DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de AILTON VINICIUS DA FONSECA GALVAO em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL assim ementado:<br>EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. DESACOLHIMENTO DOS EMBARGOS. I. CASO EM EXAME: 1. Embargos infringentes opostos contra decisão não unânime da Terceira Câmara Criminal que negou provimento ao recurso de apelação do embargante, mantendo a sentença que não reconheceu a minorante do artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. A questão em discussão consiste na possibilidade de reconhecimento da minorante do tráfico (art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006) em favor do embargante. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. O voto dissidente defendeu o reconhecimento da minorante do trá co privilegiado, argumentando que o embargante é primário e não há provas de sua participação em organização criminosa ou dedicação à vida criminosa, não sendo su ciente a quantidade de drogas apreendidas para afastar a aplicação do benefício. 4. O voto majoritário, que prevaleceu, fundamentou o não reconhecimento da minorante na grande quantidade de drogas apreendidas (mais de três quilogramas de maconha) e nas provas obtidas pela análise do telefone celular do embargante. 5. A extração de dados do celular do embargante revelou seu envolvimento prévio com o tráfico de drogas, demonstrando que se dedicava a essa prática criminosa reiteradamente, mantendo contatos sobre armazenamento e esconderijo de entorpecentes, além de comunicações com diversos compradores. 6. Foram encontradas no aparelho diversas imagens de armas de fogo e de signi cativa quantidade de entorpecentes sendo pesados, evidenciando a dedicação do embargante a atividades criminosas. 7. A mens legis da minorante do trá co privilegiado, conforme a Exposição de Motivos da Lei n.º 11.343/06, é bene ciar o pequeno tra cante, não se aplicando ao caso concreto, em que as circunstâncias fáticas demonstram relacionamento aprofundado do embargante com o trá co, movimentação de grandes quantidades de drogas e armas de fogo. IV. DISPOSITIVO E TESE: EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS. POR MAIORIA.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão em regime semiaberto, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a decisão da autoridade apontada como coatora afastou indevidamente a causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, gerando excesso de pena.<br>Alega que o paciente é primário e possui condições pessoais favoráveis, motivo pelo qual deve ser reconhecida a minorante do tráfico privilegiado, por não haver elementos que indiquem integração em organização criminosa ou dedicação a atividades criminosas.<br>Argumenta que a motivação utilizada para afastar a privilegiadora é inidônea, pois a quantidade de drogas apreendidas, por si só, não autoriza concluir pela dedicação criminosa, sendo necessário apontamento concreto adicional, o que não se verifica nos autos.<br>Expõe que, reconhecida a causa de diminuição, impõe-se a adequação do regime prisional e a análise da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em conformidade com os parâmetros legais.<br>Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado e, consequentemente, a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:<br>De início, sinalizo que o juízo sentenciante valorou negativamente a quantidade de droga, assim como utilizou a mesma circunstância, sem nenhuma diferenciação ou fundamentação a maior, para afastar a minorante. Entretanto, no voto condutor, o relator complementou a fundamentação, baseando-se estritamente na prova emergente dos autos, qual seja, a análise do telefone celular apreendido, que demonstra que o embargante se dedicava à atividades criminosas.<br>Tal proceder - reforço de fundamentação - é respaldado pelo STJ, cujo entendimento fixado no Tema Repetitivo 1214, ainda que relativamente à pena-base, é o seguinte:<br>É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença. Todavia, não implicam reformatio in pejus a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença.<br>Feita essa consideração inicial, as circunstâncias fáticas, nos termos do voto prevalente, não autorizam o reconhecimento da minorante do tráfico de drogas.<br>O embargante foi preso em flagrante portando mais de três quilogramas de maconha, assim como a análise do conteúdo de seu telefone celular evidencia o envolvimento prévio de AÍLTON com o tráfico de drogas, bem como que se dedicava a essa prática criminosa reiteradamente, na medida em que entabulava contato com outras pessoas, tratando sobre o armazenamento e o esconderijo de entorpecentes, assim como firmava a compra e venda de drogas com inúmeros usuários.<br>Ainda, o resultado da extração de dados culminou na localização de diversas imagens de armas de fogo e significativa quantidade de entorpecentes sendo pesados:<br> .. <br>No caso dos autos, as circunstâncias fáticas permitem concluir que o réu se dedica a atividades criminosas, pois o teor da investigação evidenciou relacionamento aprofundado com o tráfico, dada a movimentação de grandes quantidades de drogas e armas de fogo, o que vem corroborado pela apreensão de mais de três quilogramas de maconha em posse do embargante.<br>Assim, compreendo que a razão está com a maioria, pois impossível considerar que se está a tratar de "pequeno traficante", como propõe a mens legis extraída da própria Exposição de Motivos da Lei de Drogas e a própria razão de existir da minorante, qual seja, evitar excessos na aplicação da lei penal e possibilitar modulação por parte do julgador quando estiver diante do referido "pequeno traficante" (fls. 355-356).<br>A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).<br>A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo; g) a participação de menor no crime. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 907.938/PR, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 23.8.2024; AgRg no HC n. 951.050/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 17.12.2024.<br>Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).<br>Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois não foi salientada unicamente a quantidade de drogas apreendida para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, sendo destacados outros elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.<br>Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).<br>Por fim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA