ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.<br>Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik e Maria Marluce Caldas votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Ribeiro Dantas e Messod Azulay Neto.<br>EMENTA<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. ANÁLISE DO MÉRITO DE OFÍCIO. PROGRESSÃO DE REGIME. DETERMINAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DECISÃO MOTIVADA. SÚMULA 439/STJ. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HISTÓRICO DISCIPLINAR CONTURBADO - FALTAS GRAVES. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REALIZAÇÃO DO EXAME FORA DO CÁRCERE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, ressalvada a concessão de ofício em hipóteses de flagrante ilegalidade, não verificada no caso.<br>2. É legítima a determinação de realização de exame criminológico, quando motivada pelas peculiaridades do caso, nos termos da Súmula 439/STJ.<br>3. O histórico disciplinar do agravante, com faltas graves em 2017, 2018 e 2020 e falta média recente em 2023, revela conturbação suficiente para justificar a avaliação técnica antes da progressão de regime.<br>4. Alegações de remição, trabalho e sustento familiar não afastam a necessidade de exame, cuja pertinência deve ser apreciada no juízo da execução, não sendo a via do habeas corpus adequada à dilação probatória.<br>5. Inviável, na via estreita do habeas corpus, a determinação de realização de avaliação criminológica fora do cárcere, especialmente ausente comprovação nos autos de pleito formulado nesse sentido.<br>6. Agravo regimental não provido.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por RAFAEL FELIX DA SILVA contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Agravo em Execução n. 0004340-75.2024.8.26.0509).<br>Extrai-se dos autos que o agravante cumpre pena total de 13 anos, 1 mês e 17 dias de reclusão, pelas práticas dos crimes previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/2003 e no art. 180 do Código Penal, com início em 20/10/2014 e término inicialmente previsto para 8/7/2028 (e-STJ fl. 57). O Juízo das Execuções Criminais deferiu a progressão ao regime aberto sem a realização de exame criminológico (e-STJ fls. 13/14).<br>Irresignado, o Ministério Público interpôs agravo em execução, sustentando a ausência de elementos a demonstrar o requisito subjetivo em razão da reincidência e das faltas disciplinares. O Tribunal a quo deu provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 11):<br>DIREITO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. CONCLUSÃO PELA NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO.<br>I. Caso em exame<br>Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto pelo Ministério Público contra decisão que deferiu a progressão ao regime aberto ao sentenciado Rafael Felix da Silva, sem a realização do exame criminológico. O órgão ministerial busca a reforma da decisão, alegando a ausência de elementos que comprovem o preenchimento do requisito subjetivo, considerando a reincidência do agravado e as infrações disciplinares cometidas durante a execução da pena.<br>II. Questão em discussão<br>A questão em discussão consiste em saber se é necessária a realização do exame criminológico para a progressão ao regime aberto do sentenciado, considerando sua reincidência e as faltas disciplinares.<br>III. Razões de decidir<br>O agravo comporta provimento, pois a concessão do regime aberto sem o exame criminológico é prematura. O agravado, apesar de ter cumprido parte da pena, apresenta histórico de infrações disciplinares graves, indicando fragilidade na assimilação da terapêutica penal. A realização do exame criminológico é necessária para avaliar a aptidão do sentenciado para o retorno ao convívio social e a sua capacidade de autocontrole.<br>IV. Dispositivo e tese<br>Pedido de provimento do recurso, determinando a realização do exame criminológico antes da concessão da progressão ao regime aberto.<br>Na sequência, foi impetrado o presente habeas corpus, perante esta Corte, sustentando, em síntese: a) o preenchimento dos requisitos legais para a progressão ao regime aberto; b) a abstração do juízo prognóstico sobre a possibilidade de reiteração delitiva; c) a antiguidade da última falta (2020), com remição superior a um ano e possível incidência de indulto, o que abreviaria o término da pena; d) o exercício de trabalho, auxílio aos filhos e o pleito, em contrarrazões, de realizar a avaliação fora do cárcere (e-STJ fl. 42). Requereu a cassação do acórdão impugnado (e-STJ fl. 42).<br>A ordem não foi conhecida pela decisão agravada, que reputou incabível o habeas corpus substitutivo, assinalou a idoneidade da motivação para a realização do exame criminológico diante do histórico disciplinar do agravante (faltas graves em 2017, 2018 e 2020, e falta média em 2023) e concluiu inexistir flagrante ilegalidade, inclusive quanto ao alegado pedido de avaliação "na rua", não demonstrado nos autos (e-STJ fls. 44/51). Ao final, foi proferido o não conhecimento do habeas corpus (e-STJ fl. 51).<br>Interposto esse agravo regimental (e-STJ fls. 56/60) a defesa sustenta: a) o cabimento do habeas corpus na execução penal quando há agressão à liberdade de locomoção, notadamente pela determinação de retorno ao cárcere para exame criminológico; b) a inadequação de fundamentação baseada, isoladamente, em faltas já cumpridas e com reabilitação desde 2021; c) a demonstração de mérito pela remição de mais de um ano após as faltas, trabalho ainda que informal e necessidade de sustento dos filhos; d) a possibilidade de realização de avaliação criminológica sem prisão, com captura apenas em caso de reprovação (e-STJ fls. 58/59).<br>Requer o juízo de retratação para concessão do pleito e, subsidiariamente, o encaminhamento à Turma para julgamento e concessão da ordem; alternativamente, pleiteia a determinação de avaliação criminológica sem encarceramento (e-STJ fls. 56/59).<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. ANÁLISE DO MÉRITO DE OFÍCIO. PROGRESSÃO DE REGIME. DETERMINAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DECISÃO MOTIVADA. SÚMULA 439/STJ. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HISTÓRICO DISCIPLINAR CONTURBADO - FALTAS GRAVES. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REALIZAÇÃO DO EXAME FORA DO CÁRCERE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, ressalvada a concessão de ofício em hipóteses de flagrante ilegalidade, não verificada no caso.<br>2. É legítima a determinação de realização de exame criminológico, quando motivada pelas peculiaridades do caso, nos termos da Súmula 439/STJ.<br>3. O histórico disciplinar do agravante, com faltas graves em 2017, 2018 e 2020 e falta média recente em 2023, revela conturbação suficiente para justificar a avaliação técnica antes da progressão de regime.<br>4. Alegações de remição, trabalho e sustento familiar não afastam a necessidade de exame, cuja pertinência deve ser apreciada no juízo da execução, não sendo a via do habeas corpus adequada à dilação probatória.<br>5. Inviável, na via estreita do habeas corpus, a determinação de realização de avaliação criminológica fora do cárcere, especialmente ausente comprovação nos autos de pleito formulado nesse sentido.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>VOTO<br>O agravo não comporta provimento.<br>A ordem não foi conhecida uma vez que, de acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação ou recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.<br>Assim, o habeas corpus não poderia ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtuasse a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.<br>No caso, em homenagem ao princípio da ampla defesa, foram examinadas as alegações defensivas, não se verificando, entretanto, constrangimento ilegal a ser sanado.<br>O Juízo das Execuções Criminais deferiu a progressão ao regime aberto (e-STJ fls. 13/14). O Ministério Público interpôs agravo em execução, provido pelo Tribunal a quo, o qual foi provido para determinar a realização do exame criminológico antes da concessão da progressão ao regime aberto (e-STJ fls. 41/42).<br>Na decisão agravada, assentou-se que, embora o art. 112 da Lei de Execução Penal, com a redação da Lei n. 13.964/2019, não exija exame criminológico para progressão, o magistrado ou o Tribunal podem determinar sua realização, de forma motivada, diante das peculiaridades do caso, nos termos da Súmula 439 do STJ. A esse respeito, o voto consignou, após transcrever os fundamentos do ato coator (e-STJ fls. 44/45):<br>  Ele registrou o cometimento de 3 faltas disciplinares de natureza grave e 1 de natureza média (novo delito durante o LC praticada em 17.6.2017; novo delito durante o benefício praticada em 16.8.2018; Liderança Negativa praticada em 28.7.2020; e descumprimento de portaria praticada em 29.12.2023 (fls. 16), indicando fragilidade na assimilação da terapêutica criminal, visto que o executado mostra que tende a não acatar ordens. Isso, conciliado à natureza jurídica da infração penal cometida, demonstra a necessidade do exame criminológico específico à pretensão de progressão ao regime intermediário, a luz do entendimento firmado na Súmula 439 do Superior Tribunal de Justiça: "Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada".  O cerne da questão não está na gravidade dos crimes, que de fato existe, ou na duração da pena, mas sim, na propensão dele voltar a cometer infrações penais e qual seria, de maneira embrionária, o móvel dos crimes. Por isso, o exame mais aprofundado revela-se a forma mais eficaz de constatar aptidão para progredir de regime.  Ante o exposto, vota-se pelo provimento do agravo, para afastar a progressão, por ora, determinando-se a realização de exame criminológico.<br>A decisão agravada, então, concluiu pela idoneidade da fundamentação do acórdão estadual, destacando que o histórico carcerário do agravante registra faltas graves em 2017 e 2018, outra grave em 2020 e falta média recente, em 2023, o que evidencia conturbação disciplinar a justificar a necessidade do exame. Nessa linha, reafirmou-se que "o apenado só terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento" (art. 112, § 1º, da LEP), e que o atestado administrativo não vincula o Poder Judiciário, que pode valorar outros elementos (AgRg no HC n. 660.197/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 25/8/2021).<br>No agravo, a defesa insiste no cabimento do habeas corpus na execução penal diante de suposta agressão à liberdade de locomoção pelo retorno ao cárcere para avaliação; sustenta que as faltas disciplinares já estão reabilitadas desde 2021 e que o agravante demonstrou mérito com remição superior a um ano, trabalho informal e sustento dos filhos; e, subsidiariamente, pleiteia a realização da avaliação sem encarceramento, com captura apenas em caso de reprovação (e-STJ fls. 58/59).<br>Quanto ao cabimento, permanece hígida a conclusão de que a impetração não comporta conhecimento, por ser substitutiva de recurso próprio. O Supremo Tribunal Federal e a Terceira Seção deste Tribunal têm restringido a admissibilidade do habeas corpus quando o ato ilegal é passível de impugnação pela via recursal adequada, sem prejuízo de, em casos de flagrante ilegalidade, conceder-se a ordem de ofício (HC n. 320.818/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 27/5/2015; STF, HC n. 113.890/SC, relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 28/2/2014). No caso, como já afirmado na decisão agravada, não há flagrante constrangimento ilegal.<br>No mérito, as alegações defensivas não infirmam a motivação específica do acórdão estadual. As faltas graves de 2017 e 2018, a falta grave em 2020 e a falta média em 2023 compõem quadro recente e quantitativamente relevante, indicativo de não assimilação da terapêutica penal e de possível ausência de requisito subjetivo. É certo que faltas antigas e já reabilitadas, isoladamente, não justificam a negativa de benefícios, mas o que se tem, aqui, é um conjunto de infrações, inclusive recente, que autoriza, de modo idôneo, a submissão a exame criminológico antes da concessão da progressão (HC n. 314.608/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, DJe de 1º/6/2015; AgRg no HC n. 507.005/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 13/8/2019; HC n. 353.457/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 2/9/2016).<br>Os argumentos de remição superior a um ano, exercício de trabalho e necessidade de sustento da família, ainda que socialmente relevantes, não afastam a idoneidade da determinação de avaliação técnica, pois não se confundem com a aferição específica do requisito subjetivo exigido para a progressão. A via do habeas corpus não comporta dilação probatória para reexame aprofundado desses elementos, que devem ser apreciados pelo Juízo da execução à luz do laudo criminológico e dos demais documentos do histórico prisional (HC n. 322.871/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 16/12/2015).<br>No que toca ao pleito subsidiário de realização de avaliação fora do cárcere, a decisão agravada registrou que "não ficou demonstrado nos autos alegação defensiva de que em sede de contrarrazões do recurso de Agravo em execução, foi pleiteado que caso fosse dado provimento, que o Recorrente fizesse a avaliação na rua" e que, "ao contrário, ao menos no relatório do voto coator, o requerimento ministerial consistiu no provimento do recurso, a fim de reconduzir o agravado ao regime que se encontrava, para que fosse submetido ao exame criminológico" (e-STJ fl. 51).<br>O agravo não traz documento novo capaz de infirmar esse registro. Ademais, a forma de cumprimento da medida  incluída a necessidade de recolhimento ao regime determinado pelo acórdão  é matéria afeta à execução e não se mostra, no caso, arbitrária ou desproporcional, inexistindo, portanto, constrangimento ilegal.<br>Mantém-se, pois, a conclusão de que a decisão do Tribunal de origem foi devidamente motivada ao exigir, pelas peculiaridades do caso, a realização de exame criminológico, em consonância com a Súmula 439 do STJ, e que o habeas corpus não é via adequada para substituição do recurso próprio, ausente flagrante ilegalidade.<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É como voto.