DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça local, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 295):<br>APELAÇÃO. CRIMES CONTRA A LEI DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR REJEITADA. MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO PELA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCABIMENTO. RÉU QUE VENDIA, ENTREGAVA A CONSUMO, TINHA EM DEPÓSITO, TRAZIA CONSIGO E GUARDAVA 110 PEDRAS DE COCAÍNA, PESANDO APROXIMADAMENTE 100,60 GRAMAS. CRIME CLASSIFICADO PELA DOUTRINA COMO TIPO MISTO ALTERNATIVO, RESTANDO CONFIGURADO QUANDO O AGENTE PRATICA PELO MENOS UM DOS VÁRIOS VERBOS NUCLEARES INSERIDOS NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DAS VETORIAIS NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA INDEFERIDO. QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL E NÃO DISCREPANTE COM O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. INCIDÊNCIA DA PRIVILEGIADORA DO ART. 11/343/06. POSSIBILIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. TEMA 1139 DO STJ. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS CARCERÁRIA E PECUNIÁRIA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>Interpostos embargos de declaração, esses foram rejeitados (e-STJ fls. 318/321).<br>Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 323/333), fundado na alínea a do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Sustenta o afastamento do benefício do tráfico privilegiado, tendo em vista que, conforme elementos fáticos incontroversos no acórdão, estão presentes elementos indubitáveis da dedicação do recorrido a atividades criminosas, impedindo o reconhecimento da minorante do tráfico.<br>Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 351/357), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 364/366), tendo sido interposto o presente agravo (e-STJ fls. 369/375).<br>O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo não conhecimento do agravo e, caso conhecido, pelo seu não provimento (e-STJ fls. 406/409).<br>É o relatório. Decido.<br>Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo.<br>O recurso não merece acolhida.<br>Busca-se o afastamento da aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Na espécie, o Tribunal de origem decidiu pela a incidência da privilegiadora, conforme trechos abaixo:<br>Constou na sentença:<br>Sobre o pedido de reconhecimento da privilegiadora prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, entendo não ser possível a sua aplicação ao caso concreto, uma vez que o acusado, embora não ostente antecedentes, nem seja, tecnicamente, reincidente, possui condenação, ainda sem trânsito em julgado, mas confirmada em segundo grau (APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5000061-49.2023.8.21.0051/RS) pela prática de crime idêntico (processo nº 5000061-49.2023.8.21.0051). Não bastasse, ainda que não conste o recebimento da denúncia na certidão de antecedentes criminais, em consulta ao processo nº 5001332-64.2021.8.21.0051, verifiquei que ele também responde pela prática, em tese, do delito de tráfico de drogas. Consta, além disso, informações de que ele é integrante de uma facção criminosa e estava utilizando tornozeleira eletrônica quando da ocorrência do fato. Essas situações, portanto, se afastam da normalidade e, ainda que não se ignore a recente tese firmada no Tema nº 1139, do STJ, demonstram a dedicação às atividades criminosas, a impedir o reconhecimento da privilegiadora.<br> .. <br>Assim, deixarei de reconhecer, no caso, a causa de redução da pena.<br>A defesa sustenta: imperativo o reconhecimento da privilegiadora prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que nenhuma prova veio aos autos no sentido de que o acusado é traficante habitual.<br>Assiste razão à defesa, no caso concreto, já que o réu é primário, sem maus antecedentes, conforme se depreende da certidão do evento 112, CERTANTCRIM1.<br>Não se pode olvidar do entendimento firmado no Tema 1139 do STJ: É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br> .. <br>Assim, uma vez que o réu é primário, preenchendo os demais requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, faz jus à privilegiadora, em 2/3, restando a pena definitiva, na ausência de outras causas de aumento ou diminuição, fixada em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão. (e-STJ fls. 292/294)<br>Ainda que a assertiva Consta, além disso, informações de que ele é integrante de uma facção criminosa e estava utilizando tornozeleira eletrônica quando da ocorrência do fato do juízo a quo não tenha sido expressamente refutada, pela fundamentação do julgado percebe-se que a alegada dedicação à atividade criminosa não foi reconhecida, no caso concreto, porque as condenações mencionadas em sentença não haviam transitado em julgado (Tema 1139 do STJ) e que a alegada vinculação com o facção criminosa não restou comprovada nos autos (o réu foi abordado em patrulhamento de rotina, sem nenhum outro elemento concreto que justifique a conclusão, além da presunção exposta em sentença, de que se dedique às atividades criminosas). (e-STJ fls. 320)<br>Assim, para se acolher a tese de que ele se dedica a atividade criminosa, para afastar o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a acusação, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso III, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea a, parte final, do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Intimem-se.<br>EMENTA