DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de JOSÉ GERSON SANTOS DA SILVA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO no julgamento da Apelação Criminal n. 0007024-33.2020.8.17.0001.<br>Extrai-se dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o paciente pela prática do crime tipificado no artigo 155, §4º, inciso IV do CP.<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pela defesa, Confira-se a ementa do julgado (fls. 21/23):<br>"APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS. ALEGADA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. NÃO CONFIGURADA. FUNDADAS RAZÕES PARA A REVISTA. BUSCA LEGÍTIMA. ALEGADA ILEGALIDADE DA CONFISSÃO INFORMAL. INOCORRÊNCIA. VALIDADE DAS PROVAS COLHIDAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. ERRO DE TIPO. INOCORRÊNCIA. LEITURA DA DENÚNCIA ÀS TESTEMUNHAS. INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. DELITO COMETIDO POR DUAS PESSOAS. PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. DISCRIONARIEDADE DO JULGADOR. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. PENA ADEQUADA. PATAMAR EXASPERAÇÃO. PROPORCIONAL. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. DELITO CONSUMADO. FURTO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal (CPP), a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.<br>2. A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, isto é, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto. É a hipótese dos autos.<br>3. A ausência de advertência formal ao direito constitucional ao silêncio, por ocasião da prisão em flagrante, não acarreta nulidade da confissão informal eventualmente prestada, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, sendo ainda necessária a demonstração de efetivo prejuízo, o que não se verificou nos autos.<br>4. A leitura da denúncia antes da inquirição das testemunhas, sem oposição da defesa e sem comprovação de prejuízo, não enseja nulidade do ato processual, nos termos da jurisprudência do STJ.<br>5. Não há que se falar em absolvição por atipicidade formal da conduta ou desclassificação do crime para furto simples ou para a modalidade tentada quando resta comprovado que o réu, em comunhão de esforços com outro agente, subtraiu fios de cobre, já tendo havido a inversão da posse do bem, devendo, por isso, ser mantida a condenação imposta no primeiro grau de jurisdição.<br>6. Pena aplicada com proporcionalidade, sendo irrelevante erro material do juízo de origem ao vincular os antecedentes à conduta social ou personalidade, uma vez que a reprimenda imposta revela-se adequada<br>7. Não há impedimento em o Tribunal adequar ou acrescentar novos fundamentos jurídicos para manter a decisão prolatada, sem que isso possa configurar desrespeito ao princípio da proibição da reformatio in pejus.<br>8. Os parâmetros de 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal e de 1/8 (um oitavo) entre as penas mínima e máxima, normalmente utilizados na primeira fase da dosimetria para elevar a pena-base, não são obrigatórios, não se tratando de um direito subjetivo do acusado. A reprimenda pode ser elevada em patamar distinto e superior às referidas frações, desde que haja a devida fundamentação e a proporcionalidade na exasperação. Fração mantida.<br>9. O art. 155, § 2º, do Código Penal (CP) condiciona a aplicação da forma privilegiada do delito de furto à satisfação simultânea de duas condições: (a) a primariedade do agente, condição de ordem subjetiva; e (b) o pequeno valor da res furtiva, condição de ordem objetiva. Não é a hipótese dos autos. 10. Recurso não provido." (fls. 32/33)<br>Nas razões do presente writ, a Defensoria Pública sustenta que a decisão de primeiro grau havia valorado duas circunstâncias judiciais e que o Acórdão acabou valorando apenas uma, sem alteração da reprimenda, o que configuraria reformatio in pejus, além de ter aplicado patamar superior a 1/6 para a exasperação.<br>Ainda, foi dito que o não reconhecimento da figura do furto privilegiado igualmente representaria reformatio in pejus, uma vez que foi utilizado o argumento da reincidência do paciente.<br>Requer, no mérito, a concessão da ordem para revisar a dosimetria da pena.<br>Parecer do MPF opinando pelo não conhecimento do habeas corpus às fls. 347/354.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ.<br>Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>A irresignação do paciente não merece prosperar. Isto porque, de plano já é preciso destacar que o recurso de apelação do paciente no Tribunal local teve seu provimento negado na integralidade, ainda que tenha havido ajustes internos na dosimetria da pena, sem reflexo na pena final. Como se nota, só por essa observação fica evidente a total impropriedade das alegações de reformatio in pejus.<br>Não bastasse, vale destacar que, em relação à dosimetria da pena do paciente, o Tribunal local apontou a seguinte fundamentação, sem, repita-se, alterar a pena final, nem dar provimento em parte ao recurso de apelação do paciente. Confira-se:<br>"No atinente à dosimetria da pena, verifico que o apelante pleiteia, na primeira fase, o afastamento das circunstâncias judiciais valoradas em seu desfavor. Alternativamente, requer a alteração do patamar de exasperação para a fração de 1/6 (um sexto).<br>Neste ponto, compreendo que também não merece prosperar o apelo.<br>Explico.<br>O Magistrado de primeiro grau fixou a pena-base do réu acima do mínimo legal, em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão. Para tanto, empregou a seguinte fundamentação:<br>O réu é tecnicamente primário. Culpabilidade inerente ao tipo. Conduta social e personalidade desabonada pois já respondeu ao processo nº 0015292-96.2008.8.17.0001 (10ª Vara Criminal da Capital) com sentença condenatória proferida e punibilidade já extinta pelo cumprimento em 23.03.2017; bem como também registra condenação nos autos nº 000362-19.2021.8.17.0001 (17ª Vara Criminal da Capital) com sentença condenatória proferida em 05.04.2022, o qual ainda está em grau de recurso; mas voltou a delinquir. Motivos, não identificados. Circunstâncias e consequências do crime, sem elementos a desvalorar; inexistência de comportamento vitimológico.<br>Nessa perspectiva temos pela incidência do furto qualificado com a qualificadora do concurso de pessoas (estava na companhia de outro individuo). Analisadas as circunstâncias acima, fixo a PENA-BASE EM 02 (DOIS) ANOS E 09 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO.<br>Pois bem.<br>Inicialmente, destaco que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, utilizadas na primeira fase da dosimetria da pena, não são de ordem objetiva. Ademais, o referido artigo não apresenta uma operação aritmética a ser seguida pelo Juízo de primeiro grau. O que deve ser analisada é a adoção de uma discricionariedade vinculada, que fundamente a melhor reprimenda diante do caso concreto e permita a individualização da pena de acordo com as circunstâncias evidenciadas.<br>In casu, ao avaliar as circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria da pena, o Juízo de primeiro grau valorou negativamente a conduta social e personalidade do agente.<br>Conforme bem argumentado pela Defensoria Pública, não se mostra idôneo negativar as mencionadas circunstâncias judiciais com base na vivência delitiva do réu. Isso porque, a conduta social diz respeito ao comportamento do agente no convívio social, familiar e profissional, e a personalidade versa sobre os traços psicológicos, morais e comportamentais do réu que indiquem uma maior ou menor periculosidade, propensão à prática criminosa, desrespeito pelas normas sociais. Portanto, estas circunstâncias judiciais não se confundem com os antecedentes criminais do réu ou com eventual reiteração delitiva por parte dele.<br>No caso em exame, verifico que estão ausentes nos autos elementos concretos que demonstrem um histórico de má conduta no âmbito social ou traços desfavoráveis da personalidade do apelante.<br>No entanto, entendo que os fundamentos utilizados pelo Magistrado são idôneos e devem ser mantidos para reprovar os antecedentes criminais do recorrente. Como bem pontuado na sentença, quando do cometimento do delito em análise, o apelante já possuía condenação transitada em julgado nos autos do Ação Penal nº 0015292- 96.2008.8.17.0001, o que justifica a valoração negativa dos seus antecedentes.<br>Importa destacar, neste ponto, que, embora o Juízo a quo tenha mencionado que "O réu é tecnicamente primário", este incorreu em equívoco, tendo em vista que a punibilidade do ora apelante foi extinta pelo cumprimento da pena em 23/03/2017 e ele cometeu o delito que ora se discute em 25/08/2020, isto é, menos de 5 (cinco) anos depois, o que lhe daria a condição de reincidente. No entanto, por estarmos diante de recurso exclusivo da defesa e o Magistrado de origem não ter reconhecido ao réu a condição de reincidente, mantenho os fundamentos para negativar a circunstância judicial dos antecedentes, para evitar indevida reformatio in pejus.<br>Destaco que a instância superior não está limitada a discutir a matéria objeto do recurso pela ótica dos mesmos argumentos utilizados pelo Juízo monocrático. Estes limites poderão ser ultrapassados, quando refletem numa verticalidade ou então na profundidade (dentro dos limites horizontais fixados pelo recurso) a ser examinado. Assim, em relação à verticalidade, não nos restam dúvidas de que a apreciação da irresignação se revela como a mais ampla possível, devido ao efeito devolutivo amplo do recurso de apelação.<br>Com base nesse pensamento, não há óbice ao Tribunal adequar ou acrescentar novos fundamentos jurídicos para manter a decisão prolatada, sem que isso possa configurar desrespeito ao princípio da proibição da reformatio in pejus.<br>Portanto, entendo que a fundamentação apresentada pelo Magistrado a quo é válida para valorar negativamente a circunstância judicial dos antecedentes criminais mesmo que distinta da negativada por ele, tendo em vista que não há violação do limite horizontal fixado pelo recurso, apenas uma profundidade na análise da matéria.<br>Neste sentido é a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ):<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PACIENTE CONDENADO POR ESTUPRO DE VULNERÁVEL. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE ERRO OU ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça" (AgRg no HC n. 751.156/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, D Je de 18/8/2022). 2. "A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório" (AgRg no HC n. 840.247/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, D Je de 1/12/2023). 3. " n ão implicam "reformatio in pejus" a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença" (Tema Repetitivo 1214). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 840.486/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 26/5/2025.) (Grifos nossos).<br>Dito isto, afasto a valoração negativa das circunstâncias judiciais da conduta social e personalidade, porém, me utilizo dos mesmos argumentos empregados em sentença para avaliar negativamente os antecedentes criminais do apelante.<br>Ainda na primeira fase da dosimetria da pena, o apelante requereu a reforma da fração de exasperação da pena-base, sob a alegação de que o Magistrado teria aplicado de forma desproporcional, utilizando fração diversa daquela indicada pelo STJ, qual seja, 1/6 (um sexto).<br>É sabido que os parâmetros de 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal e de 1/8 (um oitavo) entre as penas mínima e máxima, normalmente utilizados na primeira fase da dosimetria para elevar a pena-base, não são obrigatórios, não se tratando de um direito subjetivo do acusado. A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.<br>Dessa forma, a reprimenda poderá ser elevada em patamar distinto e superior às referidas frações, desde que haja a devida fundamentação e a proporcionalidade na exasperação.<br>A respeito da temática, já se posicionou o STJ:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU À EXASPERAÇÃO EM 1/6 PARA CADA VETORIAL NEGATIVA. PATAMAR MERAMENTE NORTEADOR. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. 2. Na hipótese, observa-se que as instâncias ordinárias consideraram, em decisão motivada, a significativa quantidade de droga (mais de um quilo de maconha e mais de um quilo de cocaína) para elevar a pena-base em 3 anos de reclusão. Assim, tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, sendo ele inclusive elencado como circunstância preponderante (quantidade de droga), e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. 3. Não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias, como no caso. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 820316 SP 2023/0143905-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 19/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: D Je 23/06/2023) (Grifos nossos).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA- BASE. DESPROPORCIONALIDADE NO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. FRAÇÃO DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO PURO FRAÇÃO UTILIZADA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o juiz, na fixação da pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. No presente caso, verifica-se que as instâncias ordinárias fundamentaram a exasperação da pena-base em razão da quantidade e natureza da droga apreendida, qual seja, 417,30 gramas de cocaína e 165kg de maconha, a teor do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. III - O entendimento desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a dosimetria da pena, quando imposta com base em elementos concretos e observados os limites da discricionariedade vinculada atribuída ao magistrado sentenciante, impede a revisão da reprimenda por este Tribunal Superior, exceto se for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que caberá a reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação<br>Conforme dito anteriormente, a adoção dos parâmetros de 1/6 sobre o mínimo legal e de 1/8 entre as penas mínima e máxima é uma prerrogativa do julgador, podendo adotá-las, ou não, de acordo com o seu livre convencimento.<br>Nada obstante, pude perceber que, embora não se trate de uma operação matemática com valores absolutos, o Juízo a quo aumentou a pena-base do réu mediante emprego da fração de 1/8 (um oitavo), sem que se tenha configurado qualquer excesso ou desproporcionalidade na reprimenda em desfavor do recorrente, seguindo, portanto, as orientações do Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar o pleito defensivo de alteração do patamar de exasperação.<br>Imperiosa se faz a conclusão de que a pena-base fixada pelo Magistrado de primeiro grau deve ser mantida em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão." (fls. 24/28)<br>A esse respeito, é preciso destacar que é entendimento também nesta Corte que não se identifica reformatio in pejus quando a dosimetria é reavaliada em toda a sua extensão no Tribunal local, ainda que sem recurso da defesa, mas sem repercussão na pena final do agente. Aqui também se destaca a impertinência da invocação do Tema 1214 do STJ, já que não houve provimento do recurso defensivo, apenas ajuste interno da dosimetria, a qual foi mantida com base em fundamentação idônea. Confiram-se precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE LATROCÍNIO.<br>DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIMES DE ROUBO OPERADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM WRIT IMPETRADO POR CORRÉU. EXTENSÃO, DE OFÍCIO, DOS EFEITOS AO AGRAVANTE. DETERMINAÇÃO DE NOVA DOSIMETRIA DA PENA A SER FEITA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE REFORMA PARA PIOR.<br>AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO ACERCA DE NOVA PENA IMPOSTA. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR DE EVENTUAL REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. No tocante ao princípio da ne reformatio in pejus, que se refere à proibição de agravamento da pena pelo Tribunal, em sede de recurso exclusivo da defesa, o entendimento desta Corte Superior firmou-se no sentido de que se leva em conta apenas o quantum final da reprimenda imposta na decisão mais benéfica.<br>2. Na hipótese dos autos, ao desclassificar - no bojo do HC n. 6282/RN - os latrocínios às agências da Caixa Econômica Federal e do Banco do Brasil para roubos qualificados pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de agentes, bem como estender aos demais corréus e ao ora agravante os efeitos dessa decisão, a Corte de origem determinou que o Juízo da Execução Penal procedesse à nova dosimetria da pena de todos os réus.<br>3. Não há nos autos notícia de nova pena imposta ao ora agravante pelo Juízo da Execução onde tramita o respectivo processo de execução penal, de modo que não há como se aferir, de forma concreta, eventual reforma para pior imposta ao agravante.<br>4. Não pode esta Corte, de forma antecipada e com presunção de que a pena a ser imposta pelo Juízo da Execução será maior, manifestar-se sobre a matéria para reconhecer, abstratamente, reforma para pior com relação ao agravante. Caberia a este Superior Tribunal tão somente determinar que o Juízo da Execução competente, ao promover a nova dosimetria da pena do paciente, observasse, como limite máximo, o quantum de pena estabelecido na Revisão Criminal n. 0805706-27.2015.4.05.0000. Tal determinação foi feita na decisão agravada.<br>5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 570459 / RN, rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 26/04/2021.)(grifei)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRANSPORTE DE INSUMO DESTINADO À PREPARAÇÃO DE DROGAS. RECURSO DE APELAÇÃO EXCLUSIVO DA DEFESA. CONDUTA DESCLASSIFICADA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. ANÁLISE INVIABILIZADA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURADO DE PLANO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTO IDÔNEO. RECURSO IMPROVIDO.<br>1. Não é possível reconhecer nesta via estreita do habeas corpus a tese de que houve julgamento extra petita da apelação defensiva, porquanto o acórdão impugnado expressamente afirmou que, ao desclassificar a conduta, estava dando parcial provimento ao apelo da defesa. E, não tendo sido opostos embargos de declaração para corrigir eventual contradição do acórdão, fica esta Corte Superior impedida de debater acerca do tema, especialmente por falta de elementos que confirmem a alegação.<br>2. Igualmente, não há como reconhecer a alegada reformatio in pejus, pois foi mantido o quantum da pena fixado na sentença condenatória e reduzidos os dias-multa, o que afasta a ocorrência de prejuízo.<br>3. O regime fechado foi fixado com base na apreensão de 19,6kg de cafeína destinada à preparação da cocaína para venda, motivação que se mostra válida para a imposição do regime mais gravoso.<br>4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 543696 / SP, rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe 10/08/2020.)(grifei)<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTO FINAL DA PENA REDUZIDO NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. REINCIDÊNCIA. TRIBUNAL DO JÚRI. AGRAVANTE NÃO DEBATIDA EM PLENÁRIO. NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 492, I, "B", DO CPP. AFASTAMENTO DEVIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.<br>Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.<br>3. No que toca ao princípio da ne reformatio in pejus, que se refere à proibição de agravamento da pena pelo Tribunal, em sede de recurso exclusivo da defesa, o entendimento desta Corte Superior firmou-se no sentido de que se leva em conta apenas o quantum final da reprimenda imposta na sentença condenatória.<br>Sendo assim, não haverá reformatio in pejus (direta) se, na decisão da instância superior, ficar mantida a mesma pena imposta pela instância inferior, ainda que sejam revistos e alterados os fundamentos embasadores da dosimetria penal, como no caso destes autos.<br>4. No caso, tendo em vista que a pena final do ora paciente não foi agravada, mas, ao contrário, reduzida no julgamento do recurso de apelação, não há se falar em reforma para pior.<br>5. A Corte local entendeu não haver ilegalidade no reconhecimento da reincidência, destacando que a certidão de antecedentes do acusado consta dos autos. Porém, tendo em vista que a citada agravante não foi objeto dos debates orais, tem-se que o acórdão recorrido contrariou o disposto no art. 492, I, "b", do Código de Processo Penal.<br>6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a agravante da reincidência e redimensionar a pena do paciente para 13 anos e 9 meses de reclusão. (HC 604972 / PR, rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 20/10/2020.) (grifei)<br>Neste momento ainda destaco que impertinente o questionamento sobre a fração superior a 1/6 aplicada para a exasperação da pena base, já que a pena foi fixada de forma individualizada de acordo com os princípios da discricionariedade regrada e do livre convencimento motivado, tendo sido valorado os maus antecedentes do paciente.<br>Inexiste, portanto, cabal demonstração de ilegalidade ou irrazoabilidade, tendo a exasperação sido devidamente justificada, razão pela qual deve ser prestigiada a interpretação das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação fática.<br>Nesse exato sentido, citam-se precedentes:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.<br>INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ.<br>RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME  .. <br>3. A individualização da pena constitui atividade discricionária do magistrado, sujeita à revisão apenas em hipóteses de flagrante ilegalidade ou manifesta desproporcionalidade, sendo inviável a imposição de critérios aritméticos fixos para a dosimetria (Súmula nº 83/STJ).<br>4. A legislação penal não prevê fração obrigatória para a exasperação da pena em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou agravantes, cabendo ao julgador, com base no livre convencimento motivado, quantificar as penas conforme os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.<br> .. <br>6. Não há ilegalidade manifesta na escolha da fração de aumento pela reincidência na segunda fase da dosimetria, tendo sido devidamente fundamentada e compatível com o entendimento jurisprudencial de que o parâmetro de 1/6 é apenas orientativo e não vinculativo.<br>7. A revisão das conclusões do acórdão recorrido demandaria reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial (Súmula nº 7/STJ).<br>IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.<br>(REsp 2061433/MG, Relatora Ministra DANIELA TEIXEIRA, Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 18/02/2025, Data da Publicação/Fonte: DJEN 25/02/2025).<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. VIOLAÇÃO AOS ARTS.<br>155 E 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. CONDENAÇÃO BASEADA NAS PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO. AFASTAMENTO QUE DEMANDA REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>3. A dosimetria da pena somente pode ser revista em casos excepcionais de flagrante equívoco, porquanto deve ser respeitada a discricionariedade vinculada do julgador na análise dos fatos. Para ser idônea a exasperação da pena-base, as instâncias ordinárias devem justificá-la com elementos concretos, não inerentes ao tipo penal, que demonstrem a maior reprovabilidade da conduta.<br>3.1. Na hipótese, foram apontados elementos concretos e não inerentes ao tipo penal para elevação da pena-base, exasperada em razão da culpabilidade e das circunstâncias do crime, elencando o fato da ação criminosa ter tido extensão intermunicipal, o que amplia o número de pessoas atingidas pela atividade criminosa e o fato de ter sido praticado em concurso de pessoas, não havendo falar em ilegalidade da dosimetria.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp 2366301/PB, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 04/06/2024, Data da Publicação/Fonte: DJe 06/06/2024).<br>Ademais, alterar o entendimento do acórdão impugnado quanto às razões que fundamentaram a exasperação da pena, que levou em conta os maus antecedentes na fixação da pena base, demandaria reexame de provas, o que é incompatível com a via estreita do habeas corpus. Vejamos:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INVIABILIDADE. LATROCÍNIO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, sob o fundamento de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto, salvo em caso de flagrante ilegalidade.<br>2. O acusado confessou extrajudicialmente a prática de latrocínio, mas negou em juízo. A prova testemunhal e indiciária foi considerada robusta pelas instâncias ordinárias, que concluíram pela autoria e materialidade do crime.<br>3. A decisão monocrática não conheceu do habeas corpus, e o agravo regimental busca a reforma dessa decisão, alegando ausência de provas para a condenação.<br>II. Questão em discussão4. A questão em discussão consiste em saber se é possível o conhecimento do habeas corpus substitutivo de recurso próprio, diante da alegação de ausência de provas para a condenação.<br>5. A questão também envolve a análise da suficiência das provas testemunhais e indiciárias para a condenação do acusado pelo crime de latrocínio.<br>III. Razões de decidir 6. O habeas corpus não é a via adequada para reexame de provas, sendo inviável sua utilização para discutir a suficiência do conjunto probatório que embasou a condenação.<br>7. As instâncias ordinárias valoraram adequadamente o acervo probatório, incluindo a confissão extrajudicial e as provas testemunhais, para concluir pela autoria e materialidade do crime de latrocínio.<br>8. Não se constatou flagrante ilegalidade que justificasse a concessão do habeas corpus de ofício.<br>IV. Dispositivo e tese9. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não é substitutivo de recurso próprio e não se presta para reexame de provas. 2. A confissão extrajudicial e a prova testemunhal são suficientes para embasar a condenação, desde que devidamente valoradas pelas instâncias ordinárias".<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 647; CPP, art. 648.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1804625/RO, Relª.<br>Minª. Laurita Vaz, DJe 05/06/2019; STJ, HC 502.868/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 20/05/2019.<br>(AgRg no HC n. 951.977/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJe de 17/12/2024.)(grifei)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. USO DE CHAVE FALSA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA.<br>I. Caso em exame 1. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado contra decisão que manteve a qualificadora de furto mediante uso de chave falsa, sem realização de perícia no local do crime.<br>2. A defesa alega a desclassificação para furto simples e a revogação da prisão preventiva, argumentando que a ausência de perícia inviabiliza a qualificadora.<br>II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de perícia no local do crime impede a manutenção da qualificadora de furto mediante uso de chave falsa.<br>4. A questão também envolve a análise da possibilidade de concessão de habeas corpus em substituição a recurso próprio, em casos de flagrante ilegalidade.<br>III. Razões de decidir 5. O habeas corpus não é a via adequada para reexame de provas ou desclassificação de condutas, sendo necessário procedimento probatório aprofundado.<br>6. A jurisprudência admite a qualificadora de furto mediante uso de chave falsa com base em outros meios de prova, dispensando a perícia quando não há vestígios no local.<br>7. Não se verifica flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.<br>IV. Dispositivo 8. Habeas corpus não conhecido.<br>(HC n. 931.858/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJe de 17/12/2024.)(grifei)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES. NÃO CABIMENTO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO PRÓPRIO OU REVISÃO CRIMINAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado com o objetivo de desclassificar a conduta do paciente de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06) para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06), bem como de afastar a condenação pela posse ilegal de munições (art. 12 da Lei nº 10.826/03). A defesa sustenta que a droga apreendida destinava-se exclusivamente para consumo pessoal e que a munição encontrada não se enquadra no delito de posse ilegal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível o conhecimento do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio para revisar o acórdão condenatório; e (ii) estabelecer se a desclassificação do crime de tráfico para uso pessoal poderia ser acolhida sem revolvimento fático-probatório. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corp us não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal, ex ceto em casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder que gerem constrangimento ilegal.<br>4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal estabelece que a reavaliação de provas para fins de desclassificação de crimes exige amplo revolvimento fático-probatório, procedimento inviável na via estreita do habeas corpus.<br>5. As instâncias ordinárias analisaram as provas coligidas e concluíram que a quantidade de droga apreendida (112,08g de maconha), juntamente com a balança de precisão encontrada, além de munições, indicam o tráfico de entorpecentes, afastando a possibilidade de desclassificação para uso pessoal.<br>IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO (HC n. 866.719/DF, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.)(grifei)<br>Por fim, em relação ao pleito de reconhecimento da figura do furto privilegiado, a Corte local afastou a pretensão defensiva, nos seguintes termos:<br>"Seguindo à análise da terceira fase da dosimetria da pena, verifico que a defesa do réu requereu a aplicação do furto privilegiado, sob o argumento de que o acusado é primário e os objetos furtados foram de pequeno valor.<br>Neste ponto, compreendo que também não assiste razão à defesa.<br>Explico.<br>Sobre o furto privilegiado, o art. 155, § 2º, do Código Penal (CP), dispõe que se o criminoso é primário e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.<br>In casu, o delito cometido foi de furto qualificado pelo concurso de pessoas. O réu subtraiu cerca de 50 (cinquenta) metros de fios de cobre, avaliados em R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais).<br>Embora o réu tenha sido considerado tecnicamente primário pelo Magistrado de origem e a coisa subtraída não ultrapasse o equivalente ao valor do salário mínimo vigente à época da infração, entendo que nenhum dos dois critérios cumulativos restaram devidamente preenchidos, posto que o apelante não é primário, conforme mencionado alhures, e nem a coisa é de pequeno valor, tendo em vista que o prejuízo suportado pelo erário não se limita ao valor dos fios e ultrapassa o equivalente ao salário-mínimo vigente à época do cometimento do delito, levando em consideração os danos causados à estrutura pública com o rompimento do solo e a retirada de cabos de cobre de uso coletivo, o que agrava a lesividade da conduta.<br>Assim, inviável o reconhecimento do furto privilegiado, seja pelo fato de o réu possuir condenação anterior, seja pela gravidade concreta da conduta e do prejuízo causado, motivo pelo qual a manutenção da condenação pela forma qualificada do delito se impõe." (fls. 30)<br>Como se observa, não há que se falar em reformatio em pejus, muito menos em cerceamento de defesa, uma vez que o pleito defensivo unicamente foi rejeitado, com fundamento nos elementos de prova constantes dos autos. Note-se que a Corte local legitimamente reconheceu que a condenação do paciente no processo 0015292- 96.2008.8.17.0001, com pena extinta, em 23/3/2017, na verdade reflete a reincidência do réu, que cometeu novo delito, em 25/8/2020, não tendo a defesa apresentado qualquer prova de que tal não seria a condição do réu no citado processo. Assim também entende esta Corte:<br>RECONSIDERAÇÃO RECEBIDA COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.<br>ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE PROCESSOS DIVERSOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA DO DECURSO DO PERÍODO<br>DEPURADOR. REINCIDÊNCIA EVIDENCIADA. REGIME FECHADO ADEQUADO.<br>GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA, MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. É pacifico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que "a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as utilizadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda etapa, como no caso em apreço" (AgRg no HC n. 526.085/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe de 16/12/2019), situação que se amolda ao caso dos autos.<br>2. Nos termos do art. 64 do Código Penal, a contagem do período depurador de 5 anos tem como marco inicial a extinção da pena ou seu cumprimento e, como marco final, a data do novo delito. No caso, o paciente é reincidente, uma vez que, na data dos fatos ora em análise, não havia transcorrido o período depurador de cinco anos do término do cumprimento da pena imposta em processo anterior.<br>Precedentes.<br>3. Mantida as penas aplicada ao paciente em patamar superior a quatro anos de reclusão, acrescido do fato de existirem circunstancias judiciais desfavoráveis, que resultaram na fixação da pena-base acima do mínimo legal, bem como em razão da reincidência, correta a adoção do regime fechado para o início do cumprimento da pena imposta.<br>4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 981839 / SP, rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN 26/03/2025.)(grifei)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo e não concedeu ordem de ofício, em razão da gravidade concreta do delito de tráfico de entorpecentes e do risco de reiteração delitiva, considerando a reincidência do agravante.<br>2. A decisão agravada baseou-se na apreensão de drogas e balança de precisão, indicando ação organizada na prática delitiva, sendo o agravante fornecedor de entorpecentes para distribuição a terceiros.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a prisão preventiva do agravante está devidamente fundamentada, considerando a alegação de reincidência e a pequena quantidade de drogas apreendidas.<br>4. A defesa questiona a aplicação de precedente jurisprudencial e a possibilidade de medidas cautelares diversas da prisão, como monitoramento eletrônico.<br>III. Razões de decidir<br>5. A prisão preventiva é justificada pela necessidade de garantir a ordem pública e evitar a reiteração delitiva, especialmente em casos de reincidência e gravidade concreta da conduta.<br>6. A reincidência é caracterizada pela data de cumprimento ou extinção da pena, conforme o art. 64, I, do Código Penal, não havendo inconsistência na sua aplicação pelas instâncias antecedentes.<br>7. A quantidade e a variedade das drogas, bem como o modus operandi, são fundamentos idôneos para a decretação da prisão preventiva em casos de tráfico de entorpecentes.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Recurso desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A prisão preventiva é justificada pela necessidade de garantir a ordem pública e evitar a reiteração delitiva em casos de reincidência e gravidade concreta da conduta.<br>2. A quantidade e a variedade das drogas, bem como o modus operandi, são fundamentos idôneos para a decretação da prisão preventiva em casos de tráfico de entorpecentes."<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 64, I; Código de Processo Penal, art. 315, §2º, incisos II e III. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 720.358/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe 21/02/2022; STJ, AgRg no HC n. 743.627/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 21/6/2022; STJ, AgRg no RHC n. 206.233/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024. (AgRg no HC 968254 / SC, rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJEN 11/03/2025.)(grifei)<br>Ausente, assim , qualquer constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem, de ofício.<br>Ante o exposto, nos termos do art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA