alega não ter visto se Percival também utilizou de cocaína pois estava escuro no interior do veículo; QUE naquele momento, uma guarnição da Polícia Militar abordou o carro e realizou a prisão do declara nte e de Percival e fizeram a apreensão de Daniel; QUE o declarante alega que não estava traficando entorpecentes e que não sabia que DANIEL estava de posse da droga (..)". (O. 13)  Negritei.<br>Sob o Crivo do Contraditório (fis. 131/132), Thales negou novamente a autoria, alegando que não era proprietário da substância entorpecente apreendida na ocasião dos fatos. Sustentou que somente teria tomado conhecimento da existência da droga no interior do veículo quando viu a Policia Militar. Disse que Daniel não teria oferecido droga para o Apelante e Corréu, destacando que o Adolescente, ao avisar os Militares, dispensou a substância ilícita pela janela do veículo, conforme se expressou:<br>Thales Camilo Zucchini (Apelante) - Em Juízo<br>(..) que não era proprietário da droga apreendida; que somente ficou sabendo da existência de drogas no interior do veículo quando viu a polícia militar; que Daniel não ofereceu drogas para os acusados, sendo que quando o mesmo avistou a policia atirou a droga pela janela do veículo; que já tinha trabalhado na companhia de Daniel no laticínio, mas não tinha costume de andar na companhia do mesmo; que já tinha ouvido informação que Daniel era avião de Adriano Barroso, inclusive tal fato lhe foi questionado ao menor pelo policial Luis Carlos, sendo que Daniel apenas começou a chorar;<br>que se encontrava trabalhando no laticínio do Sr. Antônio do Ozar, na época em que foi preso; que já foi preso e processado anteriormente; que não está fazendo uso de drogas; que trabalhava os 7 dias com uma folga, em dias variados, sendo que em algumas folgas o interrogado não gozava para receber horas extras; que não sabia que Daniel era menor de idade (..)". (fls. 1311132) - Negritei.<br>Por sua vez, o Adolescente D.B.T. (Daniel) perante Autoridade Policial (fls. 11111v), afirmou que na data dos fatos, teria se encontrado com o Apelante Thales e o Corréü Percival em "Lan House", ocasião em que teria os convidado para darem um passeio na cidade. Disse que, então, se deslocaram no veículo de Percival, em direção ao Bairro Residencial Parque das Árvores, sendo que, ao retornarem para.a Cidade, o Corréu teria estacionado o automóvel e colocado certa quantidade de cocaína em carteira, oferecendo para Daniel e Thales.<br>Narrou, ainda, que Percival teria passado a carteira contendo a droga para o Apelante, oportunidade em que foram abordados pela Polícia Militar. Aduziu que, no momento da abordagem, a substância entorpecente estava na posse de Daniel, que dispensou a droga pela janela do veículo.<br>O Adolescente alegou, ao final, não saber dizer se a substância entorpecente pertencia a Thales ou ao Corréu.<br>Confira-se:<br> .. <br>Já em Juízo (fl. 123), o Adolescente D.B.T. (Daniel) alterou parcialmente a versão apresentada na Fase Inquisitiva, afirmando que a droga apreendida lhe pertencia e que era destinada ao uso próprio. Nesse sentido, relatou que antes de fazer uso da substância, foram abordados pela Polícia Militar, Alegou que, ao ser ouvido na Fase Policial, disse que Percival quem teria fornecido a cocaína para Daniel e Thales, uma vez que teria sido pressionado e agredido, mas que inicialmente, teria afirmado que a droga lhe pertencia, nos seguintes termos:<br> .. <br>Na Fase Policial (fl. 12), o Corréu Percival Pereira Duarte Filho exerceu o direito constitucional de permanecer em silêncio.<br>Já em Juízo (fls. 129/130), o Corréu negou a autoria, sustentando que a droga apreendida não lhe pertencia e que não sabia que Daniel estava portando substâncias entorpecentes. Relatou que Thales também não tinha conhecimento de que o Adolescente estava de posse de droga.<br> .. <br>O Policial Militar Luis Carlos de Oliveira, condutor do Flagrante, na Fase Inquisitiva (fl. 08), esclareceu que receberam informações de que o Apelante, Corréu e o Adolescente estariam praticando o comércio ilícito de drogas na Cidade de Nova Ponte/MG, e, por tal razão, foi realizada operação para apurar a veracidade das "denúncias".<br>Relatou que, na data dos fatos, avistaram veículo GM/Chevete ocupado por Thales, Percival e o Menor Daniel, oportunidade em que foi dada voz de parada ao condutor do automóvel. Na ocasião, o PM Thiago visualizou um dos ocupantes do veículo dispensando invólucro de cor preta, o qual foi localizado pelo Policial Thiago, em seguida, sendo constatado que continha no interior, 06 (seis) "porções" de cocaína.<br>O PM Condutor destacou que, em parlamentação com os envolvidos, estes não souberam informar a origem da substância entorpecente, nem mesmo quem seria o proprietário da droga.<br> .. <br>Em Juízo (fls. 127/128), o PM Condutor Luis Carlos confirmou o depoimento prestado na Fase inquisitiva, retificando, todavia, que teria sido o responsável por encontrar a droga. Acrescentou que Thales se encontrava no banco do passageiro do veículo, de onde a substância entorpecente foi dispensada, não podendo afirmar, contudo, que o Apelante quem teria dispensado a droga para fora do automóvel:<br> .. <br>O Policial Militar Thiago Augusto Pereira Pacheco dos Santos, na Fase Inquisitiva (fl. 09) descreveu que o veículo GM/Chevete ocupado pelo Apelante, Corréu Percival e o Adolescente Daniel, na data dos fatos, estava sendo monitorado em razão de "denúncias" que noticiavam a suposta prática do Crime de Tráfico de Drogas.<br>O PM afirmou que, após ser dada voz de parada ao condutor do veículo, visualizou o momento em que um dos ocupantes, que estava sentado no banco do passageiro dianteiro, dispensou invólucro de cor preta, o qual foi localizado por Thiago, que entregou o objeto ao Policial Luis Carlos. Ao verificarem, constataram a presença de 06 (seis) invólucros de cocaína no interior do invólucro. Destacou que nenhum dos envolvidos admitiram a propriedade das substâncias entorpecentes apreendidas, conforme se expressou:<br> .. <br>Em Juízo (fi. 141), o PM Thiago confirmou o depoimento prestado na Fase Policial, retificando, contudo, que o responsável por encontrar as drogas foi o Policial Luis Carlos. Acrescentou, ainda, que Thales quem teria dispensado a substância entorpecente do interior do veículo:<br> .. <br>- Das Provas<br>Do conteúdo fático probatório, constata-se que, no dia dos fatos, Policiais Militares obtiveram informação de que o Apelante Thales Camilo Zucchini, juntamente com Percival Pereira Duarte Filho e o Adolescente D.B. T. (Daniel), estariam praticando o Crime de Tráfico de Drogas, razão pela qual realizaram operação antidrogas.<br>Na ocasião, os Militares visualizaram veículo GM Chevette, ocupado pelo Apelante, Corréu e o Menor, adentrando em estrada vicinal localizada na saída da cidade de Nova Ponte/MG, retornando pouco tempo depois.<br>Extrai-se que, os Policiais deram ordem de parada ao condutor do automóvel, oportunidade em que presenciaram o momento em que um dos ocupantes dispensou, pela janela do veículo, invólucro plástico.<br>Os Policiais responsáveis pela abordagem e prisão do Apelante, localizaram o invólucro, o qual continha 06 (seis) "porções" de cocaína. Os PM"s destacaram que, durante parlamentação com os envolvidos, estes não souberam informar a origem da substância entorpecente, nem mesmo quem seria o proprietário da droga.<br>Observa-se que o Apelante Thales, Corréu Percival e o Adolescente Daniel apresentaram versões distintas e contraditórias, notadamente sobre a propriedade e destinação das substâncias entorpecentes apreendidas, sendo que as suas declarações, carecem, portanto, de credibilidade.<br>Por outro lado, os Policiais Militares foram uníssonos ao consignar, ainda, que o veículo GMlChevete ocupado pelo Apelante, Corréu Percival e o Adolescente Daniel, na data dos fatos, estava sendo monitorado em razão de "denúncias" que noticiavam a suposta prática do Crime de Tráfico de Drogas.<br> .. <br>Oportuno, ainda, destacar que o Crime de Tráfico de Drogas consuma-se pela prática de qualquer uma das condutas previstas nos verbos do art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, pois se trata de Crime de ação múltipla ou conteúdo variado.<br>Por isso, a comprovação da prática do Tráfico de Drogas não se dá apenas de forma direta, ou seja, pela flagrância do agente em situação de explícita mercancia, mas, igualmente, por meio de evidências obtidas com base nas investigações, nos depoimentos e na existência de quadro suficiente de elementos de convicção, harmônicos e convergentes entre si.<br>Diante das provas colhidas, verifica-se que as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes, bem como os depoimentos dos Policiais Militares, que noticiam o envolvimento de Thales Camilo Zucchini com as drogas localizadas, são provas capazes de indicar a destinação mercantil das substâncias ilícitas apreendidas.<br>Dessa forma, não merece prosperar o argumento defensivo de que as drogas apreendidas eram destinadas somente ao uso próprio do Apelante, visto que o arcabouço probatório colhido durante a instrução satisfatoriamente comprovou a relação de Thales com a mercancia dos entorpecentes. Ademais, ressalte-se que o Apelante sequer assumiu a propriedade da substância entorpecente apreendida no dia dos fatos.<br>Salienta-se que, in casu, a Defesa deixou de trazer elementos documentais e testemunhais que pudessem desconstituir as provas produzidas pelo Parquet, ônus que lhe incumbia.<br>Dessa forma, estando comprovadas autoria e materialidade, bem como o elemento subjetivo, é de rigor a Manutenção do Juízo Condenatório firmado na r. Sentença, afastando-se, portanto, a pretensão Absolutória e Desclassificatória.<br>É imperioso o registro de que a Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) - e que continua na legislação atual.<br>Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.<br>No caso, conforme visto, as instâncias ordinárias concluíram pela condenação do réu em relação à prática do crime de tráfico de drogas, com fundamento, basicamente, no fato de que foram encontradas as drogas com o acusado.<br>Verifico que a quantidade de drogas encontrada foi bastante reduzida (6 porções de cocaína) e perfeitamente compatível com o mero uso de entorpecentes.<br>Ademais, em nenhum momento, o acusado foi pego vendendo, expondo à venda ou oferecendo drogas a terceiros; ou seja, ele não foi encontrado em situação de traficância.<br>De igual forma, não foram apreendidos materiais típicos para o preparo e comercialização de entorpecentes, tampouco balança de precisão, caderneta de anotações de venda de drogas ou rádio comunicador.<br>Faço menção ao fato de que a única conduta imputada pelo Ministério Público em sua denúncia - dentre as várias previstas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (que é de conteúdo múltiplo) - foi a de guardar, a qual também está prevista no tipo descrito no caput do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>Diante de tais considerações, entendo que o Ministério Público não se desincumbiu do ônus de provar o tráfico de drogas. O que se tem dos elementos coligidos aos autos é apenas a intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrente.<br>Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação.<br>A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta - decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.<br>Apenas faço a observação de que nada impede que um portador de 1 g de crack, a depender das peculiaridades do caso concreto, possa ser responsabilizado pelo delito de tráfico de drogas. Pode, evidentemente, estar travestido de usuário, até o ponto em que, contrastado pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, venha a ser condenado pelo comércio espúrio.<br>No entanto, no caso ora em análise, a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância por parte do acusado - e não apenas a acenada existência de ponto de comércio de drogas no local em que ele se encontrava - evidencia o equívoco da condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, porque não foi o réu surpreendido comercializando droga e, portanto, a conclusão sobre sua conduta decorreu de avaliação subjetiva não amparada em substrato probatório idôneo a corroborar a acusação.<br>Logo, impõe-se a desclassificação da conduta imputada ao recorrente para o delito descrito no art. 28, caput, da Lei de Drogas.<br>Releva, por necessário, enfatizar que, especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado nesta via recursal.<br>O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos - já referidos linhas atrás, os quais estão delineados nos autos - e das provas que foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória. Depende, ademais, da definição, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>II. Prescrição configurada<br>A desclassificação reconhecida nesta Corte enseja o reconhecimento de causa extintiva da punibilidade, consistente na prescrição da pretensão punitiva.<br>Consoante o disposto no art. 30 da Lei n. 11.343/2006, o prazo prescricional é de 2 anos em relação ao delito previsto no art. 28 do mesmo diploma legal.<br>Logo, decorrido o aludido lapso prescricional entre o recebimento da denúncia (2/12/2009 - fl. 247) e a publicação da sentença condenatória (26/2/2015 - fl. 261), verifica-se a ocorrência da extinção da punibilidade.<br>III. Dispositivo<br>À vista do exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial a fim de desclassificar a conduta para o tipo previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, reconhecer a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva.<br>Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado se por outro motivo não estiver preso.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA