DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de SERGIO MURILO ARAUJO PEREIRA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. RECURSO, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. I. Caso em Exame: recurso de apelação interposto pela defesa contra sentença condenatória, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e receptação qualificada. II. Questões em Discussão: discute-se no recurso a possibilidade de: (i) desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de posse para uso pessoal; (ii) desclassificação do crime de receptação qualificada para receptação "culposa"; (iii) revisão das penas e abrandamento do regime inicial para semiaberto; (iv) manutenção do réu na unidade prisional atual. III. Razões de Decidir: 1. Tráfico de drogas. As circunstâncias do delito, a quantidade da droga apreendida e os antecedentes do acusado indicam a destinação comercial dos tóxicos apreendidos, inviabilizando a desclassificação para uso pessoal. 2. A modalidade qualificada de receptação (art. 180, §1º, do CP) já engloba o elemento "culposo" (para alguns, dolo eventual), sendo inviável a desclassificação para a figura do art. 180, §3º, do CP. Ademais, o conjunto probatório indica a plena ciência do acusado acerca da origem criminosa dos objetos. 3. Penas adequadas, dosadas em consonância com as normas incidentes sobre o caso. 4. O regime inicial fechado é o único compatível com a situação do apelante, dada a quantidade de pena imposta e a reincidência. 5. O pedido de manutenção do réu na unidade prisional deve ser formulado ao Juízo da Execução Penal, não podendo ser conhecido nesta etapa processual. IV. Dispositivo: RECURSO, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. Legislação Citada: Lei nº 11.343/06, art. 33, "caput"; Código Penal, art. 180, caput e §1º, art. 69, "caput". Jurisprudência Citada: STJ, AgRg no AREsp nº 2.170.119/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, AgRg no AREsp nº 1.239.066/RS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 20.04.2021.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 09 (nove) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão em regime inicial fechado, pela prática dos delitos capitulados no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e no art. 180, caput e § 1º, na forma do art. 69, caput, do Código Penal.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o crime de tráfico de drogas deve ser desclassificado para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06, diante da pequena quantidade apreendida, da ausência de elementos de mercancia e da inexistência de prova do dolo específico de traficar.<br>Expõe que a reincidência do paciente não basta para manter a condenação por tráfico sem outros elementos concretos e que a ausência de prova inequívoca da destinação comercial impõe a aplicação do princípio do in dubio pro reo, com a desclassificação para uso próprio.<br>Requer, em suma, a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 e, consequentemente, a revisão do cálculo da pena com fixação de regime inicial menos gravoso e expedição de alvará de soltura.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a tese de desclassificação do crime de tráfico de drogas:<br>Consigne-se, em primeiro lugar, não ser exigida, para a consumação do delito de tráfico, a comprovação de atos típicos de mercancia dos tóxicos. Irrelevante, nesse sentido, que os policiais não tenham visualizado o recorrente efetivamente vendendo as drogas (isto é, recebendo dinheiro para entregá-las a terceiro), porquanto basta a constatação de tais substâncias não serem destinadas ao consumo pessoal da pessoa que as possuía para a configuração do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Frise-se, também, que mesmo a entrega gratuita a terceiros é juridicamente enquadrada como tráfico de drogas.<br>Por outro lado, o artigo 28, §2º, da lei especial acima mencionada prevê vetores a serem utilizados pelas autoridades a fim de diferenciar o traficante do usuário, dentre os quais a verificação da natureza e da quantidade das substâncias apreendidas, o local, as condições da ação delitiva e os antecedentes do réu.<br>Na hipótese vertente, as circunstâncias do delito, a quantidade da droga apreendida e os antecedentes do acusado não deixam dúvidas de que as drogas seriam destinadas ao comércio espúrio. Foram encontrados, num móvel localizado no quarto do acusado, 65,1g (sessenta e cinco gramas e um decigrama) de "maconha", desacompanhado de objetos que viabilizassem o uso da droga (cf. se verifica do auto de exibição e apreensão de fls. 24/29).<br>Os tóxicos se encontravam em pedaços, isto é, não estavam fracionados e embalados da forma como, normalmente, são vendidas a usuários.<br>Outrossim, a quantidade apreendida é incompatível com o consumo pessoal.<br>Afinal, fosse cogitado, ad argumentandum tantum, que Sérgio Murilo fumava trinta cigarros de "maconha" por dia, tal como alegado por Sérgio na fase investigativa, haveria, ao lado da droga, petrechos para propiciarem o seu uso.<br>É certo, ainda, que a condição econômica declarada pelo réu, segundo o qual aufere remuneração de R$ 2.000,00 (dois mil reais) por mês (fl. 04), não seria suficiente para fazer frente ao consumo excessivo de drogas, na quantidade por ele alegada.<br>Não se olvide, ademais, terem os policiais civis, em juízo, afirmado possuírem informações de que o acusado usava a droga como moeda de troca para a aquisição de objetos oriundos de crime. Ou seja, estimulava a prática de furtos por usuários de droga e, como pagamento pela res furtiva a qual posteriormente seria comercializada no depósito clandestino -, fornecia-lhes os tóxicos.<br>Por fim, cumpre consignar possuir Sérgio o registro pretérito de uma condenação pelo tráfico de drogas (fls. 70/73), corroborando, nos exatos termos do artigo 28, §2º, da Lei nº 11.343/06, que as substâncias com ele apreendidas seriam fornecidas a terceiros.<br>Impossível, nesse cenário, a desclassificação pretendida (fls. 17-18).<br>Conforme jurisprudência do STJ, "nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente" (AgRg no HC n. 762.132/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 24.11.2022). Ademais, não é necessária prova da mercancia para a configuração do delito de tráfico de drogas, não precisando ser o agente surpreendido no ato da venda, sendo suficiente que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância (AgRg no HC n. 861.764/PR, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024).<br>Tal entendimento não destoa daquele adotado em repercussão geral no julgamento do Tema n. 506 pelo Supremo Tribunal Federal, que fixou a seguinte tese:<br> .. <br>4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;<br>5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes.<br>Segundo julgados do STJ, a comprovação da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pode se dar por meio: a) da apreensão de quantidade e/ou variedade considerável de droga; b) da apreensão de petrechos típicos do tráfico, como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico, ainda que a quantidade de drogas não seja tão significativa; c) das circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; d) do modus operandi, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; e) da existência de prévia investigação, de prova oral calcada em depoimentos seguros ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito; f) da confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita; g) dos maus antecedentes do agente, desde que já haja condenação transitada em julgado. Nesse sentido: AgRg no HC n. 910.030/MG, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 21.6.2024; AgRg no HC n. 876.392/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg no HC n. 888.544/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no HC n. 908.683/RS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.6.2024; AgRg no HC n. 914.832/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.6.2024; AgRg no HC n. 856.717/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg no HC n. 749.758/PA, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 22.11.2022; AgRg no HC n. 839.138/PE, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024.<br>Além disso, é reconhecida a validade dos depoimentos policiais em geral, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada, ainda mais quando corroborados pelo demais elementos de informação e provas produzidas ao longo do processo (AgRg no HC n. 737.535/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no HC n. 911.442/RO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 28.5.2024; AgRg no HC n. 914.659/PR, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 894.521/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.6.2024; AgRg no HC n. 854.955/PE, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 27.5.2024; EDcl no HC n. 874.106/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 5.11.2024).<br>Na espécie, pelo trecho do acórdão supra transcrito, verifica-se que a instância de origem, depois de minuciosa análise dos fatos e provas produzidos nos autos, concluiu pela existência de elementos concretos a ensejar a condenação pelo delito de tráfico de drogas, estando, assim, devidamente fundamentado o julgado de origem ao afastar a tese de desclassificação do delito.<br>Ademais, torna-se inviável a sua modificação pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 823.071/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 897.508/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 911.682/PA, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 860.809/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 22.5.2024); AgRg no HC n. 801.329/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 28/4/2023.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA