DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de RICARDO HENRIQUE BORGES DE ARAUJO em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA ESTE MESMO FIM (ARTIGOS 33, CAPUT, E 35, CAPUT, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06). SENTENÇA QUE JULGOU A AÇÃO PENAL PARCIALMENTE PROCEDENTE E CONDENOU OS ACUSADOS APENAS PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. RECURSOS RECÍPROCOS.<br>PRELIMINAR. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS, AO ARGUMENTO DE QUE TERIAM SIDO OBTIDAS EM DECORRÊNCIA DE BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR DESPROVIDAS DE FUNDADA SUSPEITA. NULIDADE NÃO VERIFICADA. PROCEDIMENTO POLICIAL LASTREADO EM JUÍZO OBJETIVO DE PROBABILIDADE (JUSTA CAUSA) ACERCA DA SUSPEITA DE QUE OS APELANTES SE ENCONTRAVAM NA POSSE DE OBJETOS ILÍCITOS. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE, CUJA CONSUMAÇÃO SE PROTRAI NO TEMPO. PRELIMINARES AFASTADAS.<br>RECURSO MINISTERIAL. PLEITO DE REFORMA PARCIAL DA R. SENTENÇA, PARA CONDENAR TODOS OS ACUSADOS TAMBÉM PELO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS DENUNCIADOS, A ENSEJAR A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DÚVIDA RAZOÁVEL QUE DEVE FAVORECÊ-LOS. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. PELITO DE AFASTAMENTO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS REVELAM PROFUNDO ENVOLVIMENTO DOS RÉUS NA MERCANCIA ESPÚRIA (ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS, CADERNO DE ANOTAÇÃO CONTÁBIL DO TRÁFICO E POSSE DE TRÊS RÁDIOS COMUNICADORES). AUSENTE O REQUISITO DE NÃO SE DEDICAR A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ACOLHIMENTO DO PEDIDO DE FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, MAIS ADEQUADO, CONSIDERADA A GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA PRATICADA (DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO) E O QUANTUM DE PENA.<br>APELO DEFENSIVO. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. ESCLARECIMENTOS PRESTADOS PELAS TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADOS PELOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS PRODUZIDOS. INVIÁVEL DESCLASSIFICAÇÃO PARA A INFRAÇÃO DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS DROGAS EVIDENCIADA. CONDENAÇÃO MANTIDA.<br>DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDA, SEM REFLEXOS NA REPRIMENDA (SÚMULA Nº 231 DO C. STJ). AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. DETRAÇÃO PENAL. MATÉRIA CUJA ANÁLISE COMPETE AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS.<br>RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO DEFENSIVA DESPROVIDA.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e multa, no regime fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o Tribunal de origem afastou indevidamente a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, mesmo diante da ausência de elementos concretos que indicassem a dedicação a atividades criminosas ou o vínculo com organização criminosa.<br>Argui que o paciente é primário e possui bons antecedentes, de modo que estão preenchidos os requisitos legais para incidência da benesse.<br>Argumenta que foi apreendida quantidade modesta de droga com o paciente, sendo insuficiente, por si só, para excluir a minorante.<br>Defende que, reconhecido o redutor, deve ser aplicada a fração máxima de dois terços, com readequação da pena e do regime inicial, além da substituição por penas restritivas de direitos.<br>Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado e, consequentemente, a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:<br>Nada obstante, respeitado o entendimento da i. Magistrada, as circunstâncias do caso evidenciam o profundo envolvimento dos acusados na mercancia ilícita, impossibilitando que usufruam da benesse, reservada aos pequenos traficantes e navegantes de primeira viagem nessa atividade criminosa.<br> .. <br>Com efeito, no caso em comento, os acusados traziam consigo razoável quantidade e variedade de drogas, algumas delas com elevado potencial aditivo 907,44g (novecentos e sete gramas e quarenta e quatro centigramas) de Tetrahidrocanabinol, popularmente conhecido por maconha, dividida em 196 (centro e noventa e seis) porções, 62,89g (sessenta e dois gramas e oitenta e nove centigramas) de cocaína, dividida em 339 (trezentos e trinta e nove) porções, acondicionadas em microtubos plásticos, e 0,61g (sessenta e um centigramas) de cocaína na forma de "crack", dividida em 02 (duas) porções , além de estarem na posse de RS 100,00 em espécie, rádios comunicadores e cadernos de contabilidade do tráfico (fls. 457-458).<br>A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).<br>A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo; g) a participação de menor no crime. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 907.938/PR, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 23.8.2024; AgRg no HC n. 951.050/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 17.12.2024.<br>Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).<br>Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão acima transcrito, foram destacados elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.<br>Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).<br>Por fim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA