ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.<br>Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik e Maria Marluce Caldas votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Ribeiro Dantas e Messod Azulay Neto.<br>EMENTA<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. ELEMENTOS CONCRETOS INDICATIVOS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA. LIMINAR. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Não conhecido o habeas corpus por se tratar de substitutivo de recurso próprio, procede-se ao exame de eventual flagrante ilegalidade, a qual não se verifica na espécie.<br>2. Mantido o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em elementos concretos do caso: apreensão de expressiva quantidade e variedade de drogas, presença de balança de precisão, seis mil eppendorfs vazios, arma de fogo e confissão do agravante quanto à guarda habitual de entorpecentes mediante pagamento mensal.<br>3. Tráfico privilegiado afastado, apesar de reconhecido equívoco material quanto à referência à condenação por associação para o tráfico e à reincidência. A conclusão pelo afastamento da minorante está escorreita, diante da suficiência dos demais fundamentos.<br>4. Regime inicial fechado preservado em razão da gravidade concreta da conduta, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas.<br>5. Ausente teratologia, é inviável a concessão de liminar para suspender a execução da pena.<br>6. Agravo regimental não provido.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por JOSIEL FERNANDO DA SILVA TOLEDO contra decisão do Presidente HERMAN BENJAMIN que indeferiu liminarmente o habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado, em primeiro grau, pelos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 e do art. 12 da Lei n. 10.826/2003 (posse irregular de arma de fogo), à pena de 8 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1 ano de detenção, em regime inicial aberto, além de 1.259 dias-multa (e-STJ fls. 142/143).<br>Irresignada, a defesa interpôs apelação. O Tribunal a quo deu parcial provimento para absolver o agravante pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006, redimensionar as reprimendas e manter o regime inicial fechado e a inaplicabilidade do tráfico privilegiado, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 184):<br>APELAÇÃO. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Recursos defensivos. Preliminar de nulidade afastada. Alegação de ilicitude das provas decorrentes de ingresso em domicílio sem mandado judicial. Ingresso autorizado expressamente por um dos réus e estado de flagrância em relação a ambos. Exceção prevista no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal. Atuação regular dos agentes públicos. Autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas bem demonstradas. Depoimentos dos policiais civis e militares coerentes e em consonância com as demais provas coligidas. Condenação pelo tráfico de drogas mantida. Conjunto probatório insuficiente para a manutenção da condenação pelo delito de associação para o tráfico. Ausência de prova da estabilidade e permanência da associação. Absolvição. Dosimetria. Quantidade e natureza das drogas utilizadas como fundamento exclusivo para majoração da pena-base. Pena- base reduzida ao mínimo legal. Tráfico privilegiado. Inaplicabilidade. Circunstâncias do caso concreto apreensão de expressiva quantidade de drogas, arma de fogo, balança de precisão e 6.000 eppendorfs vazios revelam dedicação a atividades criminosas. Regime inicial fechado mantido, em razão da gravidade concreta dos fatos. Reprimendas redimensionadas. Recursos parcialmente providos.<br>Na sequência, foi impetrado o presente habeas corpus, perante esta Corte, sustentando a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima, e a inadequação do regime inicial fechado (e-STJ fls. 184/185).<br>A ordem, entretanto, foi indeferida liminarmente pela decisão agravada, que, à luz do HC n. 535.063/SP (Terceira Seção), não constatou flagrante ilegalidade a justificar concessão de ofício, destacando elementos concretos para afastar o redutor (quantidade expressiva de drogas, eppendorfs, balança e arma de fogo) e para manter o regime inicial fechado com base na gravidade concreta e nos arts. 33, §§ 2º e 3º, do CP, e 42 da Lei de Drogas (e-STJ fls. 185/188).<br>Interposto o presente agravo regimental (e-STJ fls. 193/208), a defesa sustenta: (i) erro material na decisão agravada ao afirmar condenação pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e reincidência, quando o agravante foi absolvido daquele delito e é primário; (ii) necessidade de aplicação do redutor do art. 33, § 4º, por preencher os requisitos legais; (iii) inadequação do afastamento da minorante com base exclusiva na quantidade de drogas; atuação limitada do agravante como "mula", sem habitualidade. Argumenta, ainda, acerca da (iv) ausência de fundamentação concreta para o regime inicial fechado, em afronta às Súmulas 440 do STJ e 718/719 do STF.<br>A defesa requer a reconsideração da decisão agravada para concessão da ordem; subsidiariamente, a apreciação pela Turma, com concessão de liminar para suspender a execução da pena até o julgamento do writ; e, ao final, o provimento do agravo para reconhecer a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e fixar regime inicial compatível.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. ELEMENTOS CONCRETOS INDICATIVOS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA. LIMINAR. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Não conhecido o habeas corpus por se tratar de substitutivo de recurso próprio, procede-se ao exame de eventual flagrante ilegalidade, a qual não se verifica na espécie.<br>2. Mantido o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em elementos concretos do caso: apreensão de expressiva quantidade e variedade de drogas, presença de balança de precisão, seis mil eppendorfs vazios, arma de fogo e confissão do agravante quanto à guarda habitual de entorpecentes mediante pagamento mensal.<br>3. Tráfico privilegiado afastado, apesar de reconhecido equívoco material quanto à referência à condenação por associação para o tráfico e à reincidência. A conclusão pelo afastamento da minorante está escorreita, diante da suficiência dos demais fundamentos.<br>4. Regime inicial fechado preservado em razão da gravidade concreta da conduta, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas.<br>5. Ausente teratologia, é inviável a concessão de liminar para suspender a execução da pena.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>VOTO<br>O agravo regimental não merece acolhimento.<br>A decisão agravada entendeu não haver manifesta ilegalidade a justificar a concessão da ordem, destacando que o Tribunal de origem fundamentou o afastamento do redutor na quantidade de drogas, na apreensão de arma de fogo, balança de precisão e eppendorfs vazios, circunstâncias indicativas de dedicação habitual ao tráfico, bem como manteve o regime fechado com base na gravidade concreta da conduta (e-STJ fls. 184/188 ).<br>Quanto à alegação de equívoco material e de incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, cumpre, antes, destacar o que decidiram as instâncias ordinárias.<br>No julgamento da apelação, o Tribunal a quo lançou a seguinte ementa (e-STJ fl. 184):<br>APELAÇÃO. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Recursos defensivos. Preliminar de nulidade afastada. Alegação de ilicitude das provas decorrentes de ingresso em domicílio sem mandado judicial. Ingresso autorizado expressamente por um dos réus e estado de flagrância em relação a ambos. Exceção prevista no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal. Atuação regular dos agentes públicos. Autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas bem demonstradas. Depoimentos dos policiais civis e militares coerentes e em consonância com as demais provas coligidas. Condenação pelo tráfico de drogas mantida. Conjunto probatório insuficiente para a manutenção da condenação pelo delito de associação para o tráfico. Ausência de prova da estabilidade e permanência da associação. Absolvição. Dosimetria. Quantidade e natureza das drogas utilizadas como fundamento exclusivo para majoração da pena-base. Pena- base reduzida ao mínimo legal. Tráfico privilegiado. Inaplicabilidade. Circunstâncias do caso concreto apreensão de expressiva quantidade de drogas, arma de fogo, balança de precisão e 6.000 eppendorfs vazios revelam dedicação a atividades criminosas. Regime inicial fechado mantido, em razão da gravidade concreta dos fatos. Reprimendas redimensionadas. Recursos parcialmente providos.<br>Na sentença, por sua vez, ao examinar a dinâmica fática e a habitualidade, consignou-se (e-STJ fls. 138/139):<br>Eliel dos Santos Vieira, policial civil, declarou que recebeu informações de que a esposa de um grande traficante preso em 2020 frequentava habitualmente a casa do réu ISAAC, onde de fato havia grande movimentação de pessoas. No dia dos fatos, enquanto faziam monitoramento do local, perceberam a chegada de uma van conduzida por JOSIEL, que deixou uma mochila com ISAAC. Assim, solicitaram apoio à polícia militar, que abordou JOSIEL e com ele encontraram pinos de cocaína. Em seguida, JOSIEL autorizou o ingresso dos policiais na casa, onde foram encontrados entorpecentes, balança de precisão e arma de fogo. Os policiais militares foram informados que a droga pertencia à ISAAC, vulgo "Binho". Assim, o depoente prosseguiu no monitoramento e pouco tempo depois, quando ISAAC foi sair da residência, o abordaram e localizaram, dentro da mochila, dois pacotes com aproximadamente 2kg de crack. Ele autorizou a entrada dos policiais na casa, onde encontraram 6.000 pinos vazios, porções de crack e cocaína.<br>O réu ISAAC negou a prática da infração penal, alegando que estava em sua casa, quando alguém arremessou uma mochila em sua residência. Assim, ao sair de sua casa para verificar o que estava acontecendo, foi abordado pelos policiais. Por fim, disse que não conhece o corréu JOSIEL.<br>O réu JOSIEL negou a prática da infração penal, alegando que chegou em casa após o trabalho, sendo que os policiais ingressaram em sua casa onde foram apreendidas porções de droga. No tocante à droga alegou que guardava para outra pessoa e que a arma encontrada em sua casa utilizava para proteger a droga<br>Importante ressaltar que os depoimentos dos policiais merecem credibilidade quando prestados de forma coerente e em harmonia com os demais elementos de prova, como no caso dos autos. São agentes públicos que atuam em nome do Estado, presumindo-se a legitimidade de seus atos. Não há nos autos qualquer indício de que teriam interesse em prejudicar falsamente os acusados.<br>Corrobora a palavra dos policiais a confissão detalhada e minuciosa prestada por Josiel na fase policial (fls. 05/06). O acusado admitiu que guardava drogas para Isaac há cerca de 2 meses, mediante pagamento mensal de R$ 800,00. Descreveu que naquele dia havia acabado de entregar uma mochila contendo crack para Isaac em sua residência. A confissão é coerente com a dinâmica dos fatos narrada pelos policiais e com as provas materiais colhidas.<br>A expressiva quantidade de drogas apreendidas (aproximadamente 5kg entre crack e cocaína), aliada aos petrechos típicos do tráfico (balança de precisão e cerca de 6 mil embalagens vazias) e à confissão detalhada de Josiel sobre a divisão de tarefas (Isaac fornecia as drogas e Josiel as guardava mediante pagamento), são elementos suficientes para comprovar tanto o tráfico quanto a associação estável e permanente entre os acusados para esse fim.<br>Na decisão agravada, ao afastar a minorante e ao manter o regime, foram transcritos trechos do voto condutor do acórdão, nos seguintes termos (e-STJ fls. 185/187):<br>Na terceira etapa da dosimetria, a despeito da técnica primariedade dos apelantes, considero que não era mesmo o caso de reconhecimento da referida causa de diminuição de pena. Isso porque, restou demonstrada a dedicação dos acusados a atividades criminosas, porquanto eles foram surpreendidos trazendo consigo, guardando, transportando e mantendo em depósito grande quantidade de drogas (02 tijolos de crack, pesando 2005,60g; 01 porção de cocaína, pesando 116,50g; 03 pinos de cocaína, pesando 0,26g; 01 tijolo de cocaína, pesando 998,88 g, e 02 porções de cocaína, pesando 1996,23g). Além disso, havia na residência de ISAAC 6.000 eppendorfs vazios e uma arma de fogo na casa de JOSIEL, o que fortalece sobremaneira a hipótese de comércio habitual. Ora, é pouco crível que indivíduos se disponham a armazenar e transportar expressiva quantidade de substâncias ilícitas e objetos relacionados ao seu comércio e, ainda assim, não se dediquem habitualmente ao tráfico (fl. 179).<br>"O regime inicial fechado estabelecido pelo i. magistrado a quo não comporta reparo, tendo em vista a expressiva quantidade de drogas apreendida e a complexa estrutura do tráfico, circunstâncias que, inclusive, ensejaram o afastamento do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (fl. 180).<br>Examinadas as alegações do agravante, é de se reconhecer, desde logo, o acerto de um ponto específico: de fato, o acórdão absolveu o agravante do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), conforme a ementa transcrita (e-STJ fl. 184), de modo que a referência, na decisão agravada, à suficiência da condenação pelo art. 35 para afastar o redutor não se aplica ao caso concreto. Do mesmo modo, não há notícia de reincidência do agravante nas razões examinadas, razão pela qual os fundamentos genéricos sobre a matéria não servem de base específica nesta impetração.<br>Superado esse ajuste, permanece hígido o núcleo decisório que sustenta o não cabimento do tráfico privilegiado no caso. As instâncias ordinárias, com base em elementos concretos, destacaram a apreensão de expressiva quantidade e variedade de entorpecentes, a presença de petrechos típicos de traficância (balança de precisão e milhares de eppendorfs) e, de forma decisiva, a confissão do agravante de que guardava drogas para o corréu há cerca de dois meses, mediante pagamento mensal, com entrega de mochila contendo crack no dia dos fatos (e-STJ fls. 138/139). Esses dados, tomados em conjunto, evidenciam habitualidade e profissionalismo mínimos incompatíveis com a figura do pequeno traficante, não se tratando de atuação episódica ou restrita ao papel de mero transportador.<br>A tese defensiva de que a quantidade de droga, por si, não afasta a minorante é correta em abstrato, mas não refuta a fundamentação adotada no caso concreto, na qual a quantidade foi conjugada com outros elementos do modus operandi e com a própria confissão acerca da divisão de tarefas e do pagamento periódico. Nessa moldura, não há flagrante ilegalidade apta a justificar concessão de habeas corpus de ofício.<br>Quanto ao regime inicial, igualmente não assiste razão ao agravante. O voto condutor manteve o regime fechado com base na gravidade concreta aferida pela quantidade expressiva de drogas e pela estrutura delineada na empreitada criminosa (e-STJ fl. 187). A decisão agravada, por sua vez, alinhou-se aos parâmetros dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal e aos enunciados das Súmulas n. 440 do STJ e n. 718 e 719 do STF, destacando que a imposição de regime mais severo exige motivação idônea, a qual, no tráfico, pode decorrer da quantidade e natureza da droga, vetores preponderantes do art. 42 da Lei de Drogas. No caso concreto, tais vetores foram negativados nas instâncias ordinárias, tanto na fixação da pena-base, como na escolha do regime, e há lastro probatório robusto a sustentar a conclusão, não se tratando de gravidade abstrata.<br>Por fim, quanto ao pedido de concessão de liminar para suspender a execução da pena, não se identificou, no estreito exame do agravo, qualquer teratologia ou ilegalidade flagrante que recomende a medida excepcional, razão pela qual não há providência a ser adotada.<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É como voto.