ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.<br>Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik e Maria Marluce Caldas votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Ribeiro Dantas e Messod Azulay Neto.<br>EMENTA<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA, NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE PROVA IDÔNEA DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE QUE DEMANDA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O acórdão estadual, ao aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixou como premissa a ausência de elementos probatórios idôneos a demonstrar dedicação habitual a atividades criminosas ou integração em facção criminosa, destacando, ademais, a ínfima quantidade de droga apreendida.<br>2. A insurgência ministerial, fundada na alegada revaloração jurídica de fatos incontroversos (fracionamento das drogas, apreensão de valores em trocados, atuação em área dominada por facção e abordagem anterior no mesmo local), não se compatibiliza com a via eleita, pois demandaria a superação das premissas fáticas firmadas pelo Tribunal de origem quanto à suficiência e à idoneidade da prova, o que está vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ.<br>3. Ademais, "a Terceira Seção desta Corte, ao julgar o REsp n. 1.887.511/SP, bem como o REsp n. 1.977.027/PR, este último sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1139), firmou o entendimento de que a quantidade, natureza e a variedade de drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para se concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas de modo a afastar a redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006". (AgRg no AREsp n. 2.441.519/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023.)<br>4. Agravo regimental não provido.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Apelação Criminal n. 5089489-03.2020.8.21.0001/RS).<br>Extrai-se dos autos que a agravada foi condenada pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 à pena de 6 anos de reclusão, em regime semiaberto, além de 50 dias-multa (e-STJ fl. 456).<br>Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal, tendo o Tribunal de origem dado parcial provimento à apelação para redimensionar a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, mantidos os 50 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 376):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PENA REDIMENSIONADA E SUBSTITUÍDA. SENTENÇA CONDENATÓRIA PARCIALMENTE REFORMADA.<br>I. HIPÓTESE EM QUE O MINISTÉRIO PÚBLICO SE DESINCUMBIU DA CARGA PROBATÓRIA QUE SE LHE IMPUNHA, PORQUANTO COMPROVADA A PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS PELO RECORRENTE.<br>II. NECESSIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. NEUTRALIZADAS AS MODULADORAS, MAUS ANTECEDENTES, CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, CONDUTA SOCIAL, CONSEQUÊNCIAS, MOTIVAÇÃO, PERSONALIDADE DO AGENTE E CULPABILIDADE.<br>III. PREENCHIDOS OS REQUISITOS DESCRITOS NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS, VIÁVEL A APLICAÇÃO DA PRIVILEGIADORA NO PATAMAR APLICADO. PRECEDENTES DO STJ E STF.<br>IV. IMPOSITIVA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS (SÚMULA VINCULANTE 59 DO STF).<br>RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>Opostos embargos de declaração pela acusação, foram rejeitados, nos termos da ementa (e-STJ fl. 397):<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 619 DO CPP. INEXISTÊNCIA DAS OMISSÕES ALEGADAS PELA PARTE EMBARGANTE. EMBARGOS DESACOLHIDOS.<br>Na sequência, foi interposto recurso especial pelo Ministério Público, alegando violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal a quo não admitiu o recurso, ao fundamento de incidência da Súmula n. 7/STJ, conforme decisão de admissibilidade (e-STJ fls. 416/417).<br>Foi, então, interposto o presente agravo em recurso especial perante esta Corte.<br>A decisão ora agravada conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, ao entendimento de que, tendo o Tribunal de origem assentado a insuficiência de elementos para afirmar dedicação da ré a atividades criminosas ou vínculo com facção, o afastamento da minorante demandaria revolvimento de fatos e provas, vedado pela Súmula n. 7/STJ (e-STJ fl. 458).<br>Interposto o presente agravo regimental, o órgão ministerial sustenta, em síntese, que a hipótese não demanda reexame de provas, mas mera revaloração jurídica de fatos incontroversos delineados no acórdão, apontando contradição de julgados quanto à aplicação do óbice da Súmula n. 7/STJ em casos análogos. Afirma que foram desconsiderados elementos que revelam dedicação a atividades criminosas, notadamente: drogas fracionadas, apreensão de quantia em dinheiro em forma de trocados, atuação em área conhecida como ponto de venda exclusivo da facção "V7" e abordagem anterior no mesmo local por delito semelhante; invoca julgados nos quais se afastou a minorante em situações de atuação em locais dominados por facção criminosa, além de decisões que admitiram a revaloração de fatos incontroversos para fins de aplicação/graduação do tráfico privilegiado.<br>Requer, assim, o acolhimento do agravo, com a reconsideração da decisão agravada, a fim de que seja conhecido e provido o agravo em recurso especial, para permitir o processamento e provimento do recurso ministerial, afastando a minorante do tráfico privilegiado.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA, NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE PROVA IDÔNEA DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE QUE DEMANDA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O acórdão estadual, ao aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixou como premissa a ausência de elementos probatórios idôneos a demonstrar dedicação habitual a atividades criminosas ou integração em facção criminosa, destacando, ademais, a ínfima quantidade de droga apreendida.<br>2. A insurgência ministerial, fundada na alegada revaloração jurídica de fatos incontroversos (fracionamento das drogas, apreensão de valores em trocados, atuação em área dominada por facção e abordagem anterior no mesmo local), não se compatibiliza com a via eleita, pois demandaria a superação das premissas fáticas firmadas pelo Tribunal de origem quanto à suficiência e à idoneidade da prova, o que está vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ.<br>3. Ademais, "a Terceira Seção desta Corte, ao julgar o REsp n. 1.887.511/SP, bem como o REsp n. 1.977.027/PR, este último sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1139), firmou o entendimento de que a quantidade, natureza e a variedade de drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para se concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas de modo a afastar a redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006". (AgRg no AREsp n. 2.441.519/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023.)<br>4. Agravo regimental não provido.<br>VOTO<br>O agravo ministerial não comporta provimento.<br>A decisão agravada expôs o quadro processual e, após conhecer do agravo em recurso especial, consignou que a controvérsia cinge-se à incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a partir das premissas fáticas firmadas pelo Tribunal de origem, e enfatizou o contexto punitivo fixado nas instâncias ordinárias, nos seguintes termos (e-STJ fls. 457/458):<br>A recorrida foi condenada como incursa no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 6 anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 50 dias-multa. Em apelação, o recurso da defesa foi parcialmente provido para redimensionar a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, e 50 dias-multa, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade, por período idêntico ao da condenação, e prestação pecuniária correspondentes a um salário mínimo vigente à época dos fatos.<br>No que concerne ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, registro, de início, que "a criação da minorante tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização". (REsp n. 1.329.088/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 13/3/2013, DJe de 26/4/2013.)<br>Dessa forma, mencionada causa de diminuição da pena incide apenas quando cumulativamente preenchidos os requisitos constantes do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Ou seja, o réu tem de ser primário, sem antecedentes, e não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo, assim, a pena ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Oportuno destacar que "a Terceira Seção desta Corte, ao julgar o REsp n. 1.887.511/SP, bem como o REsp n. 1.977.027/PR, este último sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1139), firmou o entendimento de que a quantidade, natureza e a variedade de drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para se concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas de modo a afastar a redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006". (AgRg no AREsp n. 2.441.519/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023.)<br>Na hipótese dos autos, a Corte local aplicou a redutora, assentando que (e-STJ fls. 457/458):<br>"Em relação ao pleito de aplicação da privilegiadora prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, tal dispositivo prevê o seguinte: Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa<br>Inicialmente, cumpre ressalvar que não há como atribuir a habitualidade delitiva à ré, a qual sequer foi condenada até o momento, devendo prevalecer o princípio da presunção de inocência. Além disso, não há de se presumir que a acusada seja integrante de facção, uma vez que tal fato sequer restou comprovado nos autos, de modo que, para a formação de um juízo condenatório, são descabidas suposições ou deduções, uma vez que a condenação deve ser baseada em fatos comprovados, e não em achismos. Outrossim, segundo o entendimento do STJ, a dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a facção, "pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto" (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.).<br>No presente caso, verifico que nenhum dos elementos acima citados foi produzido a fim de comprovar o vínculo da ré com a facção criminosa apontada. Nessa senda, pontuo, ainda, que adiro à orientação do STJ, consolidada com a edição da Súmula n. 444, no sentido de que inquéritos policiais ou ações penais em andamento, ou mesmo sem certificação do trânsito em julgado, não podem ser considerados maus antecedentes para fins de exasperação da pena-base. ( )<br>Dessa forma, entendo pela possibilidade de aplicação da minorante no caso concreto. Na esteira da jurisprudência do STJ e à luz do princípio da proporcionalidade, em razão da ínfima quantia apreendida  0,90g (noventa décimos de grama) de crack; 7,00g (sete gramas) de cocaína; e 7,00g (sete gramas) de maconha  , penso ser coerente a fixação do quantum de redução em seu patamar máximo (2/3), de modo que a pena vai redimensionada para 1 (um) ano, 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto."<br>Dessa forma, concluindo o Tribunal a quo pela insuficiência de elementos para afirmar que a ré se dedica a atividades criminosas ou pertence a facção criminosa, não é possível, na via eleita, desconstituir referida conclusão para afastar a aplicação da minorante relativa ao tráfico privilegiado, porquanto demandaria indevido revolvimento de fatos e provas, o que é vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ."<br>Como visto, o agravante sustenta que não há reexame, mas revaloração jurídica de fatos incontroversos, e que foram desconsiderados elementos como a fragmentação das drogas, a apreensão de valores em trocados, a atuação em local dominado pela facção "V7" e a abordagem anterior no mesmo ponto por delito semelhante (e-STJ fls. 466/469). Alega, ainda, contradição de julgados quanto à incidência da Súmula n. 7/STJ em hipóteses análogas.<br>Contudo, a irresignação não procede.<br>O núcleo da decisão agravada parte de premissa incontroversa: o Tribunal de origem, ao aplicar a causa de diminuição, afirmou de modo expresso a inexistência de prova idônea de dedicação habitual a atividades criminosas ou integração em facção, destacando, inclusive, a necessidade de prova robusta e a inadmissibilidade de inferências por suposições, além de realçar a ínfima quantidade de droga apreendida (e-STJ fls. 457/458).<br>Nessa moldura, a pretensão ministerial, ao afirmar que os elementos fáticos apontados evidenciam habitualidade criminosa, exige, necessariamente, a superação do juízo firmado pela instância ordinária quanto à suficiência ou idoneidade da prova, o que não se compatibiliza com a via do recurso especial. Não se trata de mera revaloração jurídica de fatos incontroversos já delimitados em sentido que permita concluir pela dedicação criminosa; ao contrário, o acórdão estadual explicitamente afastou esse enquadramento por insuficiência probatória, o que torna inviável a pretensão sem o revolvimento do acervo fático-probatório, obstado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ.<br>Cumpre reiterar, como já consignado, que a Terceira Seção fixou orientação, em julgamento sob o rito dos repetitivos (Tema n. 1139), de que quantidade, natureza e variedade de drogas não são, por si, suficientes para concluir pela dedicação criminosa, sendo imprescindíveis elementos concretos de prova para afastar a minorante do tráfico privilegiado (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 18/8/2022; AgRg no AREsp n. 2.441.519/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 19/12/2023). No caso, portanto, à míngua desses elementos idôneos reconhecidos pelas instâncias ordinárias, a revisão pretendida pelo agravante não se enquadra no estreito âmbito da revaloração, mas em indevido reexame.<br>A alegada contradição de julgados não se evidencia à luz da premissa fática do caso concreto, tal como fixada no acórdão estadual e destacada na decisão agravada. O que se tem, aqui, é a expressa conclusão de inexistência de prova suficiente de dedicação criminosa ou vínculo com organização, obstando, por técnica recursal, a revisão dessa premissa.<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É como voto.