DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de JOHN KEVEN MEIRA DA SILVA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS assim ementado:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/2006). AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006). RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público do Estado do Amazonas contra sentença que, embora condenando o apelado por tráfico de drogas majorado, aplicou a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. O apelado foi preso em flagrante na posse de maconha, cocaína, uma pistola calibre 9mm com munições e carregador, balança de precisão e celular. O Ministério Público requer o afastamento da referida minorante, alegando que as circunstâncias da prisão demonstram a dedicação do apelado a atividades criminosas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a apreensão de arma de fogo, munições, carregador e balança de precisão, em conjunto com as drogas, configura dedicação a atividades criminosas, a ponto de afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Para a concessão da minorante do tráfico privilegiado, o art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 exige, cumulativamente, que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. A ausência de um desses requisitos impede a aplicação do benefício. 4. As circunstâncias fáticas da prisão, notadamente a apreensão de uma pistola calibre 9mm municiada e com numeração suprimida, acompanhada de balança de precisão, além das porções de maconha e cocaína, indicam dedicação do apelado a atividades criminosas. Tais petrechos revelam estrutura e modus operandi que extrapolam a figura do traficante eventual, sugerindo uma dedicação estável e organizada à atividade ilícita. 5. O Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal de Justiça do Amazonas entendem que a apreensão de petrechos como balanças de precisão e armas de fogo, no contexto do tráfico, pode configurar a dedicação a atividades criminosas, afastando a minorante do art. 33, §4º, da Lei de Drogas. A dedicação às atividades criminosas pode ser comprovada por qualquer meio que demonstre a habitualidade, incluindo a análise dos apetrechos encontrados. 6. A discussão sobre a absorção do crime de porte de arma pelo tráfico majorado (Tema 1.259 do STJ) não impede a análise autônoma dos requisitos do tráfico privilegiado. A presença da arma, mesmo que utilizada no contexto do tráfico, pode indicar maior profissionalismo e periculosidade, elementos relevantes para aferir a dedicação a atividades criminosas. 7. As provas colhidas, incluindo os depoimentos policiais, são coesas e reforçam a convicção de que a atuação do apelado não era meramente esporádica. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso de Apelação conhecido e provido. Tese de julgamento: "1. A apreensão de arma de fogo, munições, carregador e balança de precisão, em conjunto com substâncias entorpecentes, pode configurar a dedicação do agente a atividades criminosas, afastando a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, por não preenchimento dos requisitos cumulativos. 2. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado implica o redimensionamento da pena, a readequação do regime inicial de cumprimento e, se for o caso, a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos."<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão em regime semiaberto, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei n. 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o acórdão recorrido afastou a causa de diminuição do tráfico privilegiado com fundamentação baseada nos mesmos elementos já utilizados para exasperar a pena, configurando bis in idem, e porque a apreensão de pequena quantidade de drogas e de apetrechos não demonstra dedicação a atividades criminosas.<br>Alega que houve bis in idem pela valoração da arma de fogo e da balança de precisão para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, quando esses elementos já foram empregados para aplicar a causa de aumento do art. 40, IV, na terceira fase da dosimetria.<br>Defende, ainda, que a pequena quantidade de drogas apreendida, aliada à mera existência de balança de precisão e arma de fogo, sem destaque a circunstâncias que evidenciem habitualidade, não é suficiente para demonstrar dedicação a atividades criminosas, impondo o reconhecimento da minorante no patamar máximo.<br>Requer, em suma, o restabelecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:<br>Consoante relatado, o Ministério Público do Estado do Amazonas insurge-se em face da sentença de primeiro grau, requerendo o decote da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), alegando que as circunstâncias da prisão em flagrante, notadamente a apreensão de uma pistola calibre 9mm com munições e carregador, além de uma balança de precisão e um celular, juntamente com as porções de maconha e cocaína, demonstram que o apelado se dedica a atividades criminosas, o que impediria a concessão do benefício.<br> .. <br>Conforme consta dos autos, por ocasião da prisão em flagrante, foram apreendidos em poder do apelado, além de 7,01g de maconha, 88,81g de uma substância petrificada pardacenta e 24,34g de uma substância pulverulenta branca, posteriormente confirmadas por laudo definitivo como maconha e cocaína (mov. 7.5), os seguintes objetos: uma pistola calibre 9mm marca Beretta, modelo PX4 Storm, com número de identificação raspado, cinco munições intactas do mesmo calibre, um carregador de arma de fogo desconhecido, uma balança de precisão cinza e um aparelho celular iPhone 7.<br>A apreensão de arma de fogo de significativo calibre, municiada e com numeração suprimida, acompanhada de uma balança de precisão, instrumento tipicamente utilizado para a pesagem e individualização de entorpecentes destinados à venda, revela uma estrutura e um modus operandi que extrapolam a figura do traficante eventual ou daquele que se inicia na senda criminosa de forma isolada. Tais petrechos são fortes indicativos de que o apelado não apenas praticou o ato de traficar naquela ocasião específica, mas que possui uma dedicação mais estável e organizada a essa atividade ilícita.<br> .. <br>As provas colhidas, em especial os depoimentos dos policiais militares que efetuaram a prisão (Wanderson Lopes Ferreira e Renato dos Santos Silva, ouvidos em audiência de instrução e julgamento - mov. 73.1), são coesas em descrever a abordagem e a apreensão dos referidos objetos na cintura do apelado, o que, aliado à natureza e à forma de acondicionamento dos entorpecentes, reforça a convicção de que sua atuação no mundo do crime não era meramente esporádica.<br>Portanto, diante do conjunto probatório e da jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores e desta Corte, conclui-se que o apelado John Keven Meira da Silva, ao tempo do delito, dedicava-se a atividades criminosas, não fazendo jus, assim, à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (fls. 12-15).<br>A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).<br>A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo; g) a participação de menor no crime. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 907.938/PR, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 23.8.2024; AgRg no HC n. 951.050/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 17.12.2024.<br>Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).<br>Outrossim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão acima transcrito, foram destacados elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.<br>Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).<br>Por fim, a apreensão de arma de fogo impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo que sua utilização na terceira fase da dosimetria como majorante e para afastar o tráfico privilegiado não configura bis in idem<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA