DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de THIAGO LEMOS DE SOUZA NETO em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO E PROVIMENTO AO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.<br>I. Caso em Exame<br>1. Thiago Lemos de Souza Neto foi condenado à pena de 01 ano e 04 meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 12 dias-multa, por infração ao art. 180, caput, do Código Penal. O réu recorreu alegando, preliminarmente, nulidade por irregularidade na abordagem policial e pediu absolvição por insuficiência de provas, desclassificação para receptação culposa e substituição da pena. O Ministério Público recorreu pedindo aumento da pena devido à reincidência e fixação de regime semiaberto.<br>II. Questão em Discussão<br>2. A questão em discussão consiste em analisar: (a) a alegação de nulidade por irregularidade na abordagem policial; e (b) a adequação da pena aplicada, considerando a reincidência do réu.<br>III. Razões de Decidir<br>3. Não há irregularidade na abordagem policial, pois a entrada na residência foi justificada pela situação de flagrante delito.<br>4. O conjunto probatório é firme contra o réu, que não apresentou justificativa plausível para a posse do veículo furtado. A pena foi ajustada para 01 ano, 06 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, devido à reincidência.<br>IV. Dispositivo e Tese<br>5. Recurso da defesa desprovido e provimento ao apelo do Ministério Público.<br>Tese de julgamento: 1. A inviolabilidade do domicílio não é absoluta em casos de flagrante delito. 2. A reincidência justifica a fixação de regime mais severo e inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Legislação Citada: CF/1988, art. 5º, XI; CP, art. 180, caput; CP, art. 33, §§ 2º e 3º; CPP, art. 156.<br>Jurisprudência Citada:<br>STJ, AgInt no RHC 73824/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 14/05/2019, V.U.; TJSP, Apelação Criminal nº 1500274-41.2019.8.26.0189, Rel. Des. Claudio Marques 15ª Câmara Criminal, j. 08/07/2020, V. U.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e multa, no regime semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 180, caput, do Código Penal.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto não há fundamentação idônea para fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso do que o cabível em razão da pena imposta, considerando o disposto no art. 33, § 2º, do CP, tendo em vista que as circunstâncias judiciais são favoráveis e a sanção penal não é superior a 04 (quatro) anos, sendo considerada somente a gravidade abstrata do delito.<br>Alega que houve violação ao princípio da individualização da pena, pois não teriam sido apresentados elementos individualizados que justificassem a imposição de regime mais gravoso, em descompasso com a pena aplicada, além da desproporcionalidade da fixação do regime semiaberto.<br>Requer, em suma, que seja alterado o regime inicial de cumprimento da pena.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena:<br>Deve ser fixado o regime inicial semiaberto, diante da reincidência e dos maus antecedentes do réu (fl. 16).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elementos idôneos para a fixação do regime semiaberto, em especial a presença da agravante da reincidência e a valoração negativa de circunstância judicial.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA